《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》之“妨害行為”的理解與適用

項婷婷

(淮南師范學院法學院，安徽淮南232001)

從《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用若干問題的解釋》到《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)，明確規(guī)定了疫情防控期間已經(jīng)出現(xiàn)和可能出現(xiàn)的妨害疫情防控的35種行為、33種犯罪[1]，著力依法嚴懲抗拒疫情防控措施犯罪、暴力傷醫(yī)犯罪等九類犯罪行為以及其他妨害疫情防控的違法行為。關于這些犯罪的規(guī)定全面詳盡、具體明確。截至2020年3月3日，全國檢察機關共介入偵查引導取證涉疫情刑事犯罪6 428件8 595人；受理審查逮捕1 806件2 174人，審查批準逮捕1 546件1 826人；受理審查起訴1 286件1 580人，審查提起公訴962件1 144人。[2]該《意見》的出臺，可以說為依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作提供了法律依據(jù)，起到了法治的推動作用。但與此同時，伴隨著“不戴口罩被毆打、捆墻上、戴手銬”“入室砸麻將桌”等事件的發(fā)生，這些極端行為不得不引起大家的注意，有必要慎重解讀《意見》本身的精神，從而依法、有效地進行疫情防控，真正發(fā)揮法治的作用。

一、 《意見》中“妨害行為”的內(nèi)涵

《意見》本身即是關于“妨害”新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見，要正確地理解該《意見》內(nèi)容，前提必然是對“妨害”作出正確的闡釋。

從詞義上來看，“妨害”即“阻礙”“有害”之意，不同于“妨礙”。較“妨礙”來說，“妨害”一詞語義較重、程度較深，在阻礙的基礎上側重的是損害的結果。如果僅僅是“阻礙”，而并未造成任何損害結果，則并不構成“妨害”。言下之意，“妨害”強調(diào)結果具有一定程度的危害性。“損害的結果”與“妨害行為”相對應，不同的妨害行為內(nèi)容也必然帶來不同的行為效果，而這種行為效果既可能是違法行為效果，也可能是犯罪行為效果。這在《意見》中得到了彰顯，其中提到的九類犯罪行為以及一種其他妨害疫情防控的違法行為就是對“妨害行為”內(nèi)涵、意蘊及層級的展現(xiàn)。

由上，不能將“妨害行為”一概而論，而應當在整個法秩序之下考量，可將其分為兩個不同的層階，即妨害違法行為和妨害犯罪行為。

第一層階，妨害違法行為。違法是犯罪的基礎，若要構成犯罪，首先應達到違法的程度，如果違法都不構成，更談不上犯罪，這同時體現(xiàn)了刑法適用的謙抑性。因此，《意見》第一條的第十項作了補充性的規(guī)定，即“實施上述(一)至(九)規(guī)定的行為，不構成犯罪的，由公安機關根據(jù)治安管理處罰法有關虛構事實擾亂公共秩序，擾亂單位秩序、公共場所秩序、尋釁滋事，拒不執(zhí)行緊急狀態(tài)下的決定、命令，阻礙執(zhí)行職務，沖闖警戒帶、警戒區(qū)，毆打他人，故意傷害，侮辱他人，詐騙，在鐵路沿線非法挖掘坑穴、采石取沙，盜竊、損毀路面公共設施，損毀鐵路設施設備，故意損毀財物、哄搶公私財物等規(guī)定，予以治安管理處罰，或者由有關部門予以其他行政處罰”。

第二層階，妨害犯罪行為。在重大疫情期間，妨害疫情的犯罪行為必然成為妨害行為的應有之義且是最主要的那部分。所以，《意見》所提到的十種違法犯罪行為，其中前九種都是妨害疫情的犯罪行為，最后一種作為排除犯罪行為的表述，妨害疫情的一般違法行為才作為兜底羅列出來。從中足見，犯罪行為在《意見》中的份量，也顯現(xiàn)《意見》所主張的從嚴政策。但刑法具有謙抑性、最后保障性，應“將刑法置于憲法秩序視野下的法律體系中，在憲法價值秩序和比例原則的指引下，在具體法律語境下的部門法規(guī)范結構及其相互關系中，在與其他部門法乃至非法律的社會治理力量的交流碰撞和分工合作中，探求刑法保障法的真諦，實現(xiàn)其對自身的超越”[3]。

