新《民事證據(jù)規(guī)定》對鑒定人的訴訟管控

陳如超

(西南政法大學刑事偵查學院，重慶 401120)

2019年12月26日，最高人民法院發(fā)布《關于修改<關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>的決定》，對已經(jīng)適用了18年之久的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》)進行了全面修訂。新頒布的《民事證據(jù)規(guī)定》的主要修訂內(nèi)容之一，就是強化法院對參與民事訴訟的鑒定人的有效管理和監(jiān)督。[1]由于新《民事證據(jù)規(guī)定》“對民事審判實踐必將產(chǎn)生重要而深遠的影響”[2]，而且已經(jīng)從2020年5月1日開始實施，所以備受法官、鑒定人關注。有鑒于此，本文嘗試對新《民事證據(jù)規(guī)定》中有關鑒定人的相關規(guī)定進行評析，并在此基礎上提出可行的完善措施。

一、制裁鑒定人虛假鑒定

虛假鑒定是指接受法院委托從事司法鑒定的人員，出于某種原因，違背自然科學技術和規(guī)律，故意獲得與科學結(jié)果不同結(jié)論的情形。[3]虛假鑒定一定是鑒定人故意為之。法院制裁鑒定人的虛假鑒定，主要基于兩個原因：一是無論民事訴訟模式如何轉(zhuǎn)型，考慮到英美法系專家證人黨派化的內(nèi)生性缺陷，我國民事司法始終堅守鑒定人的中立性；二是鑒定意見的科學性與專業(yè)性弱化了當事人雙方的質(zhì)證效果與法官審查力度，鑒定人的客觀性尤顯重要。然而，鑒定人中立性、客觀性與司法鑒定市場化、逐利化之間的錯位，以及虛假鑒定的難以辨識性，不斷誘使鑒定人甘冒虛假鑒定的風險。

民事司法一直缺乏對鑒定人虛假鑒定的法律制裁?！爸贫热笔А苯档土嗣袷滤痉▽﹁b定人虛假鑒定的威懾性，還影響到司法行政機關對虛假鑒定行政處罰的合理性。(1)如果虛假鑒定并未在民事司法中被發(fā)現(xiàn)，司法行政機關如何進行認定？司法行政機關如果認定法院采信的鑒定意見存在虛假鑒定，法院應當如何處理？有鑒于此，新《民事證據(jù)規(guī)定》從兩個方面予以回應：第一，要求鑒定人簽署承諾書。新《民事證據(jù)規(guī)定》第33條規(guī)定：“鑒定開始之前，人民法院應當要求鑒定人簽署承諾書。承諾書中應當載明鑒定人保證客觀、公正、誠實地進行鑒定，保證出庭作證，如作虛假鑒定應當承擔法律責任等內(nèi)容?！备鶕?jù)最高人民法院原副院長江必新的觀點，2012年《民事訴訟法》確立了誠實信用原則規(guī)范民事訴訟主體行為，維護民事訴訟秩序，新《民事證據(jù)規(guī)定》要求鑒定人簽署承諾書，是對這一原則的具體化，目的是增強鑒定人的內(nèi)心約束。(2)參見2019年12月26日最高人民法院副院長江必新在《最高人民法院關于修改<關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>的決定》新聞發(fā)布會上的發(fā)言，http://www.court.gov.cn/zixun-zhuanti-aHR0cHM6Ly93d3cuY2hpbmFjb3VydC5vcmcvYXJ0aWNsZS9zdWJqZWN0ZGV0YWlsL2lkL016QXdOTWl4TUlBQkFBPT0uc2h0bWw.html。第二，明確鑒定人虛假鑒定的制裁措施。依靠鑒定人書面承諾與道德自律，顯然無法阻擋經(jīng)濟利益對部分鑒定人的誘惑。唯有明確且具有可操作性的制裁措施，才可能對鑒定人構(gòu)成制度壓力。新《民事證據(jù)規(guī)定》第33條對鑒定人的虛假鑒定采取兩種制裁：一是法院應當責令鑒定人退還鑒定費用；二是法院根據(jù)案件情節(jié)輕重，對鑒定人予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責任。按照最高人民法院民事審判第一庭的解釋，考慮到如下因素，新《民事證據(jù)規(guī)定》沒有要求鑒定人因虛假鑒定承擔民事賠償責任：對鑒定人是否應當承擔民事賠償責任目前尚存爭議，鑒定意見的錯誤一般通過質(zhì)證活動可由法院及時糾正，判定鑒定意見是否存在錯誤或不被法院采信的原因是否系鑒定人造成難度較大，司法實踐對該問題的處理尚不多見且不成熟。[4]

應該說，從鑒定實施前的書面承諾，到鑒定實施后的法律制裁，民事司法建構(gòu)了防范鑒定人虛假鑒定的基本藍圖。特別是鑒定人虛假鑒定應當退還鑒定費，以及法院根據(jù)虛假鑒定情節(jié)對鑒定人進行罰款、拘留，明顯突破了既往法律法規(guī)、司法解釋等制度文本對鑒定人虛假鑒定的制裁范圍。(3)根據(jù)2016年《最高人民法院、司法部關于建立司法鑒定管理與使用銜接機制的意見》，鑒定人或者鑒定機構(gòu)經(jīng)依法認定有故意作虛假鑒定等嚴重違法行為的，由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務3個月至1年的處罰；情節(jié)嚴重的，撤銷登記；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；人民法院可視情節(jié)不再委托其從事人民法院司法鑒定業(yè)務；在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失給當事人造成損失的，依法承擔民事責任。2018年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，鑒定人與他人通謀，故意出具虛假鑒定意見，共同實施《刑法》第307條之一前3款行為的，依照共同犯罪的規(guī)定定罪處罰；同時構(gòu)成妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。2005年司法部《司法鑒定人登記管理辦法》第30條規(guī)定，司法鑒定人故意作虛假鑒定的，由省級司法行政機關給予停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下的處罰；情節(jié)嚴重的，撤銷登記；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。但應該看到，法院對鑒定人虛假鑒定的判斷，需要滿足可觀測性與可驗證性/可證明性條件。[5]強可觀測性是指鑒定人的虛假鑒定可被法官或當事人觀測到，弱可觀測性則指鑒定人的虛假鑒定信息能被直接或間接記錄。由于司法鑒定基本是鑒定人在封閉的鑒定機構(gòu)獨立完成，強可觀測性幾乎不可能，即便法官或當事人能夠參與監(jiān)督、見證鑒定過程，如果缺乏專家輔助，這種觀測也只有形式意義。因此，鑒定人有無虛假鑒定，基本上只能通過鑒定文書以及鑒定人使用的鑒定材料、方法等相關信息進行間接推斷。

