立法規(guī)制大數(shù)據(jù)偵查的理論思考

江 涌

(江蘇警官學(xué)院偵查系，江蘇 南京 210031)

一、問題的提出

近年來，隨著信息技術(shù)的高速發(fā)展，大數(shù)據(jù)技術(shù)在偵查活動中被越來越廣泛地運用，深刻改變了偵查的傳統(tǒng)樣態(tài)，同時取得了較好的實踐效果。然而，在實踐中，諸如數(shù)據(jù)瑕疵、數(shù)據(jù)虛假等問題，數(shù)據(jù)共享中各自為戰(zhàn)、標(biāo)準(zhǔn)不一現(xiàn)象，數(shù)據(jù)運用中缺乏目的原則、比例原則規(guī)范制約，數(shù)據(jù)管理中發(fā)生數(shù)據(jù)泄露甚至信息倒賣案例，大數(shù)據(jù)偵查時犯罪嫌疑人知情權(quán)缺失、辯護權(quán)匱乏、難以申請非法大數(shù)據(jù)排除，涉案人缺乏被遺忘權(quán)，法律監(jiān)督缺位等失范情況并不鮮見。進行頂層設(shè)計，完善立法，無疑是解決這些問題的不二法門。遺憾的是，大數(shù)據(jù)技術(shù)在偵查中運用已有十余年，竟然尚無相應(yīng)的立法對其進行規(guī)范、調(diào)整。或因大數(shù)據(jù)技術(shù)的前沿化、動態(tài)化，縱觀中外各國，將大數(shù)據(jù)偵查上升到立法高度進行規(guī)范的國家雖然十分少見，但這并不意味著這種無法可依的狀態(tài)具備正當(dāng)性、合理性，中國完全可以為天下先，率先通過專門立法來規(guī)制大數(shù)據(jù)偵查，興利除弊，為人類文明的進步作出貢獻。

二、大數(shù)據(jù)偵查的特點

所謂大數(shù)據(jù)，是指以海量的數(shù)據(jù)規(guī)模(Volume) 、數(shù)據(jù)的快速動態(tài)流轉(zhuǎn)(Velocity) 、多樣的數(shù)據(jù)類型(Variety) 和極高的數(shù)據(jù)價值(Value) 的“4V”為主要特征的數(shù)據(jù)集合。[1]大數(shù)據(jù)偵查，簡單來說，就是以大數(shù)據(jù)技術(shù)、大數(shù)據(jù)思維為路徑進行偵查的模式。具體而言，大數(shù)據(jù)偵查是以海量數(shù)據(jù)為依托，以數(shù)據(jù)空間為場域，以專業(yè)算法為工具，通過計算機、網(wǎng)絡(luò)等科技手段，深度挖掘數(shù)據(jù)價值，查明犯罪事實，查獲犯罪嫌疑人的偵查模式。與傳統(tǒng)偵查模式相比，其具有如下特點：

(一)時空脫域

傳統(tǒng)案件辦理時收集的信息，往往只作用于該案本身，案件處理完畢，相關(guān)信息可能再也無人問津，“一次性消費”特點明顯。從涉事公民角度看，天然具有被遺忘權(quán)。大數(shù)據(jù)偵查獲得的信息與之不同，具備時空脫域的特點。所謂時空脫域，是指各類數(shù)據(jù)庫的海量數(shù)據(jù)可以突破單一案件時間和空間的局限，即往日沉積的數(shù)據(jù)不僅可以供昨日偵查所用，亦可供今日、明日偵查所用，不僅可以供數(shù)據(jù)采集地偵查機關(guān)所用，亦可供多地偵查機關(guān)所用。如此一來，偵查機關(guān)盡量收集信息，不再封存信息、銷毀信息，盡量打破各種數(shù)據(jù)庫的藩籬，盡量消滅信息孤島的動力十足。這在增強偵查機關(guān)破案能力的同時，也給國家秘密、商業(yè)秘密、公民個人信息的泄露留下了隱患。

(二)信息過剩

大數(shù)據(jù)之“大”，首先表現(xiàn)為數(shù)據(jù)規(guī)模巨大，而且數(shù)據(jù)規(guī)模呈現(xiàn)指數(shù)式增長態(tài)勢；其次，數(shù)據(jù)種類多種多樣，如電子郵件、網(wǎng)頁瀏覽記錄、街面電子監(jiān)控圖像等，這些數(shù)據(jù)均屬于大數(shù)據(jù)。此外，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進一步發(fā)展，非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)也日益增多，如網(wǎng)絡(luò)聊天時所產(chǎn)生的視頻、音頻等數(shù)據(jù)，并且，隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的不斷發(fā)展，數(shù)據(jù)的種類也會越來越多。在傳統(tǒng)偵查模式里，信息一般較為匱乏，經(jīng)常無從下手；而在大數(shù)據(jù)偵查模式里，信息過剩是常態(tài)，如果沒有良好的算法邏輯、檢索路徑，就會無從下手。因此，數(shù)據(jù)并非越多越好，對于那些無偵查價值的信息，就沒有必要納入偵查大數(shù)據(jù)之中，因此，筆者對于有些學(xué)者把大數(shù)據(jù)偵查特點歸結(jié)為“全數(shù)據(jù)”的觀點難以茍同。當(dāng)然，信息過剩不等于證據(jù)充足，大數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換成個案證據(jù)需要借助偵查人員能動性的發(fā)揮、法律程序的過濾。許多時候，大數(shù)據(jù)只能提供案件線索、材料，上升為證據(jù)則需要其他言詞證據(jù)、實物證據(jù)的補強、印證。