在疫情防控過程中，部分行為人為了防止疫情蔓延，采取較為極端的方式，通常情況下僅僅是違法行為，尚不構成犯罪，不能認定為妨害疫情的犯罪行為。如未經(jīng)批準擅自設卡攔截、阻斷交通等均屬于違法行為，當然如果類似的行為更為惡劣，造成了一定的危害結果，如導致救護車無法進入妨害了對急危重癥患者的救治，并且嚴重破壞了交通設施的，則可能由妨害疫情的一般違法行為質變?yōu)榉缸镄袨椤?/p>

二、 《意見》中 “妨害行為”的主體

關于《意見》中所涉及的妨害行為實施主體，從文理上進行解釋，它必然是涵蓋了所有妨害疫情防控的行為實施者，既包括實施一般妨害違法行為的主體，也包括實施妨害犯罪行為的主體。言下之意，不管其是何種身份、何種地位、何種行為方式，只要妨害了疫情防控，都應被囊括在妨害行為主體之中。

《意見》中所依法嚴懲的十類妨害疫情防控的違法犯罪行為主體，涵蓋面較為廣泛，包括妨害疫情公共安全(破壞交通設施犯罪)、妨害疫情人身安全(暴力傷醫(yī)犯罪)、妨害疫情經(jīng)濟秩序維護(制假售假犯罪、哄抬物價犯罪)、妨害疫情社會管理秩序(詐騙、聚眾哄搶犯罪、抗拒疫情防控措施犯罪、造謠傳謠犯罪)、妨害環(huán)境資源保護(破壞野生動物資源犯罪)以及利用職務便利實施妨害疫情(疫情防控失職瀆職、貪污挪用犯罪)等犯罪行為的主體。盡管針對疫情防控期間的犯罪行為主體進行了較為詳盡的羅列，但仍不可能盡數(shù)。2月18日，國務委員、公安部黨委書記、部長趙克志對公安民警依法開展疫情防控工作提出明確要求，其中強調(diào)堅持嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法，嚴禁過度執(zhí)法、粗暴執(zhí)法。通過最高人民檢察院發(fā)布的全國檢察機關依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例也足以窺探現(xiàn)有規(guī)制的妨害行為主體，截至2020年3月4日，最高人民檢察院共發(fā)布四批次全國檢察機關依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，涉及刑法分則21個具體罪名27件案例，其中，抗拒疫情防控措施犯罪9例，占33%，主要涉及妨害傳染病防治犯罪和妨害公務犯罪。

因此，在具體適用《意見》進行疫情防控過程中，應當合理解釋妨害疫情防控違法犯罪行為主體，不可僅僅局限于《意見》中所羅列的現(xiàn)有違法犯罪主體，還必須考慮到在具體執(zhí)法過程中執(zhí)法主體的行為限度，必須遵循執(zhí)法的合法性、合理性要求，不能過度、粗暴執(zhí)法。申言之，如果行政權力的膨脹是行政管理過程中的宿命，那么為了獲得法律效果與社會效果的平衡，就必須在行使行政權力的過程中最大限度地尊重公民作為個體的主體性，從而使之與行政權力相抗衡的同時保持權力不被濫用。事實是，我們面臨著與這場疫情的戰(zhàn)斗。在抗擊疫情的過程中，如果不能適當?shù)赜邢薅鹊匦惺箼嗔?，那么這種權力所造成的后果將會和這場疫情一樣，終將成為法律阻卻的對象。因此，若過度、粗暴執(zhí)法，超過一定的限度，造成了嚴重的社會危害性，同樣屬于妨害疫情防控過程中的違法犯罪行為主體，應對其行為予以依法處理。