虛假鑒定信息不僅要能被記錄，而且要能被證明。虛假鑒定的可證明性受到兩個條件約束：一是鑒定意見客觀上存在鑒定錯誤，二是鑒定人主觀存在故意。前者的證明，可以依據(jù)鑒定人虛假鑒定行為的被記錄狀況，以及鑒定意見與其他證據(jù)、常識、邏輯之間的矛盾。但在客觀層面能夠證明鑒定意見錯誤，也難以從主觀層面證明鑒定人存在故意。尤其對于高度依賴鑒定人經(jīng)驗的軟科學類鑒定來說，除非錯得極其夸張、離譜，明顯違背常識，法院其實很難分辨鑒定意見錯誤究竟是鑒定人故意為之，還是因為鑒定人水平不足造成的。事實上，鑒定水平問題往往成為鑒定人辯解虛假鑒定的借口。何況，除非當事人明確提出，在“以鑒代審”的司法實踐中，某些案件(如保險索賠案件)中的虛假鑒定幾乎難以被披露。當然，法院也缺乏判斷虛假鑒定的獨立程序與證明機制。缺乏可操作性的法律制裁，鑒定人因虛假鑒定而受到懲罰的概率可能很低。

二、治理鑒定人鑒定超期

法院認為，鑒定超期、久鑒不結(jié)已是干擾審判效率的頑疾(參見表1)。(4)在超期未結(jié)案件中，鑒定拖延導致審判拖延的情況占很大比例。特別是一些建設工程施工合同糾紛，一旦涉及工程造價、工程質(zhì)量問題鑒定，快的一年半載，慢的拖上幾年，既浪費審判資源，又極大地損害了當事人合法權益，各級法院對此反映強烈而集中。參見最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用(上)[M].北京：人民法院出版社，2020.336.356.目前鑒定超期的原因比較復雜：第一，制度性超期。2001年最高人民法院頒布的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第21條規(guī)定：“鑒定期限是指決定受理委托鑒定之日起，到發(fā)出鑒定文書之日止的時間。一般的司法鑒定應當在30個工作日內(nèi)完成；疑難的司法鑒定應當在60個工作日內(nèi)完成?！?2007年最高人民法院出臺的《對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規(guī)定》第34條規(guī)定：“專業(yè)機構(gòu)一般應在接受委托后的30個工作日內(nèi)完成工作，重大、疑難、復雜的案件在60個工作日內(nèi)完成。因委托中止在規(guī)定期限內(nèi)不能完成，需要延長期限的，專業(yè)機構(gòu)應當提交書面申請，并按法院重新確定的時間完成受委托工作?！蓖瑫r，2016年司法部《司法鑒定程序通則》第28條規(guī)定：“司法鑒定機構(gòu)應當自司法鑒定委托書生效之日起三十個工作日內(nèi)完成鑒定。鑒定事項涉及復雜、疑難、特殊技術問題或者鑒定過程需要較長時間的，經(jīng)本機構(gòu)負責人批準，完成鑒定的時限可以延長，延長時限一般不得超過三十個工作日。鑒定時限延長的，應當及時告知委托人。在鑒定過程中補充或者重新提取鑒定材料所需的時間，不計入鑒定時限?！?/p>

根據(jù)最高人民法院與司法部的相關規(guī)定可以合理推定，鑒定人的鑒定期限超過30個工作日、例外情況下超過60個工作日即為超期鑒定。但由于沒有明確何為重大、疑難、復雜的鑒定案件，以及《司法鑒定程序通則》還規(guī)定了因特殊技術問題或鑒定過程需要較長時間而可以延期的兜底條款，不僅導致法院與鑒定人對是否應當在30個工作日內(nèi)完成鑒定產(chǎn)生分歧，而且驅(qū)使鑒定人根據(jù)自身利益，把司法鑒定的一般期限例外化、例外期限原則化，造成與顯性超期不同的隱性超期。這是相關調(diào)研發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)鑒定期限超過30個工作日的主要原因(見表1)。

表1 一些地方法院披露的對外委托司法鑒定案件的鑒定周期(5)分別參見董怡.關于民事訴訟中鑒定問題的調(diào)研報告——以寧波北侖區(qū)人民法院為樣本[J].司法改革評論,2015,(1):139；王亞林,等.暢通訴調(diào)對接渠道 走出司法鑒定困境——江蘇淮安中院關于交通事故中人身損害司法鑒定的調(diào)研報告[N].人民法院報,2017-04-20(08)；徐明,曹鴻,江漢,劉婷婷.效率與公正并重 發(fā)揮司法鑒定最大效能——重慶一中院關于司法鑒定工作的調(diào)研報告[N].人民法院報,2015-12-24(08)；劉瓊,艾力·艾山,孟祥玲,張瑜.加強溝通 強化監(jiān)管 規(guī)范運行——新疆高院關于司法鑒定對外委托案件辦理工作的調(diào)研報告[N].人民法院報,2016-04-04(08)；周一顏.關于福建法院民事訴訟鑒定司法實務的調(diào)研報告[A].齊樹潔.東南司法評論(第8卷)[C].廈門：廈門大學出版社,2015.137-138；最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用(上)[M].北京：人民法院出版社,2020.357.