(三)事前預(yù)警

傳統(tǒng)偵查模式屬于回溯型偵查模式，主要在犯罪后開展工作，除了臥底偵查外，基本不能對個案事前預(yù)警，不能防患于未然，致使廣大民眾的生命財產(chǎn)安全處于被犯罪威脅的危險境地，即便事后有較高的破案率，仍屬憾事。大數(shù)據(jù)偵查模式，可以通過算法推演進行事前偵查，如通過當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)對本地區(qū)犯罪信息的分析研判出當(dāng)?shù)氐姆缸镖厔?，加強主動巡邏、定點布控、宣傳教育，提前做好預(yù)防與準(zhǔn)備工作，將違法犯罪活動扼殺在萌芽階段，最大限度地降低群眾的人身、財產(chǎn)損失。此類經(jīng)驗可謂不勝枚舉，是大數(shù)據(jù)在公安工作中運用的一大亮點。

(四)相關(guān)思維

傳統(tǒng)偵查思維一般屬于因果關(guān)系思維，犯罪事實與證據(jù)之間需要存在原因與結(jié)果關(guān)系。只有存在引起與被引起的因果關(guān)系，才能夠被司法機關(guān)認(rèn)可。如果事實與證據(jù)之間僅有或然關(guān)系，得不到有力的證據(jù)補強，理論上應(yīng)該按罪疑從無處理。大數(shù)據(jù)偵查顛覆了傳統(tǒng)的因果思維模式，大數(shù)據(jù)的相關(guān)性是通過量化數(shù)值之間的數(shù)理關(guān)系得出的，展現(xiàn)的是事物之間的相關(guān)關(guān)系，并不直接揭示事物之間的因果關(guān)系。以股票市場操縱案件為例，犯罪嫌疑人作為股票莊家，在操縱股票價格的過程中會留下諸多電子痕跡，如網(wǎng)址、MAC地址、賬戶組之間的操作時間等。這種數(shù)據(jù)邏輯上的相關(guān)性只能告知人們?nèi)舾煽陀^事實，卻不能指明這些事實之間的因果聯(lián)系與法律意義，更難以達到排除合理懷疑的有罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，必須結(jié)合其他證據(jù)認(rèn)定。這種相關(guān)性思維由數(shù)據(jù)發(fā)散出去，最終仍需由法律思維收斂回到個案之中。

大數(shù)據(jù)相關(guān)性思維的優(yōu)點亦很明顯，它能夠挖掘數(shù)據(jù)背后的相關(guān)性，對于排查重點、收集線索、查緝犯罪嫌疑人乃至制定審訊策略頗有助益。例如，偵查人員從雜亂無章的話單、賬單明細(xì)、車輛或手機運動軌跡、交通出行信息等海量數(shù)據(jù)中梳理出涉案人的軌跡、人際關(guān)系、資金、通訊等信息，對犯罪嫌疑人進行全面的數(shù)據(jù)人臉畫像，極大提高了偵查破案效率。

(五)效率倍增

1.破案效率顯著增強。傳統(tǒng)的偵查模式屬于回溯型偵查，主要采取“由人到案”“由案到人”“由人到人”“由案到案”等工作路徑，往往需要偵查人員通過現(xiàn)場勘查、走訪調(diào)查、摸底排隊等流程來查明案件事實，確定犯罪嫌疑人，其間需要消耗大量的人力、物力和時間獲取線索，效率低下。大數(shù)據(jù)偵查模式顯著改變了這一狀況。

(1)公安大平臺的建設(shè)為全國各級、各地公安機關(guān)提供了情報資源共享平臺。自1998年 金盾工程開始，各類數(shù)據(jù)庫從無到有、從少到多。自2008年起，進一步展開了公安大情報系統(tǒng)的建設(shè)，至今仍在不斷更新升級。

(2)各地區(qū)公安機關(guān)、各公安部門之間的聯(lián)動性明顯增強。傳統(tǒng)偵查模式時代，信息共享程度較低，各自為戰(zhàn)狀況突出，全國公安機關(guān)的系統(tǒng)性效能較弱。而現(xiàn)在，全國的警察憑專屬的數(shù)字證書均可按權(quán)限進入各大數(shù)據(jù)庫查詢比對信息。大數(shù)據(jù)技術(shù)的應(yīng)用使得信息獲取渠道更加廣泛，有力整合了全國公安機關(guān)的資源與力量。

(3)公安機關(guān)與其他部門、單位之間的外部合作更加多元化、緊密化、常態(tài)化。各地公安機關(guān)積極發(fā)掘各類社會管理中建設(shè)的數(shù)據(jù)庫資源以及各類社會服務(wù)中的信息來開展偵查。這些海量數(shù)據(jù)記錄了人們工作、生活等方方面面的信息。數(shù)據(jù)共享、信息互通，合理分配各種資源與信息，實現(xiàn)社會資源的有機整合，才能發(fā)揮出最大的偵查效能。

2.社會綜合治理效能顯著提升。大數(shù)據(jù)偵查模式顯著提高了個案偵查效能，借助為大數(shù)據(jù)偵查模式搭建的各種硬件基礎(chǔ)設(shè)施，以及各方之間千絲萬縷的信息互通機制，真正形成了天網(wǎng)恢恢疏而不漏的社會綜合治理格局。

