論常識、常理、常情在刑法中的理解與運用

劉晗悅

（重慶大學，重慶400044）

“現(xiàn)代法治，歸根結(jié)底應(yīng)該是人性之治、良心之治……我們依據(jù)的是人民的法律，絕不應(yīng)該對其作出根本背離老百姓所共同認可的常識、常理、常情的解釋?！雹俪ＷR、常理、常情倡導(dǎo)法官裁判應(yīng)當基于自己的良知以及對法律的正確理解做出公正的判決。常識、常理、常情是一個社會最基本的是非觀、善惡觀、價值觀，是指導(dǎo)我們制定、適用、執(zhí)行法律的指南，而不是具體的法律規(guī)范本身。

一、對常識主義刑法觀批判的回應(yīng)

常識主義刑法觀的基本特點是注重常識、良知等在刑法理論的建構(gòu)以及刑事司法特別是刑法解釋中的作用。陳忠林教授等所主張的常識、常理、常情的刑法觀和周光權(quán)教授等所倡導(dǎo)的常識主義刑法觀都屬于廣義的常識主義刑法觀的范疇。②常識主義刑法觀對常識、常識主義的標準界定不清，導(dǎo)致定罪、量刑標準的模糊化；與主觀主義刑法思想有千絲萬縷的聯(lián)系，存在以刑法推行倫理、道德的危險；將生活思維與法學專業(yè)思維混為一談，可能導(dǎo)致刑法學理論研究和刑事司法操作水準的降低。常識、常理、常情理論常采用“人性之治”“天理良心”這樣的表達，使得學界對該理論的批判定義不清，表達含混。

事實上，常識、常理、常情，是指為一個社會的普通民眾長期認同，并且至今沒有被證明是錯誤的基本經(jīng)驗、基本道理，以及為該社會民眾所共同享有的基本感情。進一步的解釋是，“長期”說明不是一時、一世的民意或看法；“普遍”則說明不是個別或少數(shù)群體的看法；“內(nèi)心認同”說明不是被迫遵從，不違背其自身意愿；“基本”說明是相對抽象概括的，而非對某一具體人、事、物的評價；而“未被證明是錯誤的”說明是現(xiàn)在仍然作為行為準則的規(guī)范。事實上，“常識、常理、常情”是有其準確定義的，是“可感”的，而且，在我們現(xiàn)實生活中是很容易感知到它們的存在的。

學界對常識、常理、常情理論概念不確定的批判，實質(zhì)上是因為常識、常理、常情在現(xiàn)實生活中的表現(xiàn)多樣。而對于概念界定，更多采用的是“現(xiàn)象—本質(zhì)”的歸納方法。正是因為其現(xiàn)象的多樣化，概念的界定必然是抽象的，是需要解釋的。解釋本身就意味有被誤讀的可能。

而學界將“常識、常理、常情”與主觀主義刑法思想等同，更是某種程度上的斷章取義。不可否認的是，無論“四要件”還是“三階層”都將主觀作為定罪量刑的依據(jù)。而且，沒有任何一種行為學說可以脫離行為人的主觀而判斷行為人的客觀行為。因為常識、常理、常情理論與主觀主義刑法思想有聯(lián)系，就認為其是不好的，這樣的觀點是否具有某種偏見？再者，常識、常理、常情其實是存在于人頭腦中的客觀性的東西，它或許抽象，但并不主觀。

二、罪刑法定下的常識、常理、常情適用空間

罪刑法定原則是刑法的基本原則，其理論淵源可追溯于孟德斯鳩的思想。該原則的內(nèi)在精神就是對立法和司法權(quán)的限制，防止立法和司法權(quán)之間的相互僭越。但在當今，罪刑法定原則的內(nèi)容已經(jīng)由形式層面發(fā)展到了實質(zhì)層面。實質(zhì)的罪刑法定原則要求刑法本身的正當性，以限制國家的立法權(quán)。文中所指的罪刑法定是實質(zhì)層面的罪刑法定。

常識、常理、常情的運用并不悖于罪刑法定限制立法權(quán)濫用、司法權(quán)擅斷的實質(zhì)含義。相反的，常識、常理、常情的運用能很好地克服罪刑法定形式層面所導(dǎo)致的司法僵化的問題。所以，常識、常理、常情與罪刑法定原則在目的上是一致的。

當然，對于常識、常理、常情違背了罪刑法定原則的批評，并不鮮見。然而，運用常識、常理、常情來判案，并不是意味著直接以常識、常理、常情為依據(jù)來判案，而是以法律來判案的前提下，法官對于法律的理解不能違背民眾的常識、常理、常情，違背民眾的可預(yù)測性。這一點從邏輯上也很好解釋：作為公眾意志體現(xiàn)的法律，必然不肯作出明顯違背公眾意志的規(guī)定。而法官依據(jù)法律得出了違背民眾意志的判決結(jié)果，必然是法官對法律條文的理解本身出了問題。

三、常識、常理、常情在刑法解釋中的運用

法律解釋在廣義上包含了對法律、立法解釋、司法解釋等法律規(guī)范的解釋。文中所指的法律解釋即為刑法視野下狹義的法律解釋。法律解釋必須遵循合理、合法的要求。法律解釋的本質(zhì)在于理解、解釋和運用的統(tǒng)一。

（一）刑法解釋不應(yīng)探究“立法原意”