三、 《意見》中“妨害行為”違法犯罪的認定

若要準確對妨害疫情防控的行為進行定性，實現(xiàn)疫情防控的準確性和有效性，必然要能在深刻把握“妨害行為”內(nèi)涵的基礎上，明晰“妨害行為”的主體，進而延展“妨害行為”違法犯罪認定的理論根據(jù)及實踐可操作性。

基于此，筆者認為關于妨害行為違法犯罪的認定應注意以下三個層面的理解：

(一)遵循法秩序統(tǒng)一下“妨害行為”認定的體系解釋

在妨害行為兩個層次的基礎上，我們明晰了如果僅僅屬于妨害違法行為，并不能將其盲目入罪，必須要遵循刑法的謙抑性，才不枉刑法功能的正常發(fā)揮。因此，這就要求我們在司法實踐中高度重視妨害行為的“妨害程度”，據(jù)此判斷違法與犯罪的界分。也即應在遵循法秩序統(tǒng)一的前提下，對“妨害行為”進行體系性解釋。

所謂法秩序的統(tǒng)一性，從規(guī)范性視角觀察眾多法規(guī)范時，所反映的是眾多法規(guī)范應當以自身不發(fā)生矛盾的統(tǒng)一體進行把握的一種觀念。因此，所謂法秩序的統(tǒng)一性，并非意味著現(xiàn)實中的法沒有包含相互矛盾的要素這一事實認識。只有具備統(tǒng)一性的法，作為解決社會矛盾的有目的的意識性手段，才能更有效地發(fā)揮其應有的作用。[4]198為了調(diào)整不同的利益訴求，法律體系之下形成民法、行政法、刑法等有序的法律規(guī)范，而這些法規(guī)范內(nèi)容都統(tǒng)一于法秩序之下，因為作為法的內(nèi)容其最終所追尋的價值是一致的。因此，“一個法秩序，本來，應當是一個統(tǒng)一的體系。一國的法秩序，在其內(nèi)部，根據(jù)民法、刑法等不同，按照各自不同的原理而形成獨立的法領域。這些不同領域之間，應當相互之間沒有矛盾，并最終作為法秩序的整體，具有統(tǒng)一性?！盵5]212然而，法律適用的過程就是法律的解釋過程，在法秩序統(tǒng)一下，體系性解釋無論是在一個部門法之中還是在整個法律體系之中都應該貫穿其中。

由此，刑法中關于疫情防控期間妨害行為犯罪的認定，也應當在法秩序統(tǒng)一之下遵循體系解釋的方法，無論是妨害違法行為還是妨害犯罪行為，都能在自己對應的法規(guī)范下得以合理規(guī)制。至于妨害違法行為與妨害犯罪行為的界分，在法秩序統(tǒng)一原理之下，主要依據(jù)行為社會危害的程度來具體認定。而這一社會危害程度的認定應當遵循刑法的常識主義觀念來判定法益侵害的程度。例如妨害傳染病防治行為，如果僅僅是違反了傳染病防治法規(guī)定，并沒有造成甲類傳染病傳播或者傳播嚴重危險，就只屬于妨害傳染病防治的一般違法行為，并不會構成妨害傳染病防治罪。申言之，在認定疫情妨害違法犯罪行為時，應當首先考慮該妨害行為行政違法性基礎上的嚴重社會危害性，如果行為本身都不觸犯行政法，那該行為必然也不能以刑事犯罪來認定；抑或該妨害行為僅以行政違法定性就足以實現(xiàn)法的目的，那么刑法就沒有動用的必要性。因此，妨害行為違法犯罪的認定應當在法秩序統(tǒng)一之下進行判定，對妨害行為應進行體系性解釋，而不能一味強調(diào)刑事犯罪行為的定性。

(二)堅守階層論下妨害行為的主客觀統(tǒng)一

大陸法系的三階層理論，要求行為構罪必須符合構成要件該當性、違法性和有責性三個層次，且這三個層次應是逐層判斷的。然而，一個行為是否屬于刑事違法行為，不僅應判斷行為是否符合犯罪構成要件，緊接著必須判斷行為是否屬于違法，而違法層次的判斷離不開主觀要素的摻入，脫離主觀的純客觀違法的判斷將不利于行為的最終定性。因此，階層論下行為的違法犯罪的認定應是主客觀統(tǒng)一的。

