《民法典》中的行政許可與合同生效
——基于《民法典》對裁判路徑的整合

李瀟洋

(北京大學法學院，北京 100871)

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第502條第2款規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應當辦理批準手續(xù)的，依照其規(guī)定。未辦理批準等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批準等手續(xù)的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任?！痹摽畹?句來自《合同法》第44條第2款，區(qū)別僅在于其刪除了“登記手續(xù)”，體現(xiàn)了區(qū)分原則的進一步落實。該款第2句、第3句則均為本次立法所新增，對于司法實踐意義重大。

針對批準手續(xù)作為合同生效的前提，主要存在兩個方面的法律問題。一方面，對合同的批準性質上為行政許可，除了應由法律、行政法規(guī)明確授權，其過程還受《行政許可法》的約束，妥善處理公私法的適用關系，使二者相互協(xié)調、良性互動對于法治秩序的維持和法律目標的實現(xiàn)甚為重要；另一方面，在民法意義上，特別生效要件的安排在合同成立與生效之間設置了一種臨時的“中間地帶”，如何協(xié)調其間當事人的權利義務關系，尤其是當事人通過不履行報批義務阻礙合同生效時應承擔何種法律責任，在理論研究與司法實踐中都頗具爭議。對此，最高人民法院先后出臺了多個司法解釋、指導性案例、會議紀要與公報案例，其規(guī)范路徑、論證思路乃至法律效果都有所不同。在《民法典》頒布后，沿著法典確定的規(guī)范邏輯分析、取舍和整合既有裁判路徑，并將其融入對《民法典》的解釋論中，正是本文的目的。

一、行政許可作為法律行為的特別生效要件：條件與限制

行政許可在不同情況下可能產(chǎn)生多個層次的民法意義。其一，當法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同經(jīng)批準后才生效的，行政許可作為合同的特別生效要件，為《民法典》第502條第2款所承認，成為合同成立時生效原則的例外。其二，行政許可并不影響合同的生效，但影響合同的效力。當法律行為規(guī)避行政許可、損害公共利益時，其依《民法典》第153條第2款“違背公序良俗”無效，但此種情形極為例外，在裁判中必須進行嚴格的實質利益衡量；當法律、行政法規(guī)中確立行政許可的規(guī)范在性質上屬于效力型強制性規(guī)范時，未經(jīng)許可的生效法律行為依《民法典》第153條第1款“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”無效，同樣地，確立行政許可的規(guī)范絕大多數(shù)都不針對合同效力或設置普遍性的行為禁令，而是管理特定當事人的行為模式，此種情形亦非常少見。其三，行政許可并不影響合同效力，但管理與限制當事人的特定行為，從而構成當事人的合同履行障礙，相對人仍然可以通過違約損害賠償獲得完整的合同利益，這是行政許可影響法律行為的最主要情形。

有學者以民事法律事實為基礎將行政許可進一步類型化，包括“準予實施事實行為”與“準予實施民事法律行為”兩類。前者包括使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖生產(chǎn)的許可，等等，生產(chǎn)藥品的許可，進行工程建設的許可，勘探、開采礦產(chǎn)資源的許可；后者則指向與他人訂立法律行為的許可，既包括“準予實施某項民事法律行為”，如礦業(yè)權轉讓合同，也包括“準予實施某類民事法律行為”，如從事商品房預售交易的許可，經(jīng)營快遞業(yè)務的許可，設立商業(yè)銀行、保險公司的許可，往往涉及特定行業(yè)的準入或從事特定活動的資格。其中僅有“準予實施某項民事法律行為”才是《民法典》第502條第2款所稱的影響合同生效的批準手續(xù)。[1]

隨著私法自治觀念的深入，避免行政機關對民事活動的過度干預，尤其是將行政許可對法律行為效力的影響限制在絕對必要的范圍內已經(jīng)成為學界的共識。例如，對于《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第1款第4項規(guī)定的商品房預售許可，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定未經(jīng)預售許可的商品房預售交易合同無效，除非在起訴前補正，學界對此多有反對意見。有學者從行政許可的“管制作用”“靶向目標”與“約束要素”三個要素予以分析：從管制作用看，在公法管制能完全消除交易行為副作用的情況下，私法無需再對法律行為效力進行消極評價；從靶向目標看，預售許可指向合同的履行，即沒有預售許可證明，標的物即不具備交易條件，與出賣人的交易能力與預售資質無關；從約束要素看，是否與何時辦理預售許可均由出賣人自行決定，買受人沒有話語權，在出賣人具備取得預售許可條件并能履行合同時認定合同無效反而損害了買受人利益。[2]這三個要素在行政許可對法律行為效力影響的分析中具有普遍性的意義。

