不法得利路徑下合同無效的清算
——以違法股權(quán)代持糾紛為例

鄭一丹

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

一、問題緣起

究其合同無效后財產(chǎn)返還的請求權(quán)基礎(chǔ)，可訴諸《中華人民共和國合同法》(下稱“《合同法》”)第58條之規(guī)定，但該請求權(quán)的性質(zhì)并非明確。依《合同法》第58條，無效后的法律效果包括財產(chǎn)及利益的相互返還及損害賠償，對于該請求權(quán)之性質(zhì)，學(xué)界有不同觀點：如物權(quán)請求權(quán)說及債權(quán)請求權(quán)說，主流學(xué)說認(rèn)為該無效返還的性質(zhì)系原物返還請求權(quán)，在原物不存在時則為不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)[1][2]。實務(wù)中法院在援引第58條認(rèn)定合同無效后雙方的返還義務(wù)時，多直接以該條文的表述如“原物返還”確定各方在無效后的返還義務(wù)，而非明確該返還義務(wù)的請求權(quán)性質(zhì)。在不當(dāng)?shù)美木唧w適用規(guī)則上，我國法律并未予以細(xì)化，如不當(dāng)?shù)美贫戎小安环ǖ美坏谜埱蠓颠€”的內(nèi)容在合同違法無效之情形是否能夠適用不無疑問。

作為討論合同無效①[3]后各方所得利益的返還問題的切入點，筆者欲以實務(wù)中出現(xiàn)的“股權(quán)代持”糾紛為主題，討論在違法股權(quán)代持下各方所得利益，尤其是原始入股資金以及股權(quán)增值利益的返還與分配。該類案件的爭議焦點在于，在一方規(guī)避法律如《中華人民共和國證券法》(下稱“《證券法》”)及中國證券監(jiān)督管理委員會(下稱“證監(jiān)會”)禁止上市公司存在股權(quán)代持的規(guī)定而被認(rèn)定無效后，如何認(rèn)定股份及相關(guān)投資收益的歸屬，尤其是在上市公司股票(同股權(quán)，下同)市值增長時，該收益的返還更加難以認(rèn)定。實務(wù)中隱名方往往主張以《合同法》第58條為依據(jù)，認(rèn)為在股權(quán)代持合同被認(rèn)定無效后因合同所得財產(chǎn)應(yīng)按股票市值返還投資款及賠償相關(guān)紅利損失；代持方則認(rèn)為若按股票市值予以返還則會導(dǎo)致無效合同的實質(zhì)履行，且合同履行后新增的利益非屬訂立合同前隱名方原有的利益，不應(yīng)予以返還。在“杉浦立身與龔茵股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛”(下稱“585號案件”)②一案中，法院最終參照《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案例若干問題的規(guī)定(一)》(下稱“《外商投資解釋(一)》”)對于外商投資企業(yè)股權(quán)代持無效后處理的規(guī)定，以“公平原則”及“風(fēng)險與收益相一致”作為無效股權(quán)代持相關(guān)收益分配的指導(dǎo)原則，將股權(quán)及其收益在隱名方與代持方之間按比例進行分配，該方法亦為實務(wù)界認(rèn)為針對類似案件較為合理的做法。

不當(dāng)?shù)美颠€中因不法原因提供給付不得請求返還的規(guī)則在學(xué)界及比較法中均有述及，而不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)作為合同無效后法律效果的請求權(quán)基礎(chǔ)觀點亦為眾多觀點所支持。則違法股權(quán)代持價值的分配及返還如何在無效財產(chǎn)返還的路徑中予以規(guī)制，抑或如何在不當(dāng)?shù)美暯窍掠枰越忉尲昂侠砘痪唧w而言，此類糾紛涉及三個層次的利益歸屬，其一為隱名方向代持方支付的股權(quán)投資款項，其二為隱名方向代持方支付的“代持費”，其三為股票帶來的收益或損失的歸屬與負(fù)擔(dān)，上述利益的歸屬系此類問題的討論焦點。