《司法鑒定程序通則》還規(guī)定，鑒定過程中補充或重新提取鑒定材料的時間需要從鑒定時限中扣除，此外，司法鑒定實踐的慣常做法，是從當事人繳納鑒定費、而非鑒定人受理鑒定之日起計算鑒定期限。所有這些被扣除的鑒定時間，同樣造成隱性超期。一般來說，隱性超期主要是法官、當事人與鑒定人之間就鑒定要求、鑒定材料、鑒定費用等事項的確定經(jīng)常難以達成一致，以至于需要不斷來回往返地溝通或者反復補充鑒定材料。隱性超期是導致鑒定期限延長的主要因素。(6)參見最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用(上)[M].北京：人民法院出版社,2020. 358.例如，鑒定人由于水平所限，可能反復要求當事人或委托人補充鑒定材料；一些當事人拖延繳納鑒定費，甚至基于惡意拖延訴訟、逃避履行義務之目的，隨意申請鑒定，或分段、分項提出鑒定申請，消極應訴，“擠牙膏”式地提供鑒定材料，隱匿、偽造、延遲提交需補充的鑒定資料，法官反復補充或重新提取鑒定材料，這些材料又需要當事人配合質(zhì)證。參見周一顏.關于福建法院民事訴訟鑒定司法實務的調(diào)研報告[A].齊樹潔.東南司法評論(第8卷)[C].廈門：廈門大學出版社,2015.138.而且對法院(包括當事人)來說，隱性超期也是鑒定超期，而且一樣棘手。

第二，非制度性超期。除少量普通鑒定案件與其他特殊類型的鑒定案件因為各種理由可能合理延期外，對鑒定人而言，鑒定超期不外乎下述原因：一是無意識疏忽。鑒定人手頭持有大量案件，在缺乏智慧管理的司法鑒定機構(gòu)中，鑒定人可能不會意識到個別案件已超期。二是選擇性鑒定。鑒定人受經(jīng)濟利益之驅(qū)動，區(qū)別對待鑒定案件，優(yōu)先完成鑒定費用高、鑒定難度小的案件。(7)對委托案件的選擇趨利性強，對標的大、難度小的案件受理委托快、完成鑒定效率高，對標的小、難度大的案件開展鑒定工作緩慢，消極拖延。參見徐明,曹鴻,江漢,劉婷婷.效率與公正并重 發(fā)揮司法鑒定最大效能——重慶一中院關于司法鑒定工作的調(diào)研報告[N].人民法院報,2015-12-24(08).三是超期的可解釋性。即便鑒定超期，鑒定人也可以鑒定疑難、復雜等各種理由為自己開脫。四是超期無后果。鑒定超期并不會對鑒定人帶來實質(zhì)性影響。

同時，因為鑒定期限可以從審判期限中扣除，所以鑒定期限有時被法官作為控制審判節(jié)奏、伸縮審判周期、調(diào)節(jié)審判進程的技術工具[6]，甚至“以鑒止審”來操縱審判期限。從法官角度來說，只要不影響案件審判與績效考核，他們就會放任或默許鑒定人超期；反之，法官則譴責鑒定人，不斷催促鑒定人及時鑒定。所以鑒定超不超期，某種程度上是法官基于自身立場評價的。此外，為了提高審判效率與鑒定委托的專業(yè)化，法院的對外委托工作，一般歸口司法技術輔助部門。而輔助部門與審判法官存在溝通成本，加之鑒定超期與否并不對技術輔助部門造成影響，于是案件委托之后，技術輔助部門缺少督促、監(jiān)控鑒定人按期完成鑒定的動力。[7]

各級法院、法官對鑒定超期反映普遍而強烈，這驅(qū)使新《民事證據(jù)規(guī)定》著手解決該問題：第一，新《民事證據(jù)規(guī)定》第32條規(guī)定，法官在鑒定委托書中應載明鑒定期限。第二，新《民事證據(jù)規(guī)定》第35條明確了鑒定人無正當理由超期的法律后果，即“鑒定人無正當理由未按期提交鑒定書的，當事人可以申請人民法院另行委托鑒定人進行鑒定。人民法院準許的，原鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應當退還；拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理?！痹阼b定人無故超期，且法院允許或默認鑒定人超期的情況下，賦予當事人申請法院另外委托鑒定的權利，并在法院同意申請時要求鑒定人返還鑒定費，不失為治愈鑒定超期的一種有效辦法。

但是，上述規(guī)定存在一些缺陷：第一，法院確定鑒定期限的合理性及其方式問題。鑒定委托書中應載明鑒定期限，是由法院單方確定還是法官與鑒定人協(xié)商確定，新《民事證據(jù)規(guī)定》并未明確，法官與鑒定人可能對案件是否屬于疑難、重大、復雜案件產(chǎn)生分歧。當然，最高人民法院民事審判第一庭認為，鑒定期限應當是法官與鑒定人進行溝通后再確定，而不是法官單方確定。[8]但這一解釋能否對承辦法官具有拘束力尚存疑問。第二，“無正當理由”過于抽象。法院認定鑒定人逾期提交鑒定意見的前提，必須是鑒定人無正當理由。但“無正當理由”的原則化以及最高人民法院《對外委托規(guī)定》與司法部《司法鑒定程序通則》的制度分歧，很可能激勵法官與鑒定人的自利性解釋。而富有彈性的解釋空間，還可能被當事人所利用，即故意申請法院另行委托鑒定，并要求鑒定人退還鑒定費。第三，鑒定超期的選擇性制裁。新《民事證據(jù)規(guī)定》第32條、第35條對鑒定超期的治理具有三個特點：即便鑒定超期，鑒定人是否受到制裁也只具有或然性；治理顯性超期，忽視隱性超期；把鑒定超期歸因于鑒定人，沒有考慮到法官與當事人同樣可能造成鑒定超期。此外，在當事人沒有申請、或法院沒有同意另行委托司法鑒定的情況下，鑒定超期又可以被容忍。新《民事證據(jù)規(guī)定》治理路徑的選擇性，可能無法有效解決我國司法實踐中的鑒定超期問題。