效能顯著的大數(shù)據(jù)偵查權(quán)其實也是一把雙刃劍，用之得當(dāng)，則破案勢如破竹；用之不當(dāng)，亦會傷害公民的合法權(quán)益，危及社會和個人安全。同時，大數(shù)據(jù)偵查權(quán)本身存在權(quán)力供應(yīng)不足與權(quán)力供應(yīng)過剩的二律背反問題，一旦錯配很可能導(dǎo)致效率與公平的雙輸。另外，大數(shù)據(jù)本身也存在諸如數(shù)據(jù)虛假、數(shù)據(jù)過剩、數(shù)據(jù)雜音、數(shù)據(jù)隱私、數(shù)據(jù)共享、數(shù)據(jù)安全、算法邏輯等方面的問題。厘清、解決這些錯綜復(fù)雜的問題，必須依靠完善的制度建構(gòu)。

三、立法規(guī)制大數(shù)據(jù)偵查的理論基礎(chǔ)及實踐價值

(一)立法規(guī)制大數(shù)據(jù)偵查符合社會發(fā)展理論

生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系，生產(chǎn)關(guān)系反作用于生產(chǎn)力，生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系矛盾運動，這三項內(nèi)容構(gòu)成生產(chǎn)關(guān)系必須適應(yīng)生產(chǎn)力性質(zhì)的規(guī)律。[2]科學(xué)技術(shù)屬于生產(chǎn)力范疇，而且是第一生產(chǎn)力，生產(chǎn)關(guān)系是在生產(chǎn)、生活過程中形成的人與人之間的關(guān)系，先進的生產(chǎn)力需要與先進的生產(chǎn)關(guān)系相匹配。大數(shù)據(jù)科學(xué)技術(shù)屬于當(dāng)代最先進的生產(chǎn)力之一，理應(yīng)配之以最先進的生產(chǎn)關(guān)系，其在偵查活動中運用時，就需要相應(yīng)的法律制度來賦能與規(guī)范。建構(gòu)完善的制度將反作用于大數(shù)據(jù)偵查，促進其長足發(fā)展，反之則會形成障礙甚至束縛。顯然，社會發(fā)展規(guī)律理論為大數(shù)據(jù)偵查的制度建構(gòu)提供了堅實的理論基礎(chǔ)和充分的正當(dāng)性依據(jù)。

(二)立法規(guī)制大數(shù)據(jù)偵查符合政治哲學(xué)的權(quán)力制約學(xué)說

權(quán)力制約學(xué)說是政治哲學(xué)的重要理論之一。政治哲學(xué)通常以人性惡為邏輯起點展開論述。蘇格拉底認(rèn)為，“智慧是唯一的善，無知是唯一的惡”，人生而無知也就是生而為惡。亞里士多德明確地說：“人類若由他任性行事，總是難保不施展他內(nèi)在的惡性?！盵3]馬基雅維利對人性作了赤裸裸的描述：“一般說來，人類的本性總是忘恩負(fù)義的，是變化多端、弄虛作假、怯懦軟弱、生性貪婪的?！盵4]英國阿克頓勛爵直言：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗?！盵5]既然人性有惡，那么對作為自然人的掌權(quán)者進行制約就毋庸置疑了。大數(shù)據(jù)偵查權(quán)無疑也是一種強制性國家權(quán)力，對其自然應(yīng)適用這一學(xué)說。

如何進行權(quán)力制約？古今中外的學(xué)者們指出了多種路徑，諸如以權(quán)力制約權(quán)力、以權(quán)利制約權(quán)力、以責(zé)任約束權(quán)力、以制度制約權(quán)力等。其中，通過制度建構(gòu)將權(quán)力關(guān)進籠子，再將以權(quán)力制約權(quán)力、以權(quán)利制約權(quán)力、以責(zé)任約束權(quán)力等多種機理融合進制度規(guī)范之中，應(yīng)該是最為合理的方法。對于大數(shù)據(jù)偵查權(quán)，這是較為理想的規(guī)范、制約機制。

(三)立法規(guī)制大數(shù)據(jù)偵查符合現(xiàn)代法治理論規(guī)制公權(quán)、保護私權(quán)的理念

現(xiàn)代法治理論認(rèn)為，法治是法的統(tǒng)治，是制定良好的法律獲得官員與公民普遍遵守的統(tǒng)治。亞里士多德明確提出：法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者，法治優(yōu)于一人之治。凡是不憑感情因素治事的統(tǒng)治者總比感情用事的人們較為優(yōu)良。法律恰正是全沒有感情的。人類的本性便難免有感情。[6]權(quán)力易于擴張、濫用，原因就在于其不確定性的特點，而法律的確定性特征，針鋒相對地彌補了權(quán)力不確定性的弱點。博登海默說得非常清楚：“法律的進步作用之一乃是約束和限制權(quán)力，而不論這種權(quán)力是私人權(quán)力還是政府權(quán)力。在法律統(tǒng)治的地方，權(quán)力的自由行使受到了規(guī)則的阻礙，這些規(guī)則迫使掌權(quán)者按一定的行為方式行事?！盵7]

