破產(chǎn)管理人合同解除權的限制問題
——以所有權保留合同為例

●張春梅

（中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢430073）

一、破產(chǎn)中均未履行合同的定義

破產(chǎn)法規(guī)定的未履行合同是特指合同雙方當事人均未履行完畢的雙務合同，此規(guī)定必須滿足兩個條件，其一是要求雙務合同，其二該合同必須是均未履行完畢的情況。對于所有權保留合同是否屬于“均未履行完畢的合同”學界產(chǎn)生過爭議。具體來說，買受人未履行完畢合同的義務是很容易判斷的，但對于出賣人已經(jīng)交付標的物給買受人，其僅作為擔保目的而保留所有權的情況，只要對方款項結清的條件滿足就獲得所有權，這種做法是否屬于合同未履行完畢，頗具爭議。日本通說堅持這樣的觀點，即認為買受人完成合同規(guī)定的積極任務就認為是履行合同完畢，至于會不會發(fā)生所有權轉(zhuǎn)移，這是由義務人的履行條件達成所發(fā)生的自然結果；也有學者認為自出賣人交付后，買受人即獲得“附帶停止條件的所有權”，故出賣人合同實際上已經(jīng)履行完畢；學者王澤鑒先生認為，雖然出賣人完成了合同上的給付行為，但是在給付結果發(fā)生前，不應認為義務已經(jīng)履行完畢。①

以上爭議的焦點可歸結為：關于合同履行問題，究竟應該以“給付行為”還是“給付結果”為標準。對比分析后，筆者較為認同王澤鑒先生的見解，我國的立法比較傾向于“履行的結果”。因為合同的成立是基于雙方真實的意思表達，雙方應負有使對方完整享受到合同目的的義務，而附條件的所有權顯然不能等同完整所有權的性質(zhì)，所以所有權保留合同屬于雙方均未履行完畢的合同，依照現(xiàn)行法律，破產(chǎn)管理人對該類合同繼續(xù)履行與否有選擇的權利。

二、破產(chǎn)管理人選擇權的正當性

破產(chǎn)程序賦予破產(chǎn)管理人選擇權的正當性何在？有兩大問題可能阻礙到該權利的正當性。首先，基于合同的相對性，合同雙方的權利與義務除了事先存在特殊約定，應當依照合同法嚴格履行。很顯然，合同解除需要符合民法列明的約定和法定條件，而“破產(chǎn)”既不屬于“不可抗力”，亦非達到“實質(zhì)違約或者預先違約”，因為合同一方并未明確不履行合同，只不過是出現(xiàn)履行能力變?nèi)醯目赡?，這或許涉及的是合同抗辯權的問題，并不能夠當然滿足解約的條件。其次，就算將破產(chǎn)視為違約情形，那么對于可能違約的破產(chǎn)方為何可以有選擇解除合同的權利，這實然是說不過去的。但是在《民法典》頒布后，違約方可提出解約就有了明確的法律依據(jù)，②結合典型案例——“新宇公司訴馮某梅商鋪買賣合同糾紛案”，③當違約方繼續(xù)履行可能損害其他利害關系人的利益時，從整體利益大于部分利益的價值平衡角度，違約方可以解除合同。實際上，破產(chǎn)管理人之所以能選擇合同存續(xù)與否的正當性是基于對“破產(chǎn)財產(chǎn)最大化”的考量，這是在行使破產(chǎn)法賦予其突破合同法相關制度的特權。

破產(chǎn)管理人之所以會存在除了以上使得“破產(chǎn)財產(chǎn)最大化”的特權以外，也是為了解決當企業(yè)被受理破產(chǎn)時，合同履行所面臨的窘境：當破產(chǎn)管理人要求合同相對人履行合同時，對方可能受到破產(chǎn)因素的影響，行使的同時履行抗辯權或者不安抗辯權，此時合同的履行往往就需要破產(chǎn)一方提供擔保財產(chǎn)。但是對于破產(chǎn)的全體債權人這是不公平的，甚至是很難實現(xiàn)的。另外，當合同相對人要求破產(chǎn)管理人繼續(xù)履行義務時，這實際是在破產(chǎn)受理后提出的，破產(chǎn)管理人很可能為了破產(chǎn)全體債權人的利益而拒絕這種個別清償。由此，破產(chǎn)程序中，為了更方便地清算財產(chǎn)，破產(chǎn)法賦予破產(chǎn)管理人履行合同的選擇權來打破僅適用民法一般規(guī)定可能帶來的困境。