事實上，治理鑒定超期(包括隱性超期與顯性超期)，除了科學、合理地確定鑒定期限之外，還應由法院與司法行政機關建立“鑒定委托、管理的智慧平臺”，從鑒定啟動直至鑒定人出庭的每一環(huán)節(jié)都公開透明、有跡可查，以對法官、鑒定人、當事人的失范行為形成制度約束；同時，鑒定機構(gòu)內(nèi)部也應搭建“司法鑒定智慧管理平臺”，動態(tài)督促、提醒鑒定人；最后，構(gòu)建甄別鑒定超期的客觀責任機制，并對所有造成鑒定超期的行為主體采取無一例外的確定性制裁。

三、限制鑒定人撤銷鑒定意見

在司法鑒定書移交法院后，鑒定人撤銷鑒定意見的現(xiàn)象雖不常見，但時而有之。就司法實踐來看，鑒定人撤銷鑒定意見的壓力主要來自當事人。一些不滿鑒定意見的當事人，不斷向司法行政機關投訴鑒定人，或向上級司法行政機關申請行政復議。(8)當事人也可能到其他黨政機構(gòu)上訪，但后者一般將之移交司法行政機關處理。大多數(shù)當事人鑒定投訴的目的，形式上反映執(zhí)業(yè)規(guī)范問題，實質(zhì)上寄希望于推翻或者改變鑒定意見。[9]然而，司法行政機關無權撤銷鑒定意見，也無權要求鑒定人撤銷鑒定意見。為了擺脫當事人的反復投訴及其帶來的行政復議，避免發(fā)生當事人針對鑒定投訴提起的行政訴訟，以及降低鑒定投訴、行政復議與行政訴訟對績效考核的影響，一些司法行政機關難免會暗示鑒定人撤回鑒定意見。

當然，更常見的情形則是一些當事人跑到鑒定機構(gòu)討說法，軟磨硬纏或者辱罵、威脅、毆打鑒定人。所以鑒定人認為，撤銷鑒定意見實屬無奈之舉。(9)參見孫占軍，李大鈞.撤銷司法鑒定意見書對人民法院審判的影響與對策[J].中國法醫(yī)學雜志,2012,(Z1):S38-S39.邱德勝,等.鑒定機構(gòu)撤銷鑒定報告三例的分析與探討[A].2015年全國司法精神病醫(yī)學鑒定學術會議資料匯編[C].31-33.更多案例與更詳細的分析，參見陳如超.鑒定糾紛及其解決機制——基于民事司法鑒定的實踐邏輯[J].證據(jù)科學,2017,(2):225-248.涂舜,陳如超.論鑒定糾紛的特征、類型與防控機制——以民事當事人與社會鑒定機構(gòu)及其鑒定人的糾紛為視角[J].中國司法鑒定,2017,(2):18-30.不過，如果鑒定意見本身存在重大問題，在當事人壓力之下撤銷鑒定意見，未必不是鑒定人一種順水推舟的做法。同時，因為沒有任何消極后果，鑒定人撤銷鑒定意見，既可能是當事人“賄鑒”使然——行賄鑒定人讓其撤銷對其不利的鑒定意見，又可能是鑒定人規(guī)避虛假鑒定或重大鑒定錯誤的策略。此外，鑒定人還可能因為新的鑒定材料影響到鑒定意見的可靠而撤回鑒定意見，以及一些法官也可能基于各種客觀理由要求鑒定人撤銷鑒定意見。

鑒定人撤銷鑒定意見必然影響法院訴訟周期與審判效率。特別是鑒定意見被法院采信、并且判決也已生效后，鑒定人擅自撤銷鑒定意見，則使法院陷于被動，不僅導致案件再審，而且嚴重影響法院審判權威與民事裁判的安定性。因此，各級法院都對鑒定人的這種做法普遍持否定態(tài)度。新《民事證據(jù)規(guī)定》第42條對此明確予以回應：“鑒定意見被采信后，鑒定人無正當理由撤銷鑒定意見的，人民法院應當責令其退還鑒定費用，并可以根據(jù)情節(jié)，依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定對鑒定人進行處罰。當事人主張鑒定人負擔由此增加的合理費用的，人民法院應予支持。人民法院采信鑒定意見后準許鑒定人撤銷的，應當責令其退還鑒定費用?！?/p>

根據(jù)該條規(guī)定：第一，法院對鑒定人撤銷鑒定意見的行為約束，被限縮于法院采信鑒定意見之后。換言之，鑒定意見沒有被法院采信，哪怕經(jīng)過當事人庭審質(zhì)證，鑒定人也可以撤銷之。[10]第二，鑒定人未經(jīng)法院同意，擅自撤銷鑒定意見，且無正當理由的，可能承擔三重法律后果：退還當事人鑒定費用；根據(jù)情節(jié)輕重接受法院罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，還會被依法追究刑事責任；承擔當事人主張因其撤銷行為增加的合理費用。第三，如果鑒定人撤銷鑒定意見的行為獲法院準許，則鑒定人只需退還鑒定費，無需承擔其他法律后果。最高人民法院民事審判第一庭進一步認為，在法官采信鑒定意見之后，該撤銷行為本身導致鑒定意見的公信力遭到質(zhì)疑，因此，法官不應再將原鑒定意見作為證據(jù)使用。但因為生效裁判采納的鑒定意見，是該裁判所確認的案件事實認定的根據(jù)與基礎，撤銷鑒定意見對生效裁判據(jù)以作出的事實基礎產(chǎn)生了消極影響，所以需要通過審判監(jiān)督程序解決。[11]