二、不當(dāng)?shù)美逻`法給付的返還規(guī)則

不當(dāng)?shù)美贫绕鹪从诹_馬法，古羅馬法學(xué)家Pomponius曾提出“損人而利己乃違反衡平”之法諺[4]。合同無效后的相互返還目的在于恢復(fù)合同訂立前的財產(chǎn)狀態(tài)，此與不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的目的相契合，且無效之情形符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，學(xué)術(shù)與實務(wù)亦有觀點將不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)作為無效返還之請求權(quán)性質(zhì)。但目前我國民法中不當(dāng)?shù)美贫纫?guī)定較為簡略，僅《中華人民共和國民法總則》(下稱“《民法總則》”)第122條及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》(下稱“《民通意見》”)第131條中予以概括性規(guī)制；在條文具體適用方面，亦未就適用的具體規(guī)則及法律效果等達成一致，故在實務(wù)中直接以不當(dāng)?shù)美幚砗贤瑹o效法律后果的案件較少。在不當(dāng)?shù)美贫戎校小耙虿环ㄖ蚨鵀榻o付者，排除不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)”“但不法原僅于受領(lǐng)人一方存在時，不在此限”為內(nèi)容的基于不法原因的不當(dāng)?shù)美?，作為不?dāng)?shù)美埱髾?quán)排除的情形之一③，意在排除不法給付一方的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，《民通意見》第131條對不當(dāng)?shù)美颠€范圍作出說明，但該條文本身存在一定問題：如該條中的“其他利益”如何解釋，以及“其他利益”收繳歸屬國家是否合理等④。我國在《民法總則》的編纂中延續(xù)《民法通則》對不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，并未就其具體的法律效果予以細(xì)化，也未增加不法原因不當(dāng)?shù)美坏谜埱蠓颠€的內(nèi)容。故在實務(wù)中，就合同被認(rèn)定無效后所涉利益如何返還或分配需予以界定，以加強類似案件結(jié)果的可預(yù)見性。

本文并不對無效返還之請求權(quán)性質(zhì)予以識別定性，而旨在不當(dāng)?shù)美?guī)則的基礎(chǔ)上，以“股權(quán)代持”糾紛為引，討論無效后的相關(guān)利益的返還問題。考慮不當(dāng)?shù)美贫鹊钠鹪?，筆者在下文中對不法不當(dāng)?shù)美姆秶鷨栴}作出規(guī)定的域外規(guī)定予以梳理，通過比較法規(guī)定進而尋找適合我國的規(guī)制路徑：

(一)大陸法系——不法不當(dāng)?shù)美坏谜埱蠓颠€

大陸法系國家(地區(qū))多在民法典中規(guī)定了不法原因給付之返還規(guī)則：根據(jù)羅馬法中“不道德的返還訴”理論，若不道德的行為存在于給付人一方或給付人與受領(lǐng)人雙方時，實行“占有者占優(yōu)”原則，排除給付的返還[5]。大陸法系立法中以《德國民法典》為例，其第817條⑤規(guī)定了以不得返還為原則，返還為例外的規(guī)定：僅在受領(lǐng)人一方存在不法原因時才可請求不當(dāng)?shù)美颠€，《日本民法典》、我國臺灣地區(qū)民法亦有類似規(guī)定。相關(guān)學(xué)說還認(rèn)為，不法得利不得請求返還的規(guī)則可擴張適用于不當(dāng)?shù)美酝獾恼埱髾?quán)，包括所有物返還請求權(quán)[6]。部分國家雖未對不法得利的返還規(guī)則予以明文規(guī)定，但相關(guān)學(xué)說及判例對此有較為一致的意見，如《法國民法典》規(guī)定不法原因之債不生效力，但對賭債外的不法給付返還沒有具體規(guī)定，由判例法歸納出類似案件的判定標(biāo)準(zhǔn)，判例中有根據(jù)給付人與受領(lǐng)人行為的過錯或不法程度處理返還問題[7]。德國學(xué)界亦提出若干例外情況，作為不法給付不得主張返還之例外，其中包括如比較給付人與受領(lǐng)人不法原因的程度、不法目的是否實現(xiàn)以及給付人與受領(lǐng)人之間的信賴關(guān)系等[8][9]。