三、破產(chǎn)管理人選擇權的限制

由上述分析可見破產(chǎn)管理人的選擇權利似乎是有著一定的正當性，事實上在德國等國家也都在此種情境賦予了破產(chǎn)管理人選擇權。問題是，當破產(chǎn)管理人決定選擇解除合同時，某些特殊的合同相對人會受到嚴重的利益損害，并且也與設置此類合同的立法目的相沖突。在所有權保留合同中，若是出賣方破產(chǎn)管理人解除合同，則出賣人會基于返還原物請求權取回標的物，此時相對人的期待利益就會受到損害。如果將已付的價款作為破產(chǎn)債權，這將會造成立法的嚴重不公正。

對于這個問題，《德國破產(chǎn)法》選擇對破產(chǎn)管理人的選擇權作出限制，即在保留出賣人破產(chǎn)的場合，買受人的期待利益不受影響，可在付清余款后獲得所有權，破產(chǎn)管理人不能擅自決定解除合同。④《日本破產(chǎn)法》第54條規(guī)定，若部分破產(chǎn)財產(chǎn)來源于對某物的處置，則物的買受人可行使取回權。⑤日本學界普遍認為，在合同解除后產(chǎn)生的恢復原狀請求權的內(nèi)容有兩種，即給付不存在時的價款償還請求權和給付現(xiàn)存時的取回權屬于同類權利，都是在破產(chǎn)程序開始后，因代履行合同的解除而產(chǎn)生，原本就具有共益?zhèn)鶆盏男再|(zhì)。⑥與日本規(guī)定趨同，我國并未選擇對破產(chǎn)管理人的選擇權作出限制，而是對買受人的權利提供了救濟，依《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第34條、第36條，保留出賣人解除合同后，買受人已付的價款可作為共益?zhèn)鶆諆?yōu)先于普通破產(chǎn)債權清償。

筆者認為后者雖然一定程度上保護了買受人的利益，但是確有許多不妥之處。第一，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定的“共益?zhèn)鶆铡笔翘刂阜ㄔ菏芾砥飘a(chǎn)債權申請后，為全體債權人的利益所負擔的債務，⑦而在保留出賣人行使解除權后，將買受人已付價款擬制為共益?zhèn)鶆?，破壞了立法體系的內(nèi)部一致性。第二，保留出賣人破產(chǎn)時，破產(chǎn)管理人往往會根據(jù)財產(chǎn)的升值與否決定是否繼續(xù)履行合同，若是升值會解除合同取回標的物，若是貶值則要求買受人繼續(xù)履行合同。風險均由買受人承擔了，這顯然不符合誠實信用原則和買賣合同中風險負擔的規(guī)則，即將已付價款作為共益?zhèn)鶆找嗖荒軓浹a實際的利益損失。由此，筆者認為應該對管理人選擇權作出限制，而非采用“共益?zhèn)鶆铡钡姆绞絹斫鉀Q，這也尊重了其他實體法所保護的價值。

四、保留出賣人破產(chǎn)時選擇權的限制

（一）保留買受人破產(chǎn)時選擇權不受限制

所有權保留合同中破產(chǎn)管理人的選擇權主要分為兩種，即出賣人破產(chǎn)和買受人破產(chǎn)的場合。在買受人破產(chǎn)場合，在合同訂立之初，出賣人應當對該交易可能存在的違約風險有所準備，并且合同法上為了充分保護出賣人的權利，允許以暫緩標的物所有權的生效作為擔保買受人履行價款的一種方式。所以無論管理人選擇解除或者履行合同，出賣人的利益都不會有太大的損害。若解除，此時出賣人可取回標的物，有損失的部分可作為破產(chǎn)債權請求清償。