考慮到鑒定人的獨立訴訟地位及其客觀處境，以及法律、司法解釋、行政法規(guī)缺乏相關規(guī)定，新《民事證據(jù)規(guī)定》并不禁止鑒定人撤銷鑒定意見，并只對鑒定人在法官采信鑒定意見之后且無正當理由的撤銷行為進行制裁。盡管如此，新《民事證據(jù)規(guī)定》第42條仍然值得推敲：

第一，法條語焉不詳。根據(jù)該條規(guī)定，鑒定人撤銷鑒定意見分兩種情況，一是法院準許鑒定人撤銷；二是鑒定人無正當理由撤銷。那么，鑒定人無正當理由撤銷鑒定意見，法院是準許還是不準許？法院準許鑒定人撤銷鑒定意見，是基于正當理由還是非正當理由？可能的解釋是，法院準許鑒定人撤銷鑒定意見，應當是基于正當理由；而鑒定人無正當理由撤銷鑒定意見，則不存在法院準許的問題?；蚴侨绱?，新《民事證據(jù)規(guī)定》才對鑒定人的兩種撤銷行為分別采取不同的制裁方式。同時，該條規(guī)定中的“無正當理由”“合理費用”等語詞過于抽象，必然在法官、當事人與鑒定人之間產(chǎn)生語義分歧以及基于該分歧的利益紛爭。

第二，制度規(guī)范存在結(jié)構(gòu)漏洞。從影響審判效率、延緩訴訟進程、損害審判權威以及可能危及當事人合法權益來看，鑒定人在法院采信鑒定意見之前或之后撤銷鑒定意見的消極后果，其實并無太大區(qū)別。但新《民事證據(jù)規(guī)定》并未規(guī)定在法院采信鑒定意見之前，鑒定人的撤銷行為(特別是無正當理由撤銷)是否需要受到制裁。最高人民法院民事審判第一庭認為:“鑒定意見已經(jīng)作出，但法院尚未作出判決前，鑒定人無正當理由撤銷鑒定意見的，人民法院可以參照本條規(guī)定處理。雖然此種情況下并不同時滿足本條適用的兩個條件，但符合本條規(guī)定精神?！盵12]然而，現(xiàn)代法理的精義在于，法無明文規(guī)定不制裁。上述擴張性解釋值得商榷。

第三，制度的溢出效應。鑒定人有正當理由并且獲得法院準許之后撤銷鑒定意見，如果仍應退還鑒定費，則可能激勵一些當事人通過施壓鑒定人撤銷鑒定意見來獲得雙重利益：推翻鑒定意見，并借法官之手討回鑒定費。該制度更消極的制度效應則是變相鼓勵對鑒定意見不滿的當事人，根據(jù)自身利益采取各種手段，迫使鑒定人在法院采信鑒定意見之前、之后撤銷鑒定意見。而只要踩線不逾矩，他們并不會受到任何法律制裁。[13]當然，如果收受當事人賄賂，或者鑒定意見確有重大問題，甚至是虛假鑒定，以我國司法鑒定人的“實踐智慧”，撤銷鑒定意見的法律規(guī)定，很可能被他們創(chuàng)造性地作為非法利益合法化或者責任規(guī)避制度化的策略(如在法院采信鑒定意見之前，鑒定人擅自撤銷鑒定意見)。

除此之外，新《民事證據(jù)規(guī)定》第42條的另一缺陷，則是過于強調(diào)對鑒定人的單方約束，而沒有建構(gòu)一套解決鑒定人撤銷鑒定意見的系統(tǒng)方案。鑒定人撤銷意見，既有自身問題，也有當事人壓力，偶爾還有法院與司法行政機關的原因?？紤]到當前我國司法實踐的復雜性，首先，民事司法需要確立“不撤銷為原則、撤銷為例外”的制度規(guī)則，把鑒定人撤銷鑒定意見的范圍，嚴格限縮于有“正當理由”的極個別情形。即無論鑒定意見是否被法院采信，對于鑒定意見的普通瑕疵，完全可以通過補正、補充鑒定或者補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方式解決；而對于存在重大問題的鑒定意見或者虛假鑒定，法院應告知當事人申請重新鑒定或依職權啟動重新鑒定予以糾正，并追究鑒定人相關責任。只有在極其例外的情況下，如鑒定人或其家人受到人身安全威脅時，法院才應準許鑒定人撤銷鑒定意見。其次，民事司法需要合理辨識鑒定人撤銷鑒定意見的客觀原因，并對相關責任主體、特別是當事人不合理、不合法行為進行有約束力的法律制裁。最后，為了解決鑒定人迫于當事人壓力而被迫撤銷鑒定意見這一“中國式問題”，民事司法最終還是需要通過法庭質(zhì)證來充分吸納當事人的不滿。[14]

四、規(guī)范鑒定人出庭

鑒定人不出庭作證一直被視為民事司法的另一頑疾。因此，新《民事證據(jù)規(guī)定》第81條在現(xiàn)行《民事訴訟法》第78條的基礎上，對鑒定人拒不出庭的法律后果進行了細化：第一，法院應當建議有關主管部門或者組織對拒不出庭作證的鑒定人予以處罰。這是新《民事證據(jù)規(guī)定》唯一涉及司法控制對行政管理的信息反饋及其功能銜接的制度規(guī)定。第二，當事人要求退還鑒定費的，法院應當在3日內(nèi)作出裁定，責令鑒定人退還；鑒定人拒不退還的，由法院依法執(zhí)行。通過上述制度改進，新《民事證據(jù)規(guī)定》使法院對拒不出庭作證的鑒定人的法律制裁更具操作性，提高了法院對鑒定人制裁的可信度。