博登海默曾說：“在理解法律的真正含義時，最不應(yīng)當去垂問的人，就是立法者本身。”③刑法解釋中尋找立法者原意顯然是不明智的。首先，世界上是否存在立法原意是不可知的。從邏輯上而言，法律條文通常是以文字形式呈現(xiàn)的，而文字本身是需要被解釋的。因而，何種解釋才稱得上是立法原意呢？其次，即使我們將立法原意等同于“立法者原意”，那么立法者的群體人數(shù)往往是眾多的，我們又該以誰的觀點作為立法者原意呢？

倘若世界上真的存在“立法原意”，那么當初的觀點放在現(xiàn)今社會中是否仍然適用，是有待商榷的。正如美國，憲法歷經(jīng)數(shù)百年而未經(jīng)修改，固然與其只規(guī)定基本性原則的做法有關(guān)，但更重要的是，美國憲法在不同的時期都會被當世的人們重新進行解讀，即使在立法上存在問題，也會通過修正案予以修正。

刑法解釋不必探究“立法原意”是因為不管世界上是否真的存在立法原意，它都不是我們首先應(yīng)當要考慮的。刑法解釋最終要的不是探究立法者的原意，而是我們應(yīng)該如何進行理解才能符合社會實際。

（二）符合常識、常理、常情是刑法解釋應(yīng)有之義

大谷實說過：“刑法解釋是從一定的立場或角度出發(fā)，以刑法規(guī)范為根據(jù)，探討真正值得處罰的行為，在不侵犯犯人人權(quán)的前提之下科處適當?shù)男塘P?！雹芊铣ＷR、常理、常情是刑法合理性的要求。

合理性解釋應(yīng)當包括處罰范圍和處罰程度兩個維度。毫無疑問，處罰范圍和處罰程度都是需要對事實進行認定，才能得出結(jié)論的范疇。那么，我們依據(jù)什么對處罰范圍的合理性進行認識呢？顯然是需要依托常識才能作出這樣的判斷。而處罰程度合理性的認識，更是需要常理和常情作為我們內(nèi)心的標準，才不至于招致更多人的反對。

符合常識、常理、常情是刑法解釋應(yīng)有之義是基于兩點認識：1.法律的功能在于定紛止爭。刑法解釋只能以理釋法才能得到雙方當事人的認可。也只有“法與民心同”，人民才會愿意自覺自發(fā)地遵從。2.刑法解釋的目的在于使人們更好地理解和適用法律，從而減少“不知法、不懂法”導(dǎo)致的違法。而人民在日常只能以常識、常理、常情作為自身行動的指南。刑法解釋也只有符合常識、常理、常情才能內(nèi)化成民眾的行為規(guī)范，指導(dǎo)人們更好地行動。

（三）常識、常理、常情在刑法解釋中的運用

1.常識、常理、常情是原則，而非具體規(guī)則。常識、常理、常情在刑法解釋的制定的過程中，應(yīng)當被當作立法的前提性條件。只有符合常識、常理、常情才應(yīng)被認定為合理性，才能據(jù)此進行立法。而在刑法解釋的具體運用中，應(yīng)當作為一種原則性的指引，而非具體的法律規(guī)范。常識、常理、常情不能直接作為定罪量刑的依據(jù)，但任何刑法條文的適用都不得違背常識、常理、常情這條底線。

2.刑法解釋中應(yīng)以“不得已”原則為邊界。很多對常識、常理、常情的批判是建立在難以適用之上的。很多學者擔心常識、常理、常情的運用會使犯罪圈擴大，犯罪邊界日益模糊。而在常識、常理、常情為價值理念的基礎(chǔ)之上，“不得已”原則的提出，則在技術(shù)層面上解決了刑法解釋中常識、常理、常情如何適用的問題?！安坏靡选钡男谭ɡ砟钆袛鄻藴蕿椋阂环矫?，其他法律制度不能調(diào)整；另一方面，如果刑法不介入，相應(yīng)的法律制度就受到根本的威脅。由于犯罪行為違背了大家共同認可的常識、常理、常情，因而是否背離常識、常理、常情，就是不得已的價值標準。

3.給予法官司法裁量權(quán)是制度性的保障。在將常識、常理、常情運用到刑法解釋的過程中，就不應(yīng)讓法官機械地遵行教條化的文本意義，而是需要給予法官足夠的法律解釋權(quán)。沒有相當?shù)淖杂刹昧繖?quán)，法官面對個案時如何進行是否符合常識、常理、常情的價值判斷？如何在個案中體現(xiàn)“不得已”的刑法思想？當然，法律解釋權(quán)的不當適用同樣會發(fā)生侵犯人權(quán)的危險。這就要求在確保法官具有自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上進行必要的約束。

四、結(jié)語

常識、常理、常情理論的提出，無疑是創(chuàng)新性的。該理論充分考慮公眾對刑法的認同感和刑事裁判的可接受性，對于彌合法律精英與社會大眾在理解和適用法律上的分歧有積極意義。而對于常識、常理、常情的批判更多是對于理論本身的理解有誤。常識、常理、常情理論是定義明確、邏輯自洽，且有具體適用標準的。不可否認，即使是對于常識、常理、常情大加撻伐的人，在具體的案件中，也有意識或無意識地以常識、常理、常情作為判斷的依據(jù)。

注釋

①陳忠林.“常識、常理、常情”：一種法治觀與法學教育觀[J].太平洋學報，2007（6）。

②溫登平.反思常識主義刑法觀[J].中國刑事法雜志，2013（9）。

③E·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法［M］.中國政法大學出版社，1999：516。

④鄧多文.論刑法的合理性解釋[M].西南政法大學，2010。