(二)英美法系——不法約定制度

英美法系與不法給付制度相似的如不法約定制度，其內(nèi)容在于不法約定的契約因約定之標(biāo)的、目的、內(nèi)容等與法律規(guī)定向背離，故法院認(rèn)定其自始無效，以彌補“約因理論”無法解決的非法合同問題。在不法約定的具體適用上，英美實務(wù)中亦會區(qū)分案件性質(zhì)、各方不法程度等因素作為“不法約定”的認(rèn)定依據(jù)。而在不法約定的法律后果方面，法院一方面認(rèn)為此種無效契約已轉(zhuǎn)移之金錢、財產(chǎn)不得回復(fù)的同時，也顧及對善意一方的保護，將各方“違法故意”作為是否可主張返還的考慮因素。如在美國《合同法重述(二)》(Restatement(Second)ofContract)中有如下規(guī)定：違法合同原則上不得請求返還，除非排除此種返還會導(dǎo)致權(quán)益的過分剝奪。在《不當(dāng)?shù)美ㄖ厥?三)》(Restatement(Third)ofRestitutionandUnjustEnrichment) 亦有規(guī)定：無論防止不當(dāng)?shù)美欠癖匾?，在所禁止的政策要求返還的情況下，應(yīng)允許返還。

(三)不法給付無效返還之路徑選擇

對于不法原因給付情況下是否應(yīng)當(dāng)返還的問題，我國并未有針對性條款作出定論，結(jié)合合同因違法無效后財產(chǎn)利益的歸屬問題存在的兩種觀點：一則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照目前對合同無效的規(guī)定處理，在雙方之間進行返還，否則容易產(chǎn)生在雙方不法時財產(chǎn)利益的歸屬與合同有效時相同；另一觀點則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確立無效后不得返還的規(guī)則，防止當(dāng)事人認(rèn)為即使無效也可取回財產(chǎn)而缺少禁止其從事不法行為的威懾，反而起到對不法給付當(dāng)事人的客觀保護作用[10]。參照比較法的規(guī)定，其多在確立不法原因給付不得返還為原則的情形下，多通過成文法或判例設(shè)置例外，以糾正絕對不得返還可能帶來的不公?？偨Y(jié)而言，在設(shè)置例外情形之時比較法考慮到的多為獲益方與受損方對違法性的認(rèn)識程度、法律的規(guī)范目的等因素。故借鑒比較法規(guī)定，在以不當(dāng)?shù)美贫戎胁环ńo付內(nèi)容規(guī)制無效返還情形時，可構(gòu)建路徑如下：

1. 不法得利返還規(guī)則適用合理性

雖我國法律未明確規(guī)定不法給付的處置方式，但針對合同無效利益清算之時，可符合不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)之構(gòu)成要件，故不當(dāng)?shù)美诤贤瑹o效之情形有適用余地，對“不法”之排除也有應(yīng)用的可能，應(yīng)當(dāng)在實務(wù)中予以承認(rèn)。原因在于：其一，合同無效后的利益返還符合給付型不當(dāng)?shù)美囊?，且無效規(guī)則與不當(dāng)?shù)美?guī)則的立法目的均在于回復(fù)相關(guān)利益的歸屬狀態(tài)，二者在功能上有重合之處，不當(dāng)?shù)美膬?nèi)容可嵌入無效之情形適用，對該點此處不再贅述。其二，實務(wù)案件中已有在認(rèn)定合同無效時阻卻返還的情形，但論及理由多以“公平原則”或所謂“社會效益”為由概括而未進行詳細(xì)論證，如在“朱接娣與錢智卿、丁雨菊確認(rèn)合同無效糾紛”⑥案中，法院一方面認(rèn)為涉案建立在農(nóng)村集體所有土地上的房屋買賣合同因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定無效，但考慮買方在涉案房屋內(nèi)居住時間及對賣方生活并不造成不利影響，考慮案件的“社會效果”不宜返還。不法原因得利的返還規(guī)則可加強對類似案件的說理論證，同時也說明該規(guī)則雖未在成文法中予以明文規(guī)定，但在我國實務(wù)中確有適用的可行性及必要性。其三，從法律效果上，“不法”排除返還亦可起到預(yù)防不法行為的效果，同時也在一定程度上遏制一方借無效之名違約，不法得利返還規(guī)則目的之一源于“任何人不得因不法行為獲利”之法諺，但在國家公權(quán)力介入(如收繳)的合同背景下，無效后的利益只在當(dāng)事人各方之間分配，實務(wù)中一方當(dāng)事人主張合同無效的原因往往系為取回合同標(biāo)的物以獲得更大利益，故在此情況下，“禁止不法行為獲利”原則僅能在禁止一方當(dāng)事人獲得較小利益及較大利益之間做出選擇。故在返還可能造成違法方獲得更大利益的情況下，返還的排除具有其合理性。