應該說，隨著近年來司法控制與行政管理的雙管齊下，鑒定人不出庭的問題已經(jīng)大有改觀。至少從2015—2017年的情況來看，只要法院通知鑒定人出庭，司法行政機關統(tǒng)一管理的鑒定人的出庭率幾乎達到100%(見表2)。但在民事審判實踐中，鑒定人的低出庭率問題依舊被認為沒有發(fā)生根本性改變。不過，這倒也說明，民事司法若要從整體上提高鑒定人出庭率——如果應該提高的話，就不能完全依賴于強化法院對拒不出庭之鑒定人的法律制裁這一單一路徑。

表2 2015—2017年司法行政機關統(tǒng)一管理的鑒定人的出庭率(10)參見黨凌云,鄭振玉.2015年度全國司法鑒定情況統(tǒng)計分析[J].中國司法鑒定,2016,(3):82.黨凌云,鄭振玉.2016年度全國司法鑒定情況統(tǒng)計分析[J].中國司法鑒定,2017,(3):88.黨凌云,張效禮.2017年度全國司法鑒定情況統(tǒng)計分析[J].中國司法鑒定,2018,(3):100.

當然，新《民事證據(jù)規(guī)定》更值得關注的變化是其第39條創(chuàng)制了鑒定人出庭費用自理制度，“因鑒定意見不明確或者有瑕疵需要鑒定人出庭的，出庭費用由其自行負擔。”最高人民法院民事審判第一庭認為：“要求鑒定人自行負擔因鑒定意見不明確或有瑕疵而出庭的相關費用，是法院對鑒定人工作不當?shù)膽土P?！盵15]然而，該條一公布便在鑒定人中引起爭議，故有必要深入探究。

第一，鑒定人因鑒定意見不明確而出庭的費用自理。司法實踐中，法官們普遍認為，鑒定人接受委托并收取鑒定費，就應當給出明確的鑒定意見。因為“以鑒代審”的司法邏輯，決定了法官不能直接依賴不明確的鑒定意見判案。本來，法院通過委托司法鑒定，把認定案件“專門性問題”的責任、甚至風險讓渡給鑒定人，而鑒定意見不明確，又讓法官回到審判原點，徒讓鑒定程序空轉(zhuǎn)。所以，一線法官的最大不滿，除鑒定超期外，就是鑒定意見不明確。[16]同樣，當事人也難以接受這一事實：支付高昂鑒定費，并經(jīng)歷漫長而焦灼的等待，最后鑒定意見還不明確。法官與當事人分享同一認知范式：鑒定人不能提供明確的鑒定意見，就不應當接受委托；接受委托而作出不明確的鑒定意見，則是鑒定人過錯。在這一認知范式的支配下，如果鑒定人因為鑒定意見不明確而出庭進行解釋說明，法院或當事人要求鑒定人自行承擔出庭費用就理所當然。

客觀來說，法官與當事人的較真并非完全不在理。社會鑒定機構(gòu)的自籌自支、自負盈虧，以及民事司法鑒定的市場化、盈利化趨勢，必然激勵鑒定機構(gòu)、鑒定人不斷拓寬(甚至超權限拓寬)鑒定案源；同時，我國當前鑒定人水平又參差不齊——其實參差不齊是常態(tài)，如此一來，案件的擴張化態(tài)勢與鑒定人鑒定能力之間難免存在不匹配(更別提鑒定人超越權限受理案件)，這就可能驅(qū)使一些鑒定人對超越自身能力的鑒定案件，作出無明確結(jié)論的鑒定意見。當然，鑒定人也可能基于人情、利益甚或為了規(guī)避鑒定風險等各種原因而提供模糊性鑒定意見。

然而，從司法鑒定的科學性、客觀性角度來看，新《民事證據(jù)規(guī)定》第39條顯得過于剛性乃至武斷。鑒定意見不明確除了鑒定人的主觀過錯之外，還存在其他各種各樣的客觀原因。畢竟，司法鑒定不是鑒定人在理想設計的實驗室完成的科學探究，他們必然受到現(xiàn)實條件的制約，如鑒定材料的客觀限制，當事人拒不配合，等等。事實上，任何類型的司法鑒定都存在疑難問題。鑒定人拒絕給出明確的鑒定意見，有時反而是尊重客觀、尊重科學的必然結(jié)果。

當然，法官與當事人或許會認為，鑒定人在案件受理環(huán)節(jié)就應當明確能否作出確定性鑒定意見，否則就不應當受理。但在鑒定人看來，案件受理只是形式性審查，部分案件必須經(jīng)過實質(zhì)鑒定之后才能確定可否作出明確的鑒定意見；如果鑒定人在案件受理環(huán)節(jié)，就采取實質(zhì)性的鑒定舉措，一旦案件無法作出明確性鑒定意見就拒絕受理，則鑒定人的勞動付出無法得到補償，而且成為法官與當事人的免費技術審查員，甚至還可能被當事人及其律師異化為選擇后續(xù)訴訟策略的信息甄別機制。(11)委托人、當事人及其律師往往在鑒定咨詢或委托案件時，需要鑒定人明確能否作出鑒定意見，只有能夠作出且鑒定意見明確時，他們才委托。對于鑒定人來說，這是不可理喻的。因為鑒定人沒有義務為委托人、當事人及其律師進行技術審查。