在行政許可作為合同特別生效要件時，合同效力基本交由行政機關決定，如果對應的行政許可制度不完善，對于私法自治的影響就更加嚴重，不僅難以實現(xiàn)其公共目的，反而成為當事人機會主義的工具。有法官曾指出我國實踐中大量行政審批的存在對合同效力的影響過于嚴重，過度干預私法自治，其正當性和必要性值得懷疑，主張從立法論上徹底解決這一問題。[3]也有學者持類似觀點，認為行政許可不應對法律行為效力產(chǎn)生決定性影響，合同效力的司法審查才符合私法的內在邏輯。[4]有學者受權利變動不影響合同效力的區(qū)分原則啟發(fā)，主張從解釋論入手，當行政許可相關條文的規(guī)范對象是“轉讓”時，其規(guī)管的是權利轉讓行為及其效力，而非轉讓合同本身，“只有針對合同效力的管控，才有決定合同效力的法律意義”[5]。此種觀點，與上述“準予實施某類民事法律行為”以及“靶向目標”的限定性分析在功能上非常相似，都要求司法實踐對于《民法典》第502條第2款所稱的“影響合同生效的批準手續(xù)”從嚴認定。但在法律、行政法規(guī)明文規(guī)定合同未經(jīng)審批不生效時，此種解釋方案即難以發(fā)揮作用，只能在后續(xù)司法活動中通過私法上的妥當安排盡可能地避免其對交易安全的不利影響。1999年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法解釋一》)第9條第1款前段將“合同應當辦理批準手續(xù)”和“辦理批準、登記等手續(xù)才生效”同等對待，即過度擴張了行政許可對于合同效力的影響?！睹穹ǖ洹返?02條第2款第2句“未辦理批準等手續(xù)影響合同生效的”這一限定語，從反面解釋看也存在不影響合同生效的合同批準手續(xù)，是否影響合同效力需要依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！逗贤ń忉屢弧返南嚓P立場不應再予以堅持。

實踐中較為突出的一例是，針對國有資產(chǎn)轉讓，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條同時使用了“決定”與“批準”，該條第1句規(guī)定國有資產(chǎn)轉讓由履行出資人職責的機構決定，第2句則規(guī)定改變國有性質的資產(chǎn)轉讓才需要報請本級人民政府批準。有學者認為應明確區(qū)分作為民法上“所有權人”身份所進行的“物主審批”與作為管理者身份所進行的“行政審批”，按照此種思路，該條所稱的“決定”即是所謂“物主審批”，而“批準”才構成真正的“行政審批”。[6]此外，此處的“批準”究竟是針對“轉讓合同”還是后續(xù)股權的實際轉讓，仍有解釋上的空間。作為行政法規(guī)的《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第23條與《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條表述基本一致，同樣有意識地區(qū)分了“決定”與“批準”。該條例第24條則針對國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(以下簡稱“國資監(jiān)管機構”)對其所出資企業(yè)投資設立的重要子企業(yè)的“重大事項的批準”，授權國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(以下簡稱“國資委”)另行制定管理辦法。原先國資委與證監(jiān)會制定的行政規(guī)章《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》對上述“重大事項”作擴張解釋，將所有國有股東協(xié)議轉讓上市公司股份全部納入了行政許可范圍，包括在內部決策后逐級書面報告省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(第14條)和簽訂股份轉讓協(xié)議后報國務院國資委審核批準(第27條)。但在法律后果上分別使用了“經(jīng)同意后才能組織實施”(第14條)、“作為股份過戶手續(xù)和工商管理部門辦理上市公司章程變更的必備文件”(第29條)、“終止上市公司股份轉讓活動”(第40條)，文義上均未明確針對合同生效，在司法實踐中產(chǎn)生了巨大的爭議。[7]該暫行辦法已于2018年被《上市公司國有股權監(jiān)督管理辦法》所取代，新辦法除了下放了部分簽約后的審核批準權限(第24條)，也縮小了審核批準的實質范圍，但在法律后果上與原暫行辦法基本一致，文義上難以認定為《民法典》第502條第2款的“影響合同生效的”的批準手續(xù)。