對權(quán)力進行規(guī)范、制約不只是政治哲學(xué)的主要思想，也是現(xiàn)代法治理論的一個重要維度。孟德斯鳩指出：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！盵8]對于刑事司法權(quán)力，英國的丹寧勛爵指出：“社會的權(quán)力必須有權(quán)逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法分子。只要這種權(quán)力運用適當(dāng)，這些手段都是自由的保衛(wèi)者。但是這種權(quán)力也可能被濫用。而假如它被人濫用，那么任何暴政都要甘拜下風(fēng)。”[9]偵查權(quán)是國家公權(quán)力中強制性較為明顯的權(quán)力，是一種對于公民私權(quán)干預(yù)較為深入的權(quán)力樣態(tài)。加持了大數(shù)據(jù)技術(shù)的偵查權(quán)的強制力、干預(yù)性均呈指數(shù)級別增長，一旦失去規(guī)范、制約，其危害后果比普通公權(quán)力失控更為嚴(yán)重。

值得注意的是，經(jīng)過大數(shù)據(jù)技術(shù)賦能的偵查權(quán)的破案效能顯著增強，同時也實質(zhì)性擴張了偵查機關(guān)、偵查人員的權(quán)力。誠如德國歷史學(xué)家弗里德里?！み~內(nèi)克所言，“一個被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑，面臨著逾越正義與道德界線的誘惑。人們可以將它比作附在權(quán)力上的一種咒語——它是不可抵抗的。”[10]擴張大數(shù)據(jù)偵查權(quán)的誘惑越是強烈，越不能忘記要對其進行規(guī)范制約，建章立制是一種最現(xiàn)實、最直接、最有效的規(guī)范途徑。

(四)立法規(guī)制大數(shù)據(jù)偵查深度契合現(xiàn)代社會學(xué)的風(fēng)險社會理論

風(fēng)險社會理論是德國社會學(xué)家貝克在20世紀(jì)80年代中期針對科技發(fā)展的負(fù)面效應(yīng)提出的，回應(yīng)晚期現(xiàn)代性狀態(tài)及其趨勢的社會學(xué)理論。再經(jīng)吉登斯、盧曼等人在制度層面的豐富發(fā)展，其日益成為人們反思科技進步、制度文明導(dǎo)致的不確定性、未預(yù)料后果的理論話語和分析框架。[11]風(fēng)險社會作為一個概念并不是歷史分期意義上的，也不是指某個具體的歷史階段，而是對當(dāng)前人類所處時代特征的形象描繪。人類在現(xiàn)代化進程中取得巨大進步的同時，也帶來了諸如環(huán)境污染、生態(tài)破壞、金融危機、跨國犯罪等問題。大數(shù)據(jù)作為最新的科學(xué)技術(shù)之一，在為人類帶來便捷、高效的同時，也暗含著數(shù)據(jù)虛假、數(shù)據(jù)泄露、隱私侵犯等問題，成為風(fēng)險的一種新型來源。

中國在社會發(fā)展樣態(tài)上雖是后發(fā)國家，卻也快速進入了風(fēng)險社會。正如季衛(wèi)東所言，“隨著產(chǎn)業(yè)化、城市化、全球化、網(wǎng)絡(luò)化程度的提高，中國已經(jīng)迅速進入風(fēng)險社會，安全隱患無處不在。”[12]風(fēng)險社會理論創(chuàng)始人貝克針對中國的快速現(xiàn)代化專門指出：“因為在中國，它所具有的一個特征也導(dǎo)致了其與西方社會的巨大區(qū)別，這就是壓縮的現(xiàn)代化。這種現(xiàn)代化既加強了風(fēng)險生產(chǎn)，又沒有為風(fēng)險的制度化預(yù)期和管理留下時間?！盵13]大數(shù)據(jù)既可能因成為新型犯罪工具而產(chǎn)生風(fēng)險，也可能在大數(shù)據(jù)偵查打擊犯罪的過程中產(chǎn)生風(fēng)險，如侵犯公民隱私、泄露國家秘密和商業(yè)秘密。在大數(shù)據(jù)時代，星羅棋布的視頻探頭等顯性監(jiān)控，金融、通訊、公交、物流數(shù)據(jù)留存等隱形監(jiān)控，對每一個置身其中的公民進行信息收集，?？滤f的“環(huán)形塔全景敞視監(jiān)獄”的效果若隱若現(xiàn)，一旦遭遇信息倒賣、黑客入侵、病毒發(fā)作乃至恐怖襲擊等不可預(yù)測的風(fēng)險，后果無法預(yù)計。

定分止?fàn)?、管理預(yù)期的秩序功能是法律的基本功能，通過制度建設(shè)進行風(fēng)險管理，減少不確定性，可謂對癥下藥。盡管制度不能徹底消除不確定性，甚至還會派生新的不確定性，但不能因噎廢食，而要力求在大數(shù)據(jù)偵查制度建構(gòu)之時，充分醞釀，全盤考慮，興利除弊，制定出包含最大限度科學(xué)理性又富于應(yīng)變的制度機制。