法官、當事人與鑒定人都持之有理。問題的關鍵還是法官、當事人與鑒定人之間存在“知識—信息”的不對稱，他們難以辨識鑒定意見不明確到底源于何種原因。因此，新《民事證據(jù)規(guī)定》才采取無區(qū)別對待的結(jié)果主義原則，即只要鑒定人因為鑒定意見不明確而被要求出庭作證，他們就應當自負出庭費。然而，唯結(jié)果主義的制度立場，只會驅(qū)使鑒定人在鑒定委托階段大做文章，想方設法規(guī)避鑒定風險，而無法規(guī)避風險時，則找理由拒絕受理鑒定。(12)例如，一些鑒定機構(gòu)提出，受理案件時與法院、當事人簽訂三方合同，約定當無法作出明確的鑒定意見時，可以收一定比例的檢驗費，并終止鑒定。當然，鑒定人拒絕受理也會付出代價。拒絕理由太牽強，或拒絕受理案件次數(shù)過多，則可能被法院系統(tǒng)從對外委托名冊中除名，并可能承受來自司法行政機關的行政處罰。鑒定人如何拿捏尺度，以及該規(guī)定在司法鑒定實踐中究竟如何走樣，尚待進一步觀察。

第二，鑒定人因鑒定意見有瑕疵而需要出庭作證的，出庭費用也應自理。最高人民法院民事審判第一庭認為，只要鑒定意見的瑕疵或缺陷達到即便當事人不申請鑒定人出庭、法院亦要依職權傳喚鑒定人出庭接受詢問的較為嚴重的情形時，鑒定人出庭費用應當由鑒定人自行負擔。[17]要求自費出庭對鑒定意見的瑕疵進行解釋，同樣是對鑒定人疏忽大意的懲戒。鑒定意見瑕疵、特別是低級錯誤頻現(xiàn)，嚴重影響了鑒定意見的可靠性、科學性與權威性。

不過，新《民事證據(jù)規(guī)定》的問題在于沒有對鑒定意見的瑕疵進行界定與分類。如果鑒定意見的瑕疵足以影響鑒定意見的可靠性，因鑒定瑕疵而被要求出庭的鑒定人自負出庭費用尚可理解，但若鑒定瑕疵僅僅是字詞錯誤或其他一些無關緊要的表達錯誤，此時要求鑒定人出庭并承擔出庭費用，則屬于不近人情。所以，最高人民法院民事審判第一庭試圖對此予以柔化：“司法實踐中，既不能因為鑒定意見制作中因工作失誤產(chǎn)生的形式瑕疵就直接否定該證據(jù)的證據(jù)能力，也不能因為鑒定意見因筆誤導致的表述錯誤直接否定該證據(jù)的證據(jù)能力……對于鑒定意見錯誤，應當做實質(zhì)性分析，如果確屬鑒定意見的實質(zhì)性錯誤，例如鑒定意見的主要依據(jù)不足或鑒定采用的技術標準錯誤等，則應當否定該份證據(jù)的證明力，并視情確定采用補充鑒定還是重新委托鑒定的方式對相關專門性事實另行查明。但如果是鑒定意見并無實質(zhì)性問題，僅是因為文書制作、校對時產(chǎn)生錯誤的，可以允許鑒定機構(gòu)通過補正的方式予以彌補。”[18]

然而，現(xiàn)行《民事訴訟法》第78條規(guī)定，只要當事人對鑒定意見有異議，鑒定人就應當出庭作證。在過度理想主義的立法原則下，該條放棄了法院對當事人申請鑒定人出庭的權力控制，結(jié)果導致一些案件中出現(xiàn)無必要的鑒定人出庭情形。新《民事證據(jù)規(guī)定》第37條對此進行了一些變通，即法院收到鑒定書之后，應及時將副本送交當事人；當事人對鑒定書的內(nèi)容有異議的，則應在法院指定期間內(nèi)以書面方式提出；對于當事人異議，法院應當要求鑒定人作出解釋、說明或補充。(13)新《民事證據(jù)規(guī)定》第40條第3款采取了類似立場：“對鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決的，人民法院不予準許重新鑒定的申請?！边@一變通非常具有現(xiàn)實意義，在沒有限制當事人訴訟權利的前提下，可以消化相當一部分原本就不需要鑒定人出庭的簡單爭議，提高訴訟效率。[19]盡管如此，新《民事證據(jù)規(guī)定》第37條也依然無法阻止當事人申請鑒定人出庭，因為這是現(xiàn)行《民事訴訟法》賦予當事人的法定權利。在鑒定意見有瑕疵、當事人申請鑒定人出庭又無需支付出庭費用的情況下，該權利很可能被當事人過度使用，甚至報復性使用——對他們不滿的鑒定人，揪住鑒定瑕疵、特別是一些無關緊要的瑕疵申請鑒定人出庭，新《民事證據(jù)規(guī)定》第37條建構(gòu)的鑒定異議分流機制也可能被虛置。

第三，新《民事證據(jù)規(guī)定》還完善了鑒定人出庭費用標準及預交制度。新《民事證據(jù)規(guī)定》第39條規(guī)定：“鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用的標準計算，由敗訴的當事人負擔?！?14)2015年《民訴法司法解釋》第118條規(guī)定：“證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用，按照機關事業(yè)單位工作人員差旅費用和補貼標準計算；誤工損失按照國家上年度職工日平均工資標準計算?！毙隆睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第38條規(guī)定，當事人對鑒定意見有異議，且經(jīng)鑒定人書面答復之后仍有異議，應預交鑒定人出庭費用；經(jīng)法院通知，有異議當事人不預交鑒定人出庭費用，視為放棄異議；如果雙方當事人對鑒定意見均有異議，則分攤預交鑒定人出庭費用。對于當事人無異議而法院認為鑒定人有必要出庭的情形，新《民事證據(jù)規(guī)定》缺少規(guī)定。但最高人民法院民事審判第一庭認為，由于審判人員認為鑒定人有必要出庭的原因是對鑒定意見尚未形成內(nèi)心確信，申請鑒定、意圖以鑒定意見支持自己事實主張的當事人負有證明鑒定意見真實、客觀的證明義務，故由其預交鑒定人出庭費用符合邏輯。[20]應當承認，鑒定人出庭費用計算標準與預交制度的法定化，可以消除地區(qū)差異，避免在法院、當事人與鑒定人之間產(chǎn)生分歧，降低溝通成本。同時，出庭費預交制度與分配機制也部分解決了鑒定人出庭的后顧之憂。(15)鑒定人出庭的關注焦點，一是人身安全，二是出庭費用。新《民事證據(jù)規(guī)定》再一次從制度上保障了鑒定人的出庭費用(當然，一些鑒定人認為該規(guī)定的補償標準低于目前一些地方高級人民法院規(guī)定的標準)，但鑒定人的人身安全卻始終是一個懸而未決的事情。