從完善國資監(jiān)管、加強公私法協(xié)調配合的角度，國資監(jiān)管機構作為“物主”的“決定權”應當通過具體的制度設計更多地落實于決策和意思形成過程中，而非“一攬子”交由簽約后的審批。新辦法要求國有股東在公開征集受讓方前即應將轉讓方案等信息通過管理信息系統(tǒng)報送國資監(jiān)管機構征得同意，此后才能對外開展征集與磋商(第16條、第18條)。此種方式除了加強監(jiān)管時效，也更符合信賴保護的要求，國資監(jiān)管機構事前同意的內容即不能再成為事后反對的理由，事前已確定、同意的標的股份的可轉讓性和轉讓的程序規(guī)則并不在后續(xù)審批的范圍內，審批的焦點集中于受讓人是否符合預定的標準、程序是否合規(guī)(第25條)?；趪Y監(jiān)管機構事前同意的程序規(guī)則、受讓人資格，再輔之行政規(guī)章確定的最低定價標準、外部財務顧問和律師的介入，法院對于合同內容與磋商程序是否違反公序良俗原則有了更加明確的判斷標準，相較于機械化地阻礙合同生效更符合比例原則的要求，也有助于保障交易安全。

我國實踐中對中外合資、合作及外商投資企業(yè)的設立、變更曾設有嚴格的行政許可要求，因而影響了相關合同的生效，對交易安全也帶來了不利影響，2010年最高人民法院曾專門制定《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》予以應對。2019年頒布的《外商投資法》確立了“準入前國民待遇加負面清單管理制度”，從根本上解決了上述問題，同年頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》第2條第1款明確負面清單以外領域的投資合同效力不受批準的影響。

二、基于締約過失責任的裁判路徑

盡管行政許可作為合同特別生效要件的情形相對有限，但往往涉及重大經(jīng)濟利益，司法機關仍然需要對此形成妥善的法律適用安排，以避免當事人利用行政許可惡意阻礙合同生效的行為。對此，最高人民法院曾傾向于采用締約過失的解決路徑。

1．締約過失基礎上的“替代履行” 與損害賠償：徘徊于履行與信賴利益之間

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)第8條規(guī)定，“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的”屬于原《合同法》第42條第3項，也即《民法典》第500條第3項“違反誠實信用原則的行為”，該項是我國民法中締約過失責任的一般條款。

但是，《合同法解釋二》第8條所規(guī)定的法律后果與締約過失意義上的信賴利益損害賠償有所區(qū)別：該條提供的是一項類似于“實際履行”的法律救濟，即法院判決相對人自己辦理有關手續(xù)，即所謂“替代履行”。該救濟在效果上在于促成合同生效，當然是否生效仍取決于后續(xù)的行政許可。換言之，該條整體上的法律政策判斷是“將合同進行到底”，通過辦理有關手續(xù)，使合同生效。[8]換言之，當事人的締約自由應在合同成立前的磋商中充分表達與實現(xiàn)，合同成立后特別生效要件的成就與否不能再由當事人的主觀意愿所控制，當事人自身不能藉由特別生效要件阻礙合同生效。有學者贊同此種法律政策，理由在于批準作為特別生效要件與法定要式有本質區(qū)別，后者是督促當事人審慎締約、給予反悔機會的程序性保護，前者則涉及國家對特定經(jīng)濟活動的管制，因而當事人不能享有與法定要式一樣的后悔權。[9]

同時，該條配合“替代履行”又同時規(guī)定“對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任”，司法實踐中有觀點認為這里的“實際損失”指的是信賴利益損失，包括為締約支出、因前合同義務違反受有損失和機會損失。[10]按照此種觀點，《合同法解釋二》第8條實際上并行規(guī)定了替代履行附加自己辦理相關手續(xù)的支出賠償與信賴利益損害賠償兩種法律后果。

《合同法解釋二》第8條在理論構成上有諸多缺陷。首先，前合同義務性質上是磋商階段的保護義務，不能獨立訴請履行?！疤娲男小币彩且环N實際履行，締約過失責任無法作為其規(guī)范基礎。該條在規(guī)范目的上也徘徊于履行利益與信賴利益之間，“替代履行”實質上否定了當事人的反悔權，旨在消除當事人自身意愿對于合同生效的障礙，更偏向于履行利益；締約過失則僅保護信賴利益，旨在使相對人回到締約前的利益狀態(tài)。兩種并行的法律后果在利益評價上并不一致。