(五)立法規(guī)制大數(shù)據(jù)偵查符合程序正義的理論要求

進入21世紀(jì)以來，程序的重要性在中國獲得廣泛認(rèn)同。正如拉德布魯赫所言，“如果將法律理解為社會生活的形式，那么作為形式的法律的程序法，則是這種形式的形式，它如同桅桿頂尖，對船身最輕微的運動也會做出強烈的擺動。”[14]正義不僅應(yīng)該實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)。因此，程序正義又被稱為“看得見的正義”。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條確立了刑事被告人在審判中的“最低限度程序保障”，《歐洲人權(quán)宣言》第6條以及《美洲人權(quán)宣言》第8條分別規(guī)定了受刑事控告者在審判中的“最低限度權(quán)利”。這些程序權(quán)利原則上同樣適用于審判準(zhǔn)備階段的審前程序。偵查由于工作的特殊性，通常遵行秘密性原則，同時，大數(shù)據(jù)偵查一般情況下屬于非接觸性偵查，那么，要讓這樣一種強大的權(quán)力活動避免成為遭人詬病的“暗箱操作”，而成為“看得見的正義”，立法規(guī)范無疑是必由之路。

明確偵查機關(guān)的權(quán)力范圍，是使大數(shù)據(jù)偵查權(quán)成為“看得見的正義”的關(guān)鍵步驟?，F(xiàn)代法治社會，奉行權(quán)利推定和權(quán)力法定原則。其含義乃指：對公民個人而言，法律沒有禁止的即為法律所允許的權(quán)利；對公權(quán)力而言，法律所未允許的即為法律所禁止的權(quán)力。該原則對保護公民個人合法權(quán)利意義重大?！皞€人權(quán)利與國家權(quán)力之間從來都是一種此消彼長的零和關(guān)系，國家權(quán)力擴張，個人權(quán)利必定相應(yīng)的縮減，而個人權(quán)利的擴展，也必然導(dǎo)致國家權(quán)力的對應(yīng)縮減?！盵15]顯然，先有大數(shù)據(jù)偵查制度，才有大數(shù)據(jù)偵查權(quán)的權(quán)力法定原則。建構(gòu)大數(shù)據(jù)偵查制度，既符合程序正義的理論規(guī)范，亦是大數(shù)據(jù)時代程序正義在偵查階段的實現(xiàn)條件。

四、立法規(guī)制大數(shù)據(jù)偵查的主要問題

(一)大數(shù)據(jù)偵查立法淵源的確定

法的淵源，又稱法的表現(xiàn)形式。大數(shù)據(jù)偵查制度，邏輯上屬于偵查制度的一種，理應(yīng)納入刑事訴訟法的調(diào)整范疇。德國的數(shù)據(jù)庫掃描偵查制度，即計算機排查、傳送個人數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)比對，正是規(guī)定在其《刑事訴訟法》第98條之中。將我國正在征求意見的《數(shù)據(jù)安全法》中的概括性規(guī)定作為大數(shù)據(jù)偵查制度的主要法律淵源，顯然是不夠的?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》中少量、零星涉及公安機關(guān)的條款同樣不足以支撐起大數(shù)據(jù)偵查制度。

公安機關(guān)的有關(guān)執(zhí)法細(xì)則將 “查詢、檢索、比對數(shù)據(jù)”單列為了一種偵查措施，但這還遠遠不夠。其一，公安機關(guān)的有關(guān)執(zhí)法細(xì)則屬于內(nèi)部規(guī)范，不具備法律規(guī)范的屬性，僅限公安機關(guān)內(nèi)部參考適用，不得在法律文書中引用；其二，內(nèi)容過于簡略，頗有管中窺豹之感；其三，不具備規(guī)制公權(quán)、保護私權(quán)、提供救濟等法律規(guī)范的基本特點。因此，在《刑事訴訟法》法典內(nèi)，正式創(chuàng)設(shè)一系列規(guī)范、調(diào)整大數(shù)據(jù)偵查的條款非常必要。

在《刑事訴訟法》體例內(nèi)，大數(shù)據(jù)偵查制度不宜合并在技術(shù)偵查之中，單獨設(shè)立完整小節(jié)比較合理。因為，一方面，我國《刑事訴訟法》規(guī)定的技術(shù)偵查，其本質(zhì)是學(xué)理上的秘密偵查，大數(shù)據(jù)偵查并非都是秘密偵查，按照比例原則，部分為任意性偵查，部分屬于強制性偵查；另一方面，完整的小節(jié)規(guī)范便于辦案人員掌握與操作，有利于行為規(guī)范、效率提高，也有利于各方監(jiān)督、權(quán)利救濟。

(二)大數(shù)據(jù)偵查制度的基本原則

1.目的正當(dāng)、特定原則

大數(shù)據(jù)偵查必須堅持目的正當(dāng)、特定原則。其一，可以參照我國《刑事訴訟法》對技術(shù)偵查的目的限制，即只能用于刑事訴訟，不得用于其他用途，不得用于個人目的、商業(yè)目的以及其他目的等；其二，不僅偵查中的數(shù)據(jù)收集、調(diào)取必須基于實際辦案需要，對數(shù)據(jù)的處理和使用也必須與證據(jù)調(diào)查、案件查緝工作相關(guān)；其三，對于在具體案件中獲取的與案件無關(guān)的個人信息，應(yīng)當(dāng)及時銷毀，嚴(yán)防泄露，以免造成權(quán)利人合法利益受損。否則，均屬偵查權(quán)濫用行為，需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