2. 例外規(guī)則構(gòu)建

考慮不法原因排除不當(dāng)?shù)美颠€易導(dǎo)致“不法即合法”的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)參考比較法之規(guī)定，對此作出限制。比較法上的做法或為對例外情形作出列舉式規(guī)定，明確限定該例外的適用情形，抑或作出例外的概括性規(guī)定，以便防止因社會情勢變化造成條文適用的困難。筆者認(rèn)為，在我國《民法總則》僅就不當(dāng)?shù)美?guī)則進行概括性規(guī)定，且未對不法原因得利作出限制的背景下，可先通過在實務(wù)中逐漸形成一致的裁判標(biāo)準(zhǔn)，一方面系因不當(dāng)?shù)美?guī)則在我國的應(yīng)用較為模糊，對比較法中不法得利返還規(guī)則的例外規(guī)定的直接移植容易造成法條與實務(wù)的脫節(jié)，故在當(dāng)前宜先通過司法裁判歸納統(tǒng)一出不當(dāng)?shù)美安环ǖ美颠€等內(nèi)容的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以考察對不當(dāng)?shù)美?guī)則細(xì)化的必要性及具體內(nèi)容。

對于例外的判定標(biāo)準(zhǔn)，考慮到不當(dāng)?shù)美?guī)則在我國規(guī)定簡略且理論及實務(wù)均尚未形成清晰穩(wěn)定的體系，筆者認(rèn)為不可過于細(xì)致，王澤鑒教授曾對不法原因排除不當(dāng)?shù)美倪m用標(biāo)準(zhǔn)提出看法，認(rèn)為適用不法得利返還規(guī)則之時，必須輔之以比例原則之利益衡量，同時滿足與預(yù)防不法行為之間的合目的性與必要性[11]。兩大法系在構(gòu)筑不法得利返還規(guī)則時，雖措辭不同，均考慮的因素包含各方不法程度的比較、所違反之“法”的規(guī)制目的、各方得利情況等；在我國目前涉及因合同違法無效后合同利益返還的案例中，除股權(quán)代持外，較為典型案例類型另如規(guī)避法律的宅基地房屋合建糾紛及隱名購房糾紛⑦、勞動合同因違法無效后用人單位要求返還工資的糾紛⑧等。對于前者，法院多考慮房屋的使用狀態(tài)及提出無效主張一方的動機，于后者裁判者主要考慮的是已付出勞動作為用人單位的得利內(nèi)容以及《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定作出裁判。依筆者觀點，在各類案件中，“不法”所依據(jù)法律目的與功能的考量、各方當(dāng)事人不法之程度及主觀狀態(tài)、履行及得利情況宜成為不法無效返還規(guī)則的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(1)法律目的

法律目的即判定無效所依據(jù)的法律規(guī)定在具有認(rèn)定合同等民事法律行為無效的功能外，是否必須通過禁止返還才能實現(xiàn)其功能，該標(biāo)準(zhǔn)系主要解決返還與否的問題，以便在作出肯定回答的情況下確定后續(xù)返還的范圍。如以建設(shè)工程施工合同中承包方缺乏資質(zhì)的案件為例，相關(guān)司法解釋⑨確立了工程驗收合格下工程價款返還的排除規(guī)則，其一方面系承包人付出勞動力價值“折價補償”的表現(xiàn)形式，另一方面系因法律禁止當(dāng)事人超越資質(zhì)訂立承包合同參與工程建設(shè)，是考慮無資質(zhì)方的參與建設(shè)工程的能力及完工質(zhì)量未經(jīng)國家認(rèn)可，易造成工程質(zhì)量安全隱患，但工程竣工驗收合格即對無資質(zhì)承包方參與建設(shè)的成果進行了肯定，法律規(guī)范的目的能夠?qū)崿F(xiàn)，故在此情形下，以“無資質(zhì)”認(rèn)定合同無效已足以實現(xiàn)法律功能，此時應(yīng)對承包方已付出勞動力價值予以肯定，其參照無效合同應(yīng)得的工程價款無需返還。美國法上亦有類似規(guī)定⑩。同時筆者認(rèn)為，上述問題實為將給付違法性與保有正當(dāng)性區(qū)分討論，前者解決不法得利規(guī)則的適用問題，后者解決得利是否返還。法律目的與返還必要的平衡亦是“比例原則”作用的體現(xiàn)。