五、法院訴訟管控的制度特征

自1982年《民事訴訟法(試行)》頒布開始，我國對參與民事訴訟的鑒定人長期采取弱訴訟管控模式。2012年《民事訴訟法》開始強化鑒定人出庭，但沒有根本改變法院對鑒定人的控制結(jié)構(gòu)?！叭踉V訟管控”顯然無助于法院約束鑒定人，而鑒定人的不規(guī)范行為又影響法院審判工作，特別是鑒定超期、鑒定意見不明確、鑒定人隨意撤銷鑒定意見諸問題，更是導致法院無法判案或無法及時判案，甚至因鑒定人撤銷鑒定意見而啟動再審。

正是如此，新《民事證據(jù)規(guī)定》在廣泛征求各級法院法官與最高人民法院司法輔助辦公室、多個高級法院司法鑒定管理部門意見的基礎上，從上述問題入手，加強法院對鑒定人的控制力度。不僅如此，最高人民法院于2020年8月14日頒布，并于2020年9月1日開始實施的《關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》從三個方面進一步強化了法院對鑒定人的制度管控：一是事先審查鑒定人的資質(zhì)、執(zhí)業(yè)范圍、業(yè)務能力等事項；二是事中對鑒定費用、鑒定人出庭費的收取以及鑒定期限進行監(jiān)督；三是事后根據(jù)情節(jié)輕重對鑒定人的違法違規(guī)情形進行制裁，并建立鑒定機構(gòu)、鑒定人的黑名單制度。

然而，整體來看，新《民事證據(jù)規(guī)定》對鑒定人的訴訟管控呈現(xiàn)出三個特征：第一，缺乏過程控制。新《民事證據(jù)規(guī)定》傾向從行為后果約束鑒定人，即通過法律制裁的威懾力，驅(qū)使鑒定人在鑒定過程中自我約束，但缺失對鑒定人行為過程的監(jiān)控。法院一旦委托鑒定之后，除了對鑒定工作的必要配合之外，鑒定人的整個鑒定過程都處于法院的視野之外。然而，缺乏過程控制的結(jié)果威懾，不僅無法矯正鑒定人已經(jīng)付諸實施的失范行為，而且也難以消除該行為造成的消極后果。第二，缺乏明確責任歸因。新《民事證據(jù)規(guī)定》對鑒定人的虛假鑒定、撤銷鑒定意見、鑒定超期等失范行為，并不區(qū)分造成行為失范的影響變量，或者對影響變量的規(guī)定過于抽象、概括。缺乏明確責任歸因的制度規(guī)范很容易簡化成兩個操作程序：一是把相關的行為后果完全或主要歸因于鑒定人，形成“結(jié)果發(fā)生—制裁鑒定人”的單向/線性懲罰進路，忽略了法官與當事人行為的參與度及其責任份額；二是激勵法官與當事人基于自身立場解讀鑒定人的行為后果，并采取選擇性行動。第三，缺乏與司法行政機關行政管理的銜接。新《民事證據(jù)規(guī)定》建構(gòu)的幾乎是一種封閉性或內(nèi)控型管制模式，只有在鑒定人拒不出庭時，法院才可以建議有關主管部門或組織對鑒定人予以處罰。封閉性管控導致司法控制與行政管理脫節(jié)甚至錯位，法院對鑒定人基于個案的管控，并未有效轉(zhuǎn)化成司法行政機關對鑒定人的日常監(jiān)控。2016年最高人民法院、司法部聯(lián)合頒發(fā)了《關于建立司法鑒定管理與使用銜接機制的意見》，但在司法鑒定實踐中，兩部門的溝通與銜接更多停留于紙面。

由此可見，新《民事證據(jù)規(guī)定》主要是最高人民法院基于法院立場對鑒定人的單向管控。這一制度控制模式，已經(jīng)驅(qū)使追求利益最大化、風險最小化的鑒定人采取相關的回應性措施。例如，筆者根據(jù)觀察與訪談發(fā)現(xiàn)，為了把好案件受理關，在鑒定受理環(huán)節(jié)，經(jīng)簡單審查無法給出明確結(jié)論時，鑒定人就會拒絕受理；在與委托人簽訂協(xié)議時，鑒定人告知鑒定意見可能出現(xiàn)傾向性或無結(jié)論的風險，以及如果在這種情況下，當事人或委托人要求鑒定人出庭，則通過委托人、鑒定人與當事人的三方合同，約定由當事人承擔出庭費用，否則作退案處理。在鑒定過程中無法得出明確性鑒定意見時，直接做退案處理。但為了避免鑒定人免費為法院與當事人提供技術審查，需要在受理鑒定時簽訂三方合同，約定鑒定人收取必要的基礎審查費。

為此，民事司法對鑒定人的訴訟管控，需要從下述幾個方面進行制度調(diào)整：首先，在個案的司法鑒定過程中，應強化法院對鑒定人的過程監(jiān)控，諸如建立司法鑒定的信息化平臺，增強鑒定人鑒定過程的信息公開性與行為的可視化。其次，從鑒定人、法官的關系視角，明確不同主體的責任歸因及其比重，合理配置不同主體的權責結(jié)構(gòu)。最后，嚴格界定法院訴訟管控與司法行政機關行政管理的邊界，并實現(xiàn)行政管理與訴訟管控的有機銜接。