2.比例原則

在理論淵源上，比例原則可以追溯到亞里士多德的“分配正義”思想。 “正義寓于某種平等之中，從正義這一概念的分配含義來看，它要求按照比例平等原則把這個世界上的事物公平地分配給各社會成員。相等的東西給予相等的人，不相等的東西給予不相等的人?！盵16]比例原則在德國的公法中有“帝王條款”“皇冠原則”之稱，在刑事訴訟領(lǐng)域，比例原則同樣適用。德國法學(xué)家麥耶爾·柯普則將比例原則比喻為：“警察為了驅(qū)逐櫻桃樹上的小鳥，雖無鳥槍，但也不可用大炮打小鳥?！盵17]在大數(shù)據(jù)偵查制度中，這一原則無疑應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_立。應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件的危害程度、疑難程度、緊急程度和社會影響大小等來確定大數(shù)據(jù)可以掃描、搜索的數(shù)據(jù)庫范圍。

3.共享合規(guī)原則

大數(shù)據(jù)偵查存在的基礎(chǔ)是各種數(shù)據(jù)以及數(shù)據(jù)庫的共享，否則就是無本之木、無源之水。為了充分發(fā)掘大數(shù)據(jù)偵查的技術(shù)效能，各地公安機關(guān)紛紛與物流、民航、公交、水電、金融、稅務(wù)、房產(chǎn)等部門展開了開放程度不等的數(shù)據(jù)共享業(yè)務(wù)。其中存在的問題是，一方面于法無據(jù)，不符合權(quán)力法定原則；另一方面，開放程度深淺不一，合作程度松緊不一，責(zé)任不明確，保密規(guī)范不細(xì)致，存在一定的混亂情況。與其放任各地公安機關(guān)自行協(xié)商共享數(shù)據(jù)，不如通過立法進行頂層設(shè)計，統(tǒng)一創(chuàng)建不同部門、不同行業(yè)之間的數(shù)據(jù)共享機制，明確它們對偵查機關(guān)開放數(shù)據(jù)的種類、數(shù)量、方式以及責(zé)任機制、監(jiān)督機制等。做好數(shù)據(jù)共享有賴于兩個方面的工作：一方面，需要國家對商業(yè)數(shù)據(jù)市場進行整頓和治理?？山①Y格審查機制，及時公布具有資質(zhì)的商業(yè)平臺名單。只有獲得官方授權(quán)的商業(yè)平臺才能開放數(shù)據(jù)，并且每年進行年檢，保證數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性、權(quán)威性及可信性。另一方面，偵查機關(guān)要加強對此類數(shù)據(jù)來源的審查與篩選，確保數(shù)據(jù)來源的合法性和數(shù)據(jù)質(zhì)量的可靠性。[18]

4.全程留痕原則

這既是一條技術(shù)原則，也是一條制度原則。每個偵查人員采用個人專用的數(shù)字證書進行大數(shù)據(jù)掃描工作，搜索過哪些網(wǎng)頁、掃描過哪些數(shù)據(jù)庫、復(fù)制過哪些信息，都應(yīng)該在系統(tǒng)后臺、數(shù)字證書上全面留痕。這樣既便于制約、監(jiān)督，防止偵查權(quán)濫用，也便于偵查人員自我保護。這在當(dāng)下的技術(shù)條件下也比較容易實現(xiàn)。留痕至少應(yīng)保持一段較長的時間，隨時可供倒查。

5.保密原則

無論是保護公民個人的信息權(quán)、隱私權(quán)，還是維護商業(yè)秘密以及國家秘密，保密原則均不可或缺。當(dāng)然，問題不只在于確立保密原則，還在于將其扎實落地。一般來說，這離不開行為上留痕、程序上監(jiān)督、結(jié)果上問責(zé)等幾個環(huán)節(jié)。國家針對國家秘密制定了專門的《保密法》予以調(diào)整，從密級劃分、知悉范圍、權(quán)責(zé)主體、保密期限、載體管理、涉密人員管理、法律責(zé)任等進行了全方位規(guī)范。大數(shù)據(jù)偵查涉及《保密法》的必須嚴(yán)格依法而行，沒有涉及《保密法》的，可以參照執(zhí)行。另外，針對大數(shù)據(jù)偵查的特殊性，可以引入涉案相關(guān)人的被遺忘權(quán)制度，該封存的封存，該銷毀的銷毀，從私權(quán)角度予以補充。

6.法律監(jiān)督原則

我國《憲法》《刑事訴訟法》均明確將檢察機關(guān)定位為法律監(jiān)督機關(guān)，對刑事訴訟的立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行等程序階段行使法律監(jiān)督權(quán)，履行監(jiān)督職責(zé)。隨著大數(shù)據(jù)偵查時代的到來，檢察機關(guān)完全應(yīng)當(dāng)與時俱進地對大數(shù)據(jù)偵查進行法律監(jiān)督。法律監(jiān)督權(quán)屬于典型的國家公權(quán)力，也必須遵循權(quán)力法定原則才具備合法性。由于立法的缺位，對大數(shù)據(jù)偵查還沒有建立起完善的法律監(jiān)督機制，導(dǎo)致對大數(shù)據(jù)偵查的監(jiān)督主要是一種偵查機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，其監(jiān)督力度顯然不足。這一疏漏理應(yīng)在大數(shù)據(jù)偵查制度建構(gòu)中予以填補。