2. 締約過失基礎上的“機會損失”：損害賠償范圍的擴張

《合同法解釋二》第8條規(guī)定徘徊于履行利益與信賴利益之間，對義務人而言不履行報批義務、使權利人也無法進行替代履行(如與第三人另行締約并報批)反而更符合其利益，此時權利人卻僅能主張信賴利益損害賠償。最高人民法院在公報案例“深圳市標榜投資發(fā)展有限公司與鞍山市財政局股權轉讓糾紛案”中仍然堅持締約過失的制度基礎，名義上否定了履行利益的可賠償性，但通過所謂信賴利益中機會損失的解釋實質上支持了部分履行利益的損害賠償，以盡量避免結果的不公平。

在該案中，最高人民法院明確認定股權轉讓合同已成立但未經(jīng)有權機關批準而未生效，按照雙方約定應履行合同報批義務的鞍山市財政局無正當理由不履行涉案合同報批義務，隨后又將股權轉讓他人，其行為構成《合同法》第42條規(guī)定的“其他違反誠實信用原則的行為”，應負締約過失責任，同時又解釋雙方已合意解除合同。最終法院駁回了原告關于合同可得利益的訴訟請求，但支持了締約過失損害賠償?shù)恼埱?，既包括直接損失，也包括交易機會損失——“酌定按鞍山市財政局轉售涉案股權價差的10%予以確定”[11]。

本案的裁判論證在學理上難謂圓滿。締約過失意義上的交易機會損失是指“一方當事人由于信賴合同磋商會取得成功(然而最后卻是失敗的)而沒有訂立另外一項能帶來利益的合同”[12]。原告應舉證其與第三人交易機會的存在，至少是第三人已經(jīng)向其發(fā)出要約。之所以認為機會損失屬于信賴利益損害賠償?shù)姆懂?，原因在于其仍旨在使當事人恢復至磋商前的利益狀態(tài)，特別在相關市場交易條件發(fā)生顯著變動時。如學者所言，“要是表意人沒有發(fā)出表示，他本來可以接受第三方稍后發(fā)出的有利的購買要約，而現(xiàn)在只得虧本出售買賣物”[13]。而該判決對交易機會損失的意義有完全不同的理解：機會是“特定利益形成或者特定損害避免的部分條件已經(jīng)具備，但能否最終具備尚不確定的狀態(tài)”；機會損失是“當事人獲取特定利益或避免特定損害的可能性降低或者喪失”；交易機會損害賠償?shù)脑蛟谟凇熬喖s過失人獲得利益以善意相對人喪失交易機會為代價”。法院似乎將原被告間訂立合同也理解為一種原告獲得“利益”的“機會”，這種“機會”因被告不履行報批義務、合同無法生效而喪失，此處的“機會”已經(jīng)成了對獲得合同利益的期待，已不能再為信賴利益所容納。

信賴利益與期待利益的區(qū)分在合同法理論中尤為重要，是締約過失責任與違約責任這一基本制度分際的理論基礎。根據(jù)美國學者富勒的定義，信賴利益損失是指基于對被告允諾的信賴而改變了自己的處境，例如，土地買賣合同中買方調查賣方所有權的成本、錯過了訂立其他合同的機會，后者即為機會成本。信賴利益損害賠償?shù)哪康氖鞘乖婊謴偷脚c允諾作出前一樣的處境。而期待利益損害賠償?shù)哪康氖鞘乖嫣幱诩偃舯桓媛男辛似湓手Z他所應處的處境。信賴利益與期待利益、所受損害與所失利益并不是一回事。信賴雖然通常造成直接損失(勞動和成本費用的支出)，也可能造成間接損失(錯過其他收益的機會)；同樣，期待利益的損失除了“所失利益”，也可能造成積極的損害。[14]德國民法中積極信賴保護與消極信賴保護的區(qū)分亦為同理，締約過失責任是一種消極信賴保護，保護的效果是使信賴方的利益恢復至締約之前的狀態(tài)；積極信賴保護的效果則是使法律行為發(fā)生約束力或者使其效果歸屬于一方當事人從而使信賴方獲得預期的利益，如表見代理制度。[15]而該判決則稱機會損失造成的“間接損失數(shù)額應考慮締約過失人過錯程度及獲得利益情況、善意相對人成本支出及預期利益等，綜合衡量確定”，顯然模糊了信賴利益與期待利益、直接損失與間接損失的邊界。