(2)違法程度

在比較法中，當(dāng)事人各方不法程度的比較系判斷返還的重點，在解決是否返還問題的同時也可作為返還范圍的認(rèn)定依據(jù)。在不法得利返還規(guī)則中，亦有“不法原因僅于受領(lǐng)人一方存在時允許返還”的例外。這是因為在不法行為人明知給付違法的情況下，只有通過部分或全部禁止返還才能夠?qū)崿F(xiàn)法律規(guī)范目的，同時也系《合同法》第58條中雙方均有過錯時責(zé)任分擔(dān)的體現(xiàn)。較為典型的如在外商投資情形下，外資方可能對目標(biāo)公司所在國頒布對投資產(chǎn)業(yè)的禁止性規(guī)定不了解，但目標(biāo)公司對其母國頒行法律較為熟悉，故在這類“雙方不法”的情形，相較而言目標(biāo)公司的違法程度大于外資方，對于外資法返還投資款項的請求可予全部或部分支持；又如在租賃合同因租賃房屋未辦理權(quán)屬證明等導(dǎo)致合同無效的情形下，相比承租人在訂立合同前未盡審查義務(wù)，出租人的違法程度較高，故在除租賃物外的租金、押金等返還上一般偏向照顧承租人的利益。依據(jù)違法程度決定利益分配(懲罰)方式，系私法向公法的借鑒。

(3)履行與得利

在處理無效后的利益分配問題上，無效合同履行情況及各方當(dāng)事人當(dāng)前的得利情況亦為確定返還的考慮因素之一。尤其是在一方得利不能返還的情形下，如《合同法》第58條規(guī)定，履行與得利情況亦是該條中“折價補償”的表現(xiàn)。其中針對未履行的合同，通常不存在“因合同取得的財產(chǎn)”，故在判決合同無效的基礎(chǔ)上無返還必要。所應(yīng)關(guān)注的是合同開始履行后至今合同的狀態(tài)及各方所獲利益，如在勞動合同中，用人單位的得利系勞動者所付出的勞動力，對勞動者依據(jù)“無效合同”履行所付勞動力之價值無法返還，法院對勞動者提出的支付勞動報酬的請求予以支持，即是肯定了對勞動者付出勞動力價值“折價返還”的體現(xiàn)。

在上述主要標(biāo)準(zhǔn)外，亦需通過返還與否可能造成的社會效果、當(dāng)事人主張無效之動機等要素，并輔之以誠實信用原則加以判斷。

(四)小結(jié)

在合同因違法無效而適用《合同法》第58條的情形下，該條文的機械運用可能會使合同失信方獲得法外利益，有違“誠實信用”之法律原則，在處理不法給付及返還的問題上，比較法的做法多為以不得返還為原則，允許返還為例外，對于返還之例外，各國或地區(qū)也或以成文法或判例方式予以明晰。對此，我國可承認(rèn)不法原因排除得利返還之規(guī)則，以處理部分合同無效后所得利益不宜返還之情形，同時應(yīng)對該返還的排除予以限制；目前宜在司法裁判中以法律目的、違法程度、履行及得利情況等因素為考量標(biāo)準(zhǔn)，以擴充“公平原則”之內(nèi)容，對案件中利益的返還與否及范圍作出裁判，如學(xué)者所言，以一定的自由裁量替代細(xì)致的法律規(guī)則并非推卸責(zé)任或無意義的建議，而使尊重客觀基礎(chǔ)的謹(jǐn)慎選擇。[12]