由上可知，妨害行為違法犯罪的判定應當建立在違法基礎上的主客觀相統(tǒng)一。面對重大疫情的發(fā)生，被檢查出新冠肺炎疑似的患者，如果拒絕隔離或者治療，甚至仍然外出參加聚會等，該行為人的行為究竟是否構成犯罪應當區(qū)分情形來看，依據(jù)主客觀相統(tǒng)一，在考慮行為人行為的基礎上關鍵應考察行為人主觀上是否有罪過，進而分情形討論：

其一，如果行為人被檢查出新冠肺炎疑似，出于報復社會等目的，行為人拒絕接受隔離或治療，惡意散播病毒、感染他人，后果嚴重、情節(jié)惡劣，在這種情況下，行為人的行為就應當直接認定為以危險方法危害公共安全罪。

當然，“以危險方法危害公共安全罪”作為刑法中的“兜底”罪名，應當謹慎適用，只有在無法適用其他罪名的情況下適用，并且必須滿足主觀上是故意且危害了公共安全這一法益時方可適用。針對《意見》的內(nèi)容，結合實踐中遇到的有關妨害疫情違法犯罪行為實際情況，兩高亦對此作出回應，認為在辦理妨害疫情防控措施犯罪案件適用以危險方法危害公共安全罪時，應當注意把握以下三個方面：一是主體上限于已確診的新冠肺炎病人、病原攜帶者，或者新冠肺炎疑似病人；二是主觀上具有傳播新冠肺炎病原體的故意；三是客觀上表現(xiàn)為拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，實施了進入公共場所或者公共交通工具的行為，其中新冠肺炎疑似病人還要求造成新型冠狀病毒傳播的后果。實踐中，適用以危險方法危害公共安全罪應當依法從嚴把握。[6]

其二，如果行為人被檢查出新冠肺炎疑似，雖然不是出于報復社會等目的，只是盲目拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的，仍然應以危險方法危害公共安全罪認定。當然，如果行為人被檢查出新冠肺炎疑似，行為人低估了問題的嚴重性，認為只是相當于一般的感冒而已而拒絕隔離或治療，并外出聚會傳染他人，行為人并沒有惡意傳播傳染病的故意，只存在過失，可以依照《刑法》第115條第款過失以危險方法危害公共安全罪予以定性。

其三，除上述兩種情形之外，違反傳染病防治法的規(guī)定，拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險，不符合刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款規(guī)定的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定以妨害傳染病防治罪定罪處罰。如全國檢察機關依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(三批)中提到的“四川南充孫某某涉嫌妨害傳染病防治案”“湖北省嘉魚縣尹某某妨害傳染病防治案”，河北省內(nèi)丘縣梁某某、任某軍、任某輝等人涉嫌妨害傳染病防治案等。

因此，重大疫情期間，行為人妨害疫情防控行為的定性不能僅僅依據(jù)客觀行為表面認定，而應該結合行為人對危害結果所持的主觀心理態(tài)度，即在主客觀相統(tǒng)一下追尋對行為人的妨害行為的最終認定。

(三)嚴把罪刑法定下妨害行為“從嚴”的認定

重大疫情期間，對妨害疫情防控的行為進行刑事違法性的認定符合社會的期待，正如《意見》所要求的“在疫情防控期間實施有關違法犯罪的，要作為從重情節(jié)予以考量”。但從嚴政策在這樣的特殊時期，往往被很多司法實踐者不加考量地嚴厲適用，實則是對“從嚴”的誤讀。若要正確適用該《意見》，精準地對妨害疫情行為定罪量刑，必須準確理解《意見》中所涉及的“從嚴從重”的內(nèi)涵。具體來說，“從嚴”并不是妨害行為一律入罪，而是妨害行為刑事違法性認定緊迫性的彰顯。因此，“從嚴從重”追究刑事責任，是量刑階段的問題，而不是定罪的問題。定罪和量刑是刑法司法中兩個不同的階段，定罪是量刑的前提。如果一個行為還未達到《刑法》第13條犯罪的本質特征“嚴重的社會危害性”，那便根本無法將其定性為犯罪，又何來“從嚴從重”量刑。