綜上，該判決的最大問題在于藉由對締約過失責任中機會損失的不同定義，將部分期待利益歸入締約過失損害賠償之中。法院一方面沿著《合同法解釋二》第8條的邏輯線索，認為在合同已成立但未生效時，報批義務人拒不履行這一較特殊情況下，若在訴訟當時客觀上已無法再辦理相關手續(xù)時，僅賠償相對人的信賴利益損失是不充分的，有必要至少賠償部分的履行利益；另一方面法院又面臨理論上的矛盾，締約過失責任無法作為履行利益損害賠償?shù)幕A，這一矛盾關系是締約過失裁判路徑的固有缺陷，難以在解釋論上予以解決。

三、基于合同拘束力的裁判路徑

雖然早在1999年《合同法解釋一》第9條第1款前段即確認在一審法庭辯論終結前未滿足特別生效要件的，人民法院應當認定該合同未生效。但礙于彼時對于合同拘束力的有限認識，司法實踐中一般將“未生效”完全等同于“無效”，也正是在這一立論基礎上，《合同法解釋二》第8條才采用了締約過失這一頗為曲折的裁判路徑。隨著民法理論研究的深入，越來越多的觀點主張回歸至合同拘束力的基礎理論中尋求解釋論上的突破，合同拘束力路徑也成為司法實踐中的主流方案。

1.未生效合同拘束力的理論與實踐

未生效合同的拘束力理論尤其強調兩對基礎概念的區(qū)分：第一，未生效合同區(qū)別于無效合同，其對于當事人仍然具有一定的法律拘束力；第二，合同拘束力在法律意義上應區(qū)分于合同效力，前者指合同成立后當事人即在形式上受其拘束，不得擅自變更或解除合同，后者則指向合同所確定的當事人間實體權利義務關系。按照此種區(qū)分式的解釋方案，合同盡管尚未生效但當事人已不再享有脫離法律關系的自由，同時雙方也不能主張以合同效力為前提的實體權利義務享有合同利益。未生效合同中關于報批義務的約定具有“促成合同生效”的性質，僅能作用于合同生效前，故應獨立于圍繞交易目的展開的實體權利義務關系而獨立生效。如果雙方并未就報批義務進行約定，與附條件法律行為中當事人的期待權受保護一樣，誠實信用原則也能產(chǎn)生獨立的報批義務。[16]不履行報批義務當然應當承擔違約責任。[17]如果義務人實際履行報批義務，不管結果如何均不產(chǎn)生損害賠償。若后續(xù)合同未獲得批準，既有觀點認為此時合同無效[18]，也有觀點認為確定未生效[19]，但在法律后果上沒有差異，此時未獲批準與先前報批義務的不履行已經(jīng)沒有因果關系，當事人是否可以主張締約過失損害賠償也與報批義務無關，只能回到磋商過程中雙方對造成未獲批準因素的原因力與過錯加以判斷。

按照此種解釋思路，報批條款具有獨立性、具有完整的合同拘束力。報批條款本身就是一個以報批行為為給付的約定，其是否成立、內容為何即應按照意思表示解釋的一般規(guī)則進行，意思表示形式上不僅可以是明示，也可以是默示，當有關行政法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件明確規(guī)定了報批主體，對于報批義務承擔的默示約定就很容易通過意思表示客觀解釋予以推知。當雙方任何一方均可自己無障礙報批，且在磋商中對此未有特別約定，則不能認為有約定報批義務的存在。

合同拘束力路徑在論證邏輯上較為圓滿，具有相當程度的解釋力。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》全面采納了這一路徑，其第37項規(guī)定未經(jīng)批準合同是未生效合同，當事人不能撤回、解除、變更，在生效前也不能主張合同主要權利義務。第38項則規(guī)定了當事人對于報批義務的約定以及報批義務不履行的違約責任約定獨立生效，報批義務不履行時權利人可以請求解除合同并要求義務人承擔合同約定的違約責任。第39項規(guī)定權利人請求義務人履行合同主要權利義務的，法院應向其釋明變更訴訟請求為履行報批義務，權利人拒絕變更則駁回其訴訟請求。第40項法院判決履行報批義務后，義務人拒絕履行且強制執(zhí)行后仍不履行，權利人可以請求其“承擔合同違約責任”?？偨Y而言，如果當事人就報批義務專門約定了違約責任，那么該約定獨立生效且具有優(yōu)先性；如果沒有約定專門的違約責任，實際履行或替代履行作為原給付義務始終優(yōu)先于次一級的損害賠償，換言之權利人要主張損害賠償必須要進行兩次訴訟。至于報批義務本身的違約損害賠償范圍及其與合同整體的履行利益的關系，法院雖未明確說明，但在表述上基本將二者等同。