檢察機關(guān)的大數(shù)據(jù)偵查監(jiān)督主要從三個方面展開：一是審批權(quán)。檢察機關(guān)在偵查機關(guān)對外請求掃描數(shù)據(jù)庫遭到拒絕時，根據(jù)案情事實和法律進行審查，作出是否強制掃描的批準(zhǔn)，同時可以派員全程在場監(jiān)督。如果對方同意掃描數(shù)據(jù)庫，則屬于任意性偵查，不必經(jīng)審批程序。二是個案監(jiān)督權(quán)。檢察機關(guān)接到偵查活動違法舉報時，可以進行專案監(jiān)督。三是抽查權(quán)。對于偵查人員的數(shù)字證書，檢察機關(guān)有權(quán)不定期地組織抽查、突查，通過軟件程序回溯偵查人員的搜索、掃描過程，起到監(jiān)督、防范偵查人員濫用權(quán)力的作用。

(三)立法規(guī)制大數(shù)據(jù)偵查的配套制度改革

1.立案制度與偵查權(quán)緊張關(guān)系的緩解

根據(jù)我國《刑事訴訟法》，偵查權(quán)產(chǎn)生于立案程序之后，而立案的條件是“經(jīng)過審查，認(rèn)為有犯罪事實，需要追究刑事責(zé)任”。這就產(chǎn)生一種緊張關(guān)系：偵查機關(guān)僅靠審查而未經(jīng)偵查能夠認(rèn)定“有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任”的幾率有多大？這種一定程度的因果關(guān)系顛倒，在邏輯上較難自圓其說。但是，歷次《刑事訴訟法》修改時，在價值取舍上，因為側(cè)重于立案程序“權(quán)力閥門”的監(jiān)督功能而將其保留，也將問題遺留下來。日本法將偵查區(qū)分為強制性偵查和任意性偵查的思路可以借鑒，將大數(shù)據(jù)偵查區(qū)分為大數(shù)據(jù)任意性偵查和大數(shù)據(jù)強制性偵查兩種，可以比較滿意地緩解甚至消除這一緊張關(guān)系。不涉及國家秘密和商業(yè)機密、不影響公民個人名譽的隱私數(shù)據(jù)的收集屬于大數(shù)據(jù)任意性偵查，名稱上不妨稱之為“調(diào)查核實數(shù)據(jù)”。偵查人員可以在立案之前進行大數(shù)據(jù)偵查性偵查。

美國聯(lián)邦憲法第四修正案關(guān)于搜查及隱私權(quán)保障的判例法，是規(guī)范政府各類獲取信息行為的標(biāo)準(zhǔn)。1967年美國聯(lián)邦最高法院裁決的Katz案確立的隱私權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)是對隱私的合理期待。美國聯(lián)邦最高法院1976年Miller案和1979年Smith案確立了自愿交與第三方規(guī)則，即公民對自愿交給第三方機構(gòu)保存的各類信息記錄，不存在隱私的合理期待，使用這些信息的政府行為不被視為搜查行為。至今尚無新的案例推翻這一標(biāo)準(zhǔn)，第三方理論仍然主導(dǎo)著美國的隱私權(quán)保護規(guī)則。數(shù)據(jù)挖掘與數(shù)據(jù)比對等屬于對已經(jīng)留存的海量數(shù)據(jù)的后續(xù)深度應(yīng)用，美國憲法第四修正案和搜查法規(guī)范只規(guī)范收集，不規(guī)范使用，所以在美國數(shù)據(jù)挖掘式的偵查行為基本上不受規(guī)范。[19]

德國法相對嚴(yán)格些，《德國刑事訴訟法典》第98條a、b、c款分別規(guī)定了計算機排查偵緝和數(shù)據(jù)比對。計算機排查偵緝是指，通過計算機的數(shù)據(jù)模型對數(shù)字化的信息進行挖掘、比對，以確定犯罪嫌疑人或者排除犯罪嫌疑人。德國法對計算機排查偵緝或者數(shù)據(jù)挖掘規(guī)定了嚴(yán)格的法定程序，設(shè)置了類似于電話監(jiān)聽的嚴(yán)格程序，遵循法官令狀原則、重罪原則、比例原則與最后手段原則等，同時遵循個人信息保護的基本法律原理，比如數(shù)據(jù)的有限使用原則、及時刪除原則以及接受數(shù)據(jù)保護部門監(jiān)督原則。數(shù)據(jù)比對是指將刑事訴訟中獲取的個人數(shù)據(jù)與政府已經(jīng)掌握的執(zhí)法司法數(shù)據(jù)庫進行機器比對，以查明犯罪事實或者查緝犯罪嫌疑人。有關(guān)數(shù)據(jù)比對的法律規(guī)范的嚴(yán)格程度要低得多，因為其比對的數(shù)據(jù)庫僅為刑事司法部門管理的數(shù)據(jù)庫，對公民個人信息自決權(quán)的干涉范圍要狹窄得多。[20]

美國法、德國法這種對數(shù)據(jù)偵查的區(qū)分性規(guī)定值得我們借鑒。由于我國一般不由法院控制偵查行為，由偵查機關(guān)自我審查的約束力度偏弱，故而可以借鑒逮捕制度，由承擔(dān)法律監(jiān)督職責(zé)的檢察機關(guān)對大數(shù)據(jù)強制性偵查進行審批。在立案前，公安機關(guān)具有調(diào)查核實數(shù)據(jù)的權(quán)力，可根據(jù)實際情況行使一定的自由裁量權(quán)。在大數(shù)據(jù)偵查中，不需要超越刑事警察個人數(shù)字證書權(quán)限的掃描、搜索，一般可以認(rèn)為是任意性偵查。超越權(quán)限的，如果相對方不合作，則類似搜查，屬于強制性偵查，則須經(jīng)過檢察機關(guān)的審批才可以掃描、搜索。應(yīng)該說，當(dāng)前刑事警察數(shù)字證書的權(quán)限并不大，一般限于查詢公安機關(guān)內(nèi)部搭建的部分?jǐn)?shù)據(jù)庫，在加強保密工作，實現(xiàn)全程留痕、責(zé)任倒查，落實法律監(jiān)督等綜合防控制約制度得以確立的背景下，還是比較合理的。