三、違法股權(quán)代持利益之歸屬

上市公司股權(quán)代持情形中，雙方對“代持”的不法性一般均有所認(rèn)識：被代持方(投資方)或限于法律禁止性規(guī)定，如對上市公司股東身份中外資成分、公務(wù)員身份等的限制，致使需找符合身份條件的“股東”代其持有股權(quán)；而代持方往往追求代持股獲取的勞務(wù)收益而同意代持請求，各方往往會在對代持背景、原因及利益分配的重要事項有所了解后，達成代持協(xié)議，約定各方權(quán)利義務(wù)。故股權(quán)代持無效后相關(guān)利益的返還，主要牽涉到雙方不法時利益的分配與歸屬問題。在585號案件中，法官援引《外商投資解釋(一)》對股權(quán)代持的規(guī)定處理本案糾紛，并以“公平原則”作為援引該解釋及裁判中收益分配的核心，該解釋第18條對股權(quán)代持投資款項及收益的處理主要如下：對于投資款項，投資者有權(quán)請求名義股東(代持方)返還；對于股權(quán)收益投資者有權(quán)要求在雙方之間進行合理分配。本案法官認(rèn)為該規(guī)則系“公平原則的具體適用”，并依據(jù)該條判決代持方向投資方返還投資款，對于股權(quán)收益則依據(jù)“誰投資，誰獲益”原則由投資方獲得收益的70%，代持方獲得收益的30%。在不法原因給付的角度上，筆者對本案判決觀點如下：

(一)股權(quán)投資款項

返還財產(chǎn)中的財產(chǎn)除原物外，還包括貨幣和不記名有價證券等經(jīng)濟利益的返還。就部分股權(quán)代持案件中，不法給付的標(biāo)的物系隱名方向代持方支付的上市公司股份的認(rèn)購款項，此也系不法不當(dāng)?shù)美颠€問題中的主要焦點之一。585號案件中，法院對投資款項的處理方式符合《合同法》第58條中“無效返還”之規(guī)定，將該投資款項的歸屬還原至合同不存在時的歸屬情況——支持投資方向代持方主張返還投資款項的主張。而從不法得利返還規(guī)則的視角下，也可從不予返還的例外規(guī)則進行考察：首先，在法律目的考量上，禁止上市公司股權(quán)代持的原因為證券市場信息透明化的要求，此系《證券法》中“公開”原則的內(nèi)在要求，而股權(quán)代持中隱名股東的存在與“公開”原則相悖，對證券市場易造成不利影響，故此類股權(quán)代持無效認(rèn)定無可厚非?！胺赡康摹睒?biāo)準(zhǔn)即考慮合同無效后在投資價款返還外是否有足以實現(xiàn)該目的的處置方式，筆者以為，股權(quán)代持被認(rèn)定無效后往往會將股權(quán)結(jié)構(gòu)進行還原，因隱名投資方通常因資格限制才會求之于代持手段，故在代持方愿意繼續(xù)持有股權(quán)的前提下股權(quán)最終將為代持方持有，故股權(quán)代持的還原已足以實現(xiàn)《證券法》“公開”之要求，在此基礎(chǔ)上剝奪投資方對投資款的權(quán)利已無必要。其次，在各方違法程度的比較上，代持方與投資方訂立股權(quán)代持協(xié)議往往建立在其對代持的違法性具有故意的前提下，此時排除投資方對投資款的返還請求權(quán)將使代持方通過代持行為獲得巨大利益，悖于其對違法性質(zhì)認(rèn)識的評價。最后，從合同履行與各方得利情形來看，投資方系實際承擔(dān)了投資期間的資金成本及虧損風(fēng)險，代持方則提供投資信息并交付投資利益，排除投資款的返還使投資方獨自承受巨大損失遠超法律“懲罰”功能的必要，使代持方在具有不法故意的情況下通過較小付出收獲巨額回報無法為“公平”所涵蓋。相比股權(quán)代持中投資款項給付之不法，任代持方通過其違法代持行為保有此項利益更具有不法性，故對投資方請求返還投資款項的請求原則上應(yīng)當(dāng)予以支持。