2.實際履行的可操作性：以最高人民法院第123號指導案例為例

實踐中通常出現(xiàn)的情形是即使法院作出了實際履行或替代履行的生效判決并進入強制執(zhí)行程序，由于相關行政法規(guī)、規(guī)章或相關辦事流程規(guī)定了具體的履行主體或有關報批材料僅由義務人自己掌握，行政機關往往難以配合。在最高人民法院第123號指導案例“于紅巖與錫林郭勒盟隆興礦業(yè)有限責任公司執(zhí)行監(jiān)督案”中，錫林郭勒盟中級人民法院在一審判決中即采用報批義務約定獨立生效的裁判路徑，判決被告隆興礦業(yè)按照《礦權轉讓合同》的約定為于紅巖辦理礦權轉讓手續(xù)，內蒙古自治區(qū)高院在二審中維持原判。在強制執(zhí)行程序中，錫林郭勒盟中級人民法院向當?shù)貒临Y源局發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，請其根據(jù)生效判決的內容協(xié)助為于紅巖按照約定辦理礦權過戶轉讓手續(xù)。錫林郭勒盟國土資源局則答復稱，依據(jù)法律、行政法規(guī)及地方性法規(guī)的規(guī)定，對錫林郭勒盟中級人民法院要求其協(xié)助執(zhí)行的內容，按實際情況屬協(xié)助不能，無法完成該協(xié)助通知書中的內容。

該指導案例一定程度上體現(xiàn)了實際履行或替代履行在實踐操作中的困難。不過，該指導案例在事實上仍然存有模糊之處，亟待厘清。錫林郭勒盟中級人民法院向當?shù)貒临Y源局發(fā)出的協(xié)助執(zhí)行通知書的內容是請其辦理“礦權過戶轉讓手續(xù)”而非“使合同生效的前置行政審批”。當?shù)貒临Y源局的答復也是完全對應法院的請求，只說明其無法辦理“轉讓手續(xù)”，而未說明其是否批準這一合同。其無法辦理轉讓手續(xù)的理由有二：一是義務人本人未申請，二是其認為“該合同是一個企業(yè)法人與自然人簽訂的礦權轉讓合同”。理由一仍值得懷疑，因為強制執(zhí)行本身就以義務人不主動履行生效判決為前提，如果行政機關對執(zhí)行的配合也要求義務人主動申請，那么強制執(zhí)行的意義也就不存在了。理由二則隱含著當?shù)貒临Y源局認為原告作為自然人的主體資格存在問題，看似有不予批準的傾向性。這引發(fā)了原告于紅巖后續(xù)向錫林郭勒盟中級人民法院請求將申請執(zhí)行人變更為公司，在其請求被駁回后又先后向內蒙古自治區(qū)高級人民法院、最高人民法院申請復議、申訴。最高人民法院最終駁回于紅巖的申訴請求，理由在于于紅巖主張的申請執(zhí)行人變更問題本質上屬于礦業(yè)權受讓人主體資格是否符合法定條件的行政審批范圍，應由審批機關決定。簡而言之，原告試圖通過程序法上的申請執(zhí)行人變更達成合同主體變更的目的并無法律依據(jù)。即使申請執(zhí)行人發(fā)生變更，提交審批的合同仍然是于紅巖和隆興礦業(yè)公司之間的合同。