而我國《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第38條規(guī)定，在保留買受人破產(chǎn)，破產(chǎn)管理人選擇解除合同，出賣人取回的標的物價值明顯減少造成的損失時，出賣人可以從買受人已付的價款中優(yōu)先予以扣除，剩余部分予以返還；如果不足以彌補損失，出賣人還可以主張作為共益?zhèn)鶆涨鍍敗＂喙P者認為，既然《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》規(guī)定所有權保留的財產(chǎn)不屬于債務人財產(chǎn)，合同解除時出賣人可以取回無可厚非，但是對于損失部分給予“共益?zhèn)鶛唷钡拇?，這種行為實質(zhì)屬于買受人對破產(chǎn)債務的個別清償，對其他債權人是不公平的。在此情況設置成“共益?zhèn)鶛唷笔欠袷强紤]到與《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第36條賦予買受人“共益?zhèn)鶛唷钡木葷嗪魬?，不得而知?/p>

綜上，筆者認為買受人破產(chǎn)場合，對其破產(chǎn)管理人的解除權沒有限制的必要，而對于出賣人取回標的物有損失的部分可以作為破產(chǎn)債權請求清償。此種設計既不會侵害其他債權人的利益，也能保證破產(chǎn)法內(nèi)部設計的一致性。

（二）破產(chǎn)取回權與所有權保留取回權的適用

這里的“取回權”是專門針對出賣人的權利所言。具體來說，出賣人享有的取回權可分為三種情形：⑨首先，依據(jù)《買賣合同司法解釋》第35條、第36條規(guī)定，若買受人違約則出賣人可以基于所有權行使取回權，而此種權利通常不與合同解除有關系，事后買受人可以還清價款行使回贖權，取得標的物的所有權，但當買受人已付價款達到總價款的75%以上時，出賣人的取回權便受到限制；其次，是一般的取回權，出賣人可因買受人根本違約解除合同，其可行使原物返還請求權；最后，基于破產(chǎn)程序的特殊性，管理人選擇解除合同時，出賣人根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第36條、第38條規(guī)定可以行使“破產(chǎn)取回權”，這種取回權不受限制，即使買受人已經(jīng)支付總價75%以上，出賣人仍可取回標的物。

由前面論述可知，所有權保留合同是一種具有擔保性質(zhì)的合同，基于誠實信用原則和對買受人期待利益的保護，在出賣人破產(chǎn)場合，筆者認為出賣人應當繼續(xù)履行合同，此時買受人支付未付款項歸入破產(chǎn)財產(chǎn)即可。若買受人違約不能支付已到期的款項或者已將標的物進行出賣、出質(zhì)等處分的，則出賣人完全可以通過拒絕繼續(xù)履行合同，行使《買賣合同司法解釋》第37條規(guī)定的“所有權保留取回權”將標的物取回，同時買受人此前已將支付的價款歸屬破產(chǎn)財產(chǎn)，所以其只能向破產(chǎn)管理人申請破產(chǎn)債權清償。當然，若買受人支付達75%以上便可以阻卻出賣人行使此種取回權，此時破產(chǎn)出賣人完全可依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第35條第3款⑩的規(guī)定主張買受人繼續(xù)履行付款義務并承擔相應的違約賠償責任。若買受人根本違約，則破產(chǎn)出賣人也可以依據(jù)《合同法》的相關規(guī)定解除合同取回標的物，而買受人已付價款亦應作為普通的破產(chǎn)債權清償。

（三）保留出賣人破產(chǎn)時選擇權限制

通過對出賣人取回權的討論可以發(fā)現(xiàn)，在保留所有權合同中出賣人破產(chǎn)，破產(chǎn)管理人不應該享有選擇解除合同的權利，只能選擇繼續(xù)履行合同，這是對民法等實體法的尊重和平衡的考量，并且破產(chǎn)出賣人可以通過“所有權保留取回權”和“一般取回權”實現(xiàn)維護自己的利益的目的。而對于買受人首先保護了其期待利益，只有在其發(fā)生違約行為時，才對期待利益不給予保護，此時，將買受人已付價款作為普通債權清償也具有合理性。正如《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第36條第3款的規(guī)定，出賣人破產(chǎn)，破產(chǎn)管理人解除合同，買受人依法履行合同義務的情況下，將標的物交付破產(chǎn)管理人后，已付的價款損失作為共益?zhèn)鶆涨鍍?；但若買受人違約，出賣人可主張上述債權作為普通破產(chǎn)債權清償。雖然筆者不支持這種解釋，但是該立法態(tài)度可以充分說明，即使在所有權合同未解除的情況下，出賣人行使所有權取回權，將違約的買受人的債權作為普通破產(chǎn)債權是完全沒有問題的。