(二)代持費用

在股權(quán)代持協(xié)議中，投資方往往會基于代持行為向代持方支付一定數(shù)額的“代持勞務(wù)費”，本案中，判決中雖未明確雙方是否就代持方的勞務(wù)費用予以約定，但法院考慮代持方提供投資信息、交付分紅等投資貢獻而將投資收益的30%分配給代持方，實可視為承認(rèn)了其可獲得并保有“代持勞務(wù)費”，在《外商投資解釋(一)》與實務(wù)中，對“投資收益分配”的支持系考慮代持方在代持過程中的“勞務(wù)付出”以及將所有收益分配至投資方時其獲得收益的不公，實則在該部分收益分配中包含了對代持方“代持”之勞務(wù)返還的肯定。從不法得利返還角度，股權(quán)代持的還原已可達成法律“公開”的目的要求，股權(quán)代持行為之規(guī)制實屬“雙方不法”之情形，甚至在部分情況下法律禁止代持多系因隱名投資方資格限制所致，雙方對不法均有責(zé)任且允許投資方取回款項的情況下要求代持方“凈身出戶”難謂合理。另一方面，禁止股權(quán)代持并不等于絕對否定代持方在公司經(jīng)營等股權(quán)管理方面行為的價值與付出。在另一種情形下，各方經(jīng)協(xié)商后通過給予一筆名義上的“勞務(wù)費”方式以“解除”代持關(guān)系，系為斷絕不正當(dāng)關(guān)系而約定給付金錢亦無“不法”可言。

(三)股權(quán)收益

股權(quán)收益系利益受領(lǐng)方基于所受利益而更有所得。德國法認(rèn)為，在獲益基礎(chǔ)上為某法律行為所獲利益不屬于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)內(nèi)容。[13][14]我國《民通意見》第131條將不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍限定為“原物”與“原物所生孳息[15]”，故股票增值獲益應(yīng)屬該條中“利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌妗钡姆秶?。筆者亦認(rèn)為該收益并非合同訂立前的原有利益，非不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)及無效后返還回復(fù)之內(nèi)容，但《民通意見》中對“其他利益”不予區(qū)分而一律予以收繳之規(guī)定并不具有合理性，該規(guī)定并不處于法律位階，其對權(quán)利歸屬予以限制也無授權(quán)來源。在公權(quán)力未介入剝奪該收益的情形下，可考慮的路徑即在代持雙方間分配或判歸上市公司；而清理股權(quán)代持實系公司在上市過程中的義務(wù)，若由上市公司本身獲得代持股所得收益，則不利于促進公司在上市過程中進行代持股的清理，故相比而言該筆利益基于證券市場中“風(fēng)險與收益”原則在代持雙方之間進行分配較為妥當(dāng)。

在“585號案例”中，法院在認(rèn)定股票獲益歸屬時較多考慮了原代持合同中雙方約定無效后的利益清算條款，各方在約定代持方“按股份(無效)時市值退還投資方認(rèn)購款”的同時，在訴訟中一致同意就收益在雙方之間進行分配。故筆者認(rèn)為，鑒于該筆收益并非不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)之范圍，法律對該筆收益的歸屬也未予規(guī)制，且各方約定無效后的清算條款并不必然隨代持協(xié)議被認(rèn)定無效，當(dāng)事人對于該清算的意思自治應(yīng)予尊重；在各方無約定且無法協(xié)商一致的情況下，則以“公平原則”為底線，綜合證券行業(yè)中“收益與風(fēng)險相一致”[16]及各方的投入與回報等行業(yè)慣例，按一定比例在代持雙方中進行分配。故就目前階段而言，《外商投資解釋(一)》第18條的做法不失為違法股權(quán)代持糾紛中妥善的解決方式。

(四)小結(jié)

違法股權(quán)代持被認(rèn)定無效后即觸發(fā)無效后的返還規(guī)則，現(xiàn)實中可依據(jù)前文所構(gòu)建的不法得利返還路徑對是否返還及返還范圍進行認(rèn)定。股票增值所獲收益并非法定孳息，不屬于不當(dāng)?shù)美碌姆颠€范圍。對該利益的歸屬應(yīng)先優(yōu)先考慮當(dāng)事人的意思自治，收益與風(fēng)險的相關(guān)性及各方對股票增值的投入，這亦是公平原則在證券行業(yè)的體現(xiàn)；在代持各方未協(xié)商一致的情形下，可參照《外商投資解釋(一)》第18條之規(guī)定將收益在各方當(dāng)事人之間進行合理分配。