反思該案的訴訟過程，從雙方2012 年10月首次提起訴訟，到2017年12月最高人民法院駁回申訴，該案的實體問題始終停滯在判決履行報批義務這一步驟，仍然需要行政機關的審批結論才能確定當事人間后續(xù)的實質利益關系。從改進角度而言，執(zhí)行過程中法院的執(zhí)行標的應當精確地指向作為合同生效前提的行政審批本身，而非過戶轉讓手續(xù)。此時，行政機關對于請求啟動行政審批程序的協(xié)助通知，也應依照《行政許可法》第32條的規(guī)定明確作出受理或不受理的結論。如果行政機關受理，其審查與決定程序就受《行政許可法》第42條至第45條期限規(guī)定的約束；如果行政機關以義務人本人未申請或未補正某些必要材料為由不予受理，行政審批事實上已無法啟動，法院此時也不應再無限期地等待行政許可、回避處理實體問題，使雙方法律關系繼續(xù)處于懸而未決的狀態(tài)，此時權利人可以依《民法典》第502條第2款直接請求違反報批義務的損害賠償。如此一來，關于行政許可所產(chǎn)生的糾紛至少可以在可預期的時間內得到解決。此外，在《民法典》施行后，該指導案例尚有一點需要特別予以澄清，即在一審中原告于紅巖曾請求違約金的給付而法院以合同未有效成立為由未予支持，應當進一步說明該違約金是針對合同整體還是僅針對報批義務，因后者按照《民法典》第502條第2款的規(guī)定已有獨立的效力，可以單獨主張。

3.損害賠償制度的補充功能

可見，報批義務獨立效力的裁判路徑所面臨的問題主要在于實際履行在可操作性層面的困難，因而確立與實際履行相匹配的損害賠償制度特別重要。對于一項合同義務而言，其違反產(chǎn)生的損害賠償原則上要將權利人置于義務妥善履行時的利益狀態(tài)，換言之如果無法實際履行，金錢上的損害賠償作為次給付義務必須在經(jīng)濟意義上達到與原給付等值的效果。

但是，報批僅是一個程序性義務，其本身難以用經(jīng)濟價值衡量，真正帶來經(jīng)濟利益實質變動的反而是由報批引發(fā)的后續(xù)行政行為。對于損害賠償?shù)姆秶?，目前存在兩種論證思路。第一種思路強調行政審批生效合同和附條件生效法律行為在法律關系上的相似性，二者均是將法律行為的效力系于將來不確定的事件，都處于一種有拘束力而無效力的特殊階段，因而不履行報批義務可以類推適用《民法典》第159條前段的法律擬制，“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就”，權利人可以因此主張全部的履行利益損害賠償。第二種思路則回歸違約損害賠償?shù)囊话阍?，當事人要主張報批義務違反所造成的履行利益損害賠償，需要證明報批義務和履行利益間的因果關系，此時行政許可是報批和合同履行利益間的介入因果因素。權利人要主張履行利益，至少要證明行政許可并不會中斷因果。兩種思路在法律效果上基本沒有差別，因為即使適用《民法典》第159條前段的法律擬制，也要求當事人的行為與條件的成就具有因果關系，“若有無當事人的行為，其他因素均會導致相同結果的發(fā)生，則不能認為當事人的行為與該事實結果之間存在因果關系”[20]。同樣，在因果關系的證明方式上宜采用表見證明，權利人只要證明按照一般經(jīng)驗該類合同通常“容易”被批準[21]，或者合同符合行政許可的形式審查要求即可滿足舉證要求，此時義務人如果主張合同不符合行政許可的實質審查要求或者違背公序良俗原則，必須予以具體的證明，才有可能中斷因果關系。

四、《民法典》背景下合同拘束力路徑與締約過失路徑的關系

雖然《民法典》第502條第2款明確采納了合同拘束力路徑，但我國司法實踐中曾有締約過失與違約責任競合的安排，此種競合在《民法典》施行后是否應予保留，值得進一步分析。

1. 競合論的理論與實踐

曾有學者主張報批義務的雙重性質，其既是前合同義務，在雙方有約定時又是合同義務，因而其違反構成違約責任與締約過失責任的競合，這種解釋的目的在于調和最高人民法院既有裁判路徑間的矛盾關系。[22]《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》原則上接受了合同拘束力路徑，其第1條第2款明確規(guī)定合同未生效“不影響合同中當事人履行報批義務條款及因該報批義務而設定的相關條款的效力”；但也十分明顯地體現(xiàn)了所謂締約過失與違約責任競合的思想，其第5條、第6條平行地規(guī)定了締約過失責任與違約責任兩種性質不同的法律后果，這兩個條文在事實構成上相同，即“外商投資企業(yè)股權轉讓合同成立后，轉讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務”，差別僅在于權利人(受讓方)主張與訴訟結構，這實際上賦予權利人主張締約過失或違約責任的選擇權。若權利人根據(jù)第5條主張締約過失責任其僅需完成催告程序，義務人在催告后的合理期限內仍未履行，權利人即得請求解除合同、返還已支付轉讓款、賠償“因未履行報批義務而造成的實際損失”，司法實踐通常將此處的損害賠償范圍界定為信賴利益損失。若權利人根據(jù)第6條主張違約責任，其需要完成兩次訴訟：首先應根據(jù)第6條第1款依訴請求實際履行或同時主張?zhí)娲男小@得生效判決；其后義務人仍拒不根據(jù)第一次訴訟的生效判決履行義務時權利人才可以進行第二次訴訟主張解除合同、賠償損失。此處的損失包括“股權的差價損失、股權收益及其他合理損失”，范圍自然包含期待(履行)利益。[23]