以周某疫情防控期間涉嫌妨害社會管理秩序為例。1月30日，周某前往恩施市某超市購物，因未佩戴口罩被保安勸阻，周某不僅不配合疫情防控工作，還侮辱謾罵勸阻人員。公安派出所接警后，迅速趕到現(xiàn)場對周某進行告誡。周某不知收斂，繼續(xù)辱罵勸阻人員。隨后，民警將周某傳喚至派出所。依據(jù)兩高兩部《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》規(guī)定，周某在疫情防控期間，不配合防控工作，侮辱謾罵超市保安人員，其行為觸犯了《中華人民共和國治安管理處罰法》，涉嫌妨害社會管理秩序，最終，周某被依法處以行政拘留。[7]此案中周某采取侮辱謾罵的方式妨害疫情防控，對社會管理秩序造成了一定程度的危害，但尚不足以達到《刑法》第13條規(guī)定的犯罪基本概念的要求，不能動用刑法予以規(guī)制，僅適用治安管理處罰法就可以達到規(guī)制行為的社會效果。因為刑法作為調(diào)整行為的最后保障手段，應當在行政法、民法等法律無法調(diào)整時，或者其他法律手段不能達到較好效果時，才應當由刑法對其調(diào)整。而不能基于“從嚴從重”政策，干擾行為本身的定性，否則不僅擾亂了法秩序內(nèi)部的統(tǒng)一，更有違罪刑法定原則的要求。

因此，在踐行從嚴政策的過程中，區(qū)分“妨害行為”的程度成為依法踐行法治的關鍵。當然，《意見》所體現(xiàn)的從嚴刑事政策是針對疫情防控特殊時期的特殊政策，對刑事法律的具體實施和執(zhí)行等過程都起著重要的指導作用。但刑法是判處行為人有無犯罪以及刑罰輕重的規(guī)范文件，然刑事政策卻只能對刑法的打擊對象、處罰措施進行指導，導向著在重大疫情期間重點打擊的犯罪對象以及量刑傾向，但卻不能直接確立犯罪的有無及量刑輕重。

結語

面對新型冠狀病毒感染肺炎疫情，我們不僅需要防控病毒本身，而且要防控借機實施危害社會行為的人，維護整個社會管理秩序，為疫情防控提供秩序保障和后盾。我們要通過多種法律手段充分發(fā)揮法秩序統(tǒng)一下的法律綜合調(diào)整功能，讓法律有序適用、相互配合、相互銜接，實現(xiàn)刑法及其他法律的最佳適用效果。面對疫情，我們雖然痛恨在這危難之際實施危害社會、妨害社會管理的違法犯罪行為，但我們?nèi)詰撚美潇o的頭腦，審慎對待刑法，不能因為“從嚴”政策干擾了刑法犯罪圈界定的大小，更不能因此模糊了定罪與量刑的不同場域。相反，越是在大難之前，我們越應該遵循罪刑法定原則，用清醒的思維，準確地界定妨害疫情防控的違法犯罪行為，從而彰顯法律的權威和正義。

總之，在理解與適用《意見》的過程中，對“妨害行為”應作體系性解釋，如德國的英格博格·普珀曾言：在所謂的體系解釋中，并不是單獨地孤立觀察某個法規(guī)范，而是要觀察這個規(guī)范與其他規(guī)范的關聯(lián)，這個法律規(guī)范和其他的規(guī)范都是共同被規(guī)定在某個特定法領域中，就此而言，他們共同形成了一個“體系”[8]56。同樣地，“妨害行為”也應放在整個法秩序中，酌情考量其本身的內(nèi)涵及內(nèi)容，從而理解并準確地適用該《意見》，真正發(fā)揮法律在特殊時期的法治光環(huán)，實現(xiàn)法律效果與社會效果的有效統(tǒng)一。