四、結(jié)語

合同無效后的返還問題為聯(lián)系不當(dāng)?shù)美贫扰c合同制度的媒介，不法得利不得請求返還原理在于不法得利系與不當(dāng)?shù)美贫戎康南噙`背，且基于不法目的履行因不具有正當(dāng)性，自然無權(quán)尋求法律救濟而請求返還[17]。我國《民法總則》中僅規(guī)定了不當(dāng)?shù)美母爬ㄐ詶l款，而未就其具體適用作出規(guī)制，目前司法實踐中，我國已承認(rèn)部分無效情形下相互返還的排除，但多以公平原則為裁量依據(jù)，缺少具體的說理以增加判決結(jié)果的合理性，故在無效返還個案與“公平原則”之間尚需不法得利返還規(guī)則及其適用標(biāo)準(zhǔn)作為二平臺之間的橋梁。在肯定不法得利返還規(guī)則的基礎(chǔ)上，宜在實務(wù)中以法律目的、違法程度、履行及得利情況等標(biāo)準(zhǔn)作為不法得利不予返還之例外，以擴充“公平原則”之內(nèi)涵。在違法股權(quán)代持糾紛中，以不法得利返還規(guī)則為視角，在符合例外判定標(biāo)準(zhǔn)的情形下宜支持投資方對投資款項返還的主張，股權(quán)增值收益并非不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的函射范圍，其收益分配應(yīng)遵循證券投資行業(yè)的慣例與原則，在當(dāng)事人之間進行合理分配。

注釋:

①由于《合同法》規(guī)定的無效后果未區(qū)分合同無效之事由進行規(guī)定，此處，筆者針對的情形系股權(quán)代持合同因“違法法律、行政法規(guī)”而認(rèn)定無效之情形。同時，對于不法原因的判斷有不同觀點，或認(rèn)為包括法律強制性規(guī)定與公序良俗，或認(rèn)為需根據(jù)個案情況討論。

②詳見上海金融法院對該案作出的(2018)滬74民初585號民事判決書。

③參見“臺灣民法典”第180條。

④《合同法》第59條規(guī)定：“當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。”但筆者認(rèn)為單就此條不能涵蓋所有無效返還之情形，而僅能針對合同因惡意串通損害國家、集體、第三人利益之情形，故無效并非直接可產(chǎn)生“收繳”之法律后果，本文系針對在無效不導(dǎo)致公權(quán)力介入產(chǎn)生“收繳”之后果時，相關(guān)利益的分配與歸屬。

⑤《德國民法典》第817條規(guī)定：“給付的目的約定為受益人因受領(lǐng)而違反法律的禁止規(guī)定或者善良風(fēng)俗的，受益人應(yīng)負(fù)返還義務(wù)。如果給付人對此種違反行為同樣也應(yīng)負(fù)責(zé)任時，不得要求返還，但給付系為承擔(dān)債務(wù)而履行的除外；為清償此種債務(wù)而履行的給付不得要求返還”。

⑥詳見泰州市中級人民法院對該案作出的(2014)泰中民申字第00073號民事裁定書。

⑦如在“賀斌會與王繼蘭農(nóng)村房屋買賣合同糾紛”中，法院對《合同法》第58條在此類案件的適用上作出評價，考慮糾紛產(chǎn)生原因、各方當(dāng)事人的過錯等因素最終得出賣方請求返還財產(chǎn)和宅基地使用證的訴訟請求不宜支持的結(jié)論，詳見張家口市橋東區(qū)人民法院對該案作出的(2018)冀0702民初724號民事判決書。

⑧《中華人民共和國勞動合同法》第28條規(guī)定：“勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”該條規(guī)定勞動合同因違法認(rèn)定無效后，用人單位已向付出勞動的勞動者給付的工資之客觀價值不得主張返還。如在“CLE某某與嘉興銷售有限公司勞動爭議糾紛”案中，法院即以該條為依據(jù)，支持了勞動者對于要求用人單位支付勞動報酬的請求，詳見嘉興市南湖區(qū)人民法院對該案作出的(2011)嘉南民初字第3159號民事判決書。

⑨《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。

⑩在美國《不當(dāng)?shù)美ㄖ厥?三)》中即認(rèn)為建筑上按約完成工程其報酬請求權(quán)一般可得到支持。See Restatement (Third) of Restitution & Unjust Enrichment §32 illustration 21 (2011)。