2. 競合論的否定

此種競合式處理的目的仍在于與彼時剛施行一年的《合同法解釋二》第8條相兼容，將實際履行和替代履行納入合同拘束力路徑的同時，保留了締約過失路徑中的信賴利益損害賠償。但《合同法解釋二》第8條之所以保護信賴利益，原因在于其認為報批義務的約定同樣不生效，對當事人無拘束力，權利人不能請求報批義務的實際履行，在這種情況下如果無法“替代履行”，義務人的不履行本身即足以徹底阻卻合同生效，對權利人而言整個磋商過程都變成了一種浪費和損害。因此，《合同法解釋二》第8條的出發(fā)點即與《民法典》第502條第2款的規(guī)范邏輯相沖突。

此外，締約過失與違約責任是民法中的一項基本區(qū)分，締約過失的功能在于應對合同效力空白的情況，不應再將已經(jīng)具有獨立效力、可以訴請實際履行的合同義務再納入締約過失的制度范疇。在方法論上，如果沒有絕對的必要性即不應打破民法制度間的基本分界，將同一個義務人為地賦予雙重屬性，然后又基于這種雙重屬性當然地發(fā)生責任競合，既欠缺理論基礎，也沒有實踐意義。支持競合論的學者認為締約過失責任和違約責任競合常有發(fā)生，如在欺詐制度中，相對人既可以選擇撤銷合同、主張締約過失責任，也可以選擇不撤銷合同而主張違約責任。但這種競合的發(fā)生以前合同陳述與合同內容事實上的牽連關系為基礎，還受意思表示解釋和形式等規(guī)范要素的制約，既非刻意制造的競合，也并非總能實現(xiàn)。在締約過失責任中，義務違反存在于磋商中的欺詐行為；在違約責任中，義務違反則體現(xiàn)在與約定不符的履行行為，評價的對象并不相同，也并沒有將同一義務賦予雙重屬性，所以此種類比的基礎并不存在。

競合式處理也意味著法院試圖預先規(guī)避實際履行可能造成的僵局，通過允許權利人退而求其次地主張信賴利益損害賠償，即不必再判決義務人實際履行。但是按照《民法典》第502條第2款的規(guī)范思路，即使后續(xù)出現(xiàn)履行僵局也應該通過事后的違約損害賠償予以解決。繞過實際履行直接判決信賴利益損害賠償還可能產(chǎn)生不公平的結果，如果權利人明知合同中存在不符合審批標準的因素，其通過選擇解除合同并主張締約過失責任即實現(xiàn)了全部磋商成本的恢復，這等于使義務人完全承擔報批失敗的不利后果。但此時導致報批失敗的原因除了義務人不履行報批義務這一程序因素，更重要的還在于當事人資格或合同內容等實質因素，其瑕疵既可能歸因于義務人或權利人一方，也可能歸因于雙方，不應一概使義務人承擔全部責任?？傊?，上述司法解釋中的競合安排不符合《民法典》所確立的規(guī)范路徑，承認報批義務的獨立生效，就不應再當然地將其作為前合同義務。締約過失責任有其獨特的運行機理和制度價值，僅把其作為補丁或弱替代并不恰當。

五、結語

裁判路徑由司法實踐中的習慣與經(jīng)驗累積而成，是某一時期規(guī)范基礎、理論研究、法律政策與實踐需求的綜合反映。在《民法典》規(guī)范基礎上對裁判路徑的形成脈絡與變遷過程進行系統(tǒng)的梳理，將其中與《民法典》規(guī)范邏輯相兼容的因素作為豐富法律解釋的素材，將不兼容的內容明確修改，不僅有助于整合既有裁判思路、促進《民法典》統(tǒng)一有效實施，在促進民法研究本土化上也有方法論上的啟發(fā)。