2.大數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則的合理調(diào)整

一是對大數(shù)據(jù)證據(jù)證明力的合理確定。大數(shù)據(jù)由于其頭戴高科技的耀眼光環(huán)，容易讓人產(chǎn)生不容置疑的錯覺，但事實并非如此，大數(shù)據(jù)同樣可能出錯。第一，數(shù)據(jù)采集可能因工作人員疏忽、疲勞、責(zé)任心不強等因素而出錯；第二，在數(shù)據(jù)清洗環(huán)節(jié)，可能因為清洗邏輯不周延，篩除了有效信息，留下了無用信息、虛假信息；第三，大數(shù)據(jù)算法邏輯來自人工經(jīng)驗，價值偏好、有限理性、經(jīng)驗主義等問題并沒有被完全克服；第四，大數(shù)據(jù)側(cè)重于相關(guān)關(guān)系，與刑事訴訟因果性關(guān)系的證明要求仍有距離，不少情況下通過大數(shù)據(jù)所獲取的材料連間接證據(jù)也算不上；第五，基于技術(shù)、安全、倫理、法律等考量，大數(shù)據(jù)并不是完全數(shù)據(jù)、全樣本，依然會有疏漏。因此，對大數(shù)據(jù)偵查收集的證據(jù)應(yīng)適用補強原則，只有大數(shù)據(jù)偵查收集的證據(jù)，沒有其他客觀性證據(jù)與之相互印證，不能形成完備證據(jù)體系，達不到排除合理懷疑的有罪證明標(biāo)準(zhǔn)的，仍應(yīng)按疑罪從無原則處置。

二是證據(jù)能力的規(guī)則建構(gòu)不宜忽視。首先，不僅需要確立全程留痕原則，還應(yīng)確立實物證據(jù)的證據(jù)鑒真規(guī)則，確保在保管、流轉(zhuǎn)等環(huán)節(jié)證據(jù)沒有被污染；其次，借鑒言詞證據(jù)的傳聞規(guī)則，要求偵查人員出庭作證，賦予辯護方質(zhì)詢權(quán)，保障辯護方的合法權(quán)利；最后，同樣可以適用非法證據(jù)排除制度，對于違反國家法律、超越權(quán)限獲取的大數(shù)據(jù)證據(jù)，如果不能合理補正、解釋，應(yīng)該予以排除。

3.加強辯護權(quán)制度建設(shè)

如前所述，大數(shù)據(jù)偵查所獲證據(jù)依然具有可錯性，那么，從實體正義角度加強辯護方的辯護力量、防止出錯就順理成章了。從程序正義角度看，在大數(shù)據(jù)時代控辯失衡的格局下更需要加強辯護權(quán)制度建設(shè)?？貙彿蛛x、控辯平等、審判中立是現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)的基本要求，其中控辯平等包括平等武裝、平等對抗兩個方面。大數(shù)據(jù)偵查時代，偵查機關(guān)坐擁海量數(shù)據(jù)資源，手持大數(shù)據(jù)利器，而辯護方幾乎一無所有，控辯力量嚴(yán)重失衡，幾乎是控方對辯方的單邊不對稱打擊。為平衡這種不對稱關(guān)系，有必要強化辯護權(quán)制度建設(shè)。對大數(shù)據(jù)偵查權(quán)的法律限制，客觀上就是對辯方結(jié)構(gòu)的強化。前述許多內(nèi)容，如目的原則、比例原則限制，全程留痕規(guī)則，強制偵查審批制度，檢察機關(guān)法律監(jiān)督制度，偵查人員出庭制度，大數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則、傳聞法則、非法證據(jù)排除規(guī)則等均有抑強扶弱、糾正失衡的效果。此外，還應(yīng)做到：

(1)確保辯護方的知情權(quán)。凡大數(shù)據(jù)偵查所獲用作指控犯罪的證據(jù)，均應(yīng)告知辯護方，由其質(zhì)證、辯駁；僅作線索并未用作指控證據(jù)的材料，也應(yīng)展示給辯護方，由其對取證過程進行合法性評估，對大數(shù)據(jù)的邏輯演繹進行合理性評析。

(2)加強專家輔助人幫助制度。辯護人通常是法律專家，但不是計算機方面的專家，需要有專業(yè)人士的輔助才能完成對大數(shù)據(jù)偵查的辯護工作?？梢钥紤]完善專家輔助人制度，賦予辯護方聘請專家輔助人的權(quán)利。專家輔助人是幫助辯護方分析、理解大數(shù)據(jù)證據(jù)的關(guān)鍵角色，面對大數(shù)據(jù)的高度專業(yè)性，更有必要加強辯護方聘請專家輔助人的權(quán)利，補足短板，縮減控辯雙方的力量差距。