五、結語

關于破產(chǎn)中所有權保留合同的問題，筆者認為破產(chǎn)出賣管理人的選擇權應當受到限制，其不應享有當然解除合同的權利行使破產(chǎn)取回權，而應該繼續(xù)履行合同義務，除非買受人違約情況，可選擇拒絕履行。通過行使所有權保留取回權從而取回標的物，此時買受人已付的價款應當作為普通破產(chǎn)債務清償。而買受人破產(chǎn)時，破產(chǎn)管理人則享有選擇履行和解除合同的權利，此時出賣人可以根據(jù)情況行使“破產(chǎn)取回權”或者“所有權保留取回權”來取回標的，但出于彌補標的物損失產(chǎn)生的債務只能作為破產(chǎn)普通債務請求清償。這樣限制的好處是避免與《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定沖突，第18條規(guī)定破產(chǎn)出賣管理人的選擇權作出限制即可，既保證了破產(chǎn)法體系的完整性，又能充分做到破產(chǎn)法與其他實體法的平衡、協(xié)調(diào)。當然，筆者只是從所有權保留合同角度思考破產(chǎn)管理人選擇權的限制，囿于知識和實踐積累等因素，尚有理論的不足之處，未能全面對問題進行論述。但是，正如前文摘要所說，諸如所有權保留合同、融資租賃合同、已登記的房屋買賣合同等此類特殊合同，破產(chǎn)管理人的選擇權如沒有限制，這樣會有損法律的公平、公正，必須要合理理解適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定。

注釋

①王澤鑒.民法學說與判例研究（第七冊）[M].北京大學出版社，2009：248。

②《民法典》第580條第2款，在關于非金錢債務繼續(xù)履行及除外條款中規(guī)定：“有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機構可以根據(jù)當事人的請求終止合同權利義務關系，但是不影響違約責任的承擔”，此規(guī)定的法理基礎在于，違約方繼續(xù)履行所要付出的成本超過合同雙方基于合同履行所能獲得利益時，就不具備繼續(xù)履行的必要，為平衡雙方當事人利益，可以允許違約方解除合同。

③新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案件，來源于《最高人民法院公報》2006（6)。

④《德國支付不能法》第107 條第1款：“債務人在破產(chǎn)程序開始前以所有權保留方式出賣一項動產(chǎn)并向買受人轉(zhuǎn)移對該動產(chǎn)的占有的，買受人可以要求繼續(xù)履行買賣合同。債務人對買受人還負有其它義務且此種尚未得到或尚未完全得到履行的，也適用本規(guī)定。”

⑤《日本破產(chǎn)法》第54 條規(guī)定：“若破產(chǎn)人所受領的對待給付現(xiàn)存于破產(chǎn)財產(chǎn)中時，合同相對人可行使取回權。”這也就是說，若破產(chǎn)所受領的給付現(xiàn)存于破產(chǎn)財產(chǎn)中時，合同相對人可以請求返還；若沒有現(xiàn)存于破產(chǎn)財產(chǎn)中時，合同相對人可以就其價款行使作為財產(chǎn)債權人的權利。

⑥伊藤真.破產(chǎn)法·民事再生法（第3版）[M].有斐閣，2014：353。

⑦《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列費用，為公益?zhèn)鶆眨海ㄒ唬┮蚬芾砣嘶蛘邆鶛嗳苏埱髮Ψ疆斒氯寺男须p方均為履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務。

⑧《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第38條。

⑨李征宇.《論破產(chǎn)程序中所有權保留買賣合同出賣人的取回權》https://mp.weixin.qq.com/s/leYKoMPfCcvgGPizXdUSdg，2019-02-24。

⑩《破產(chǎn)法司法解釋（二）》第35 條第3 款，因本條第2 款規(guī)定未能取回標的物，出賣人管理人依法主張買受人繼續(xù)支付價款、履行完畢其它義務的，以及承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。