信托產(chǎn)品代銷的公法監(jiān)管與私法救濟(jì)

舒青

代銷在信托產(chǎn)品銷售中扮演重要角色，大資管時(shí)代互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)金融的融合日益加強(qiáng)，互聯(lián)網(wǎng)平臺“代銷”金融資管產(chǎn)品并向資管產(chǎn)品“導(dǎo)流”成為雙方合作的重要形態(tài)。監(jiān)管機(jī)構(gòu)亦對代銷行為重點(diǎn)監(jiān)控、嚴(yán)格監(jiān)管。與此同時(shí)，金融消費(fèi)者、信托機(jī)構(gòu)、代銷機(jī)構(gòu)之間的法律糾紛越來越多，金融消費(fèi)者可依《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26條及第56條、《合同法》第402條及403條尋求私法救濟(jì)，維護(hù)自身權(quán)益。

信托產(chǎn)品代銷現(xiàn)狀

根據(jù)中國信托業(yè)協(xié)會官方調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，在信托規(guī)模中，直接銷售占比僅為54%。2019年以來，信托公司財(cái)富管理業(yè)務(wù)在全國各大城市繼續(xù)布局，多家信托機(jī)構(gòu)在各地成立財(cái)管中心。不僅如此，大資管時(shí)代互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)金融的融合日益加強(qiáng)，實(shí)踐中衍生出形式多樣的業(yè)務(wù)合作類型?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺“代銷”金融資管產(chǎn)品和向資管產(chǎn)品“導(dǎo)流”便是雙方合作的重要業(yè)務(wù)形態(tài)。

信托公司通過發(fā)行各類集合資金信托計(jì)劃和單一資金信托計(jì)劃，對接銀行同業(yè)財(cái)富管理服務(wù)平臺，并以支付財(cái)務(wù)顧問費(fèi)或代理收付費(fèi)用等方式獲得同業(yè)資金，由商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、證券公司、財(cái)務(wù)公司等購買，或者由商業(yè)銀行及證券公司向其公司客戶、個(gè)人客戶代銷。據(jù)招商銀行2018年年報(bào)顯示，2018年招商銀行財(cái)富管理業(yè)務(wù)實(shí)現(xiàn)零售財(cái)富管理手續(xù)費(fèi)及傭金收入19338億元，其中，代理基金收入6650億元，代理信托計(jì)劃收入5241億元，代理保險(xiǎn)收入47.44億元，受托理財(cái)收入21.04億元。2018年私人銀行業(yè)務(wù)進(jìn)步比較大的興業(yè)銀行，私人銀行客戶信托銷售突破528億元，占全行信托總銷量的66%，實(shí)現(xiàn)手續(xù)費(fèi)收入21.18億元，也就意味著興業(yè)全行代銷信托累計(jì)近800億元，手續(xù)費(fèi)收入約32億元。

信托產(chǎn)品代銷糾紛日益爆發(fā)

隨著信托代銷業(yè)務(wù)的急速增長，商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、證券公司、互聯(lián)網(wǎng)平臺在代銷信托產(chǎn)品時(shí)都不同程度地暴露了問題。代銷的信托產(chǎn)品不僅種類繁多，其規(guī)模亦呈指數(shù)級增加。銷售人員誤導(dǎo)性銷售、機(jī)構(gòu)人員私自銷售產(chǎn)品、未經(jīng)授權(quán)代銷以及與合作機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任不清等問題在部分代銷業(yè)務(wù)中逐漸顯現(xiàn)。

兌付糾紛：信托公司與金融消費(fèi)者

在信托產(chǎn)品發(fā)生兌付風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，往往伴隨著代銷機(jī)構(gòu)違規(guī)推介、違規(guī)銷售等糾紛。如2013年建設(shè)銀行被投訴銷售違規(guī)，其代銷的天津信托一款名為“建津財(cái)富證券投資集合資金信托計(jì)劃”信托產(chǎn)品巨虧51%。華夏銀行卷入一起支行前濮姓員工私售私募產(chǎn)品案，銀行賠付比逾60%。建行代銷戴志康信托產(chǎn)品崩盤路徑還原，操盤手豪虧2億元。保險(xiǎn)公司亦未逃脫違規(guī)推介導(dǎo)致的兌付糾紛。經(jīng)排查，平安人壽個(gè)別業(yè)務(wù)員私下違規(guī)推介的規(guī)模，約1億元左右;金賽銀公司陷入嚴(yán)重的兌付危機(jī)中，根據(jù)金賽銀委托的律師事務(wù)所統(tǒng)計(jì)，金賽銀募集資金63億元，尚未兌付的約30億元。

傭金糾紛：信托公司與代銷機(jī)構(gòu)

日前披露的一份判決書揭曉了一個(gè)“隱蔽”的理財(cái)產(chǎn)品代銷產(chǎn)業(yè)鏈：中信信托有限責(zé)任公司的員工，通過“第三方財(cái)富機(jī)構(gòu)”（北京優(yōu)選財(cái)富資產(chǎn)管理有限公司）賣出了超過7000萬元的信托產(chǎn)品并約定向該第三方財(cái)富機(jī)構(gòu)支付172.22萬元銷售費(fèi)用，但中信信托和優(yōu)選財(cái)富并沒有直接形成合同上的代銷關(guān)系，而是通過一些券商或有代銷資質(zhì)的第三方財(cái)富公司來“繞道打款”，雙方最終為“代銷費(fèi)用”而鬧上法庭。

違規(guī)銷售：代銷機(jī)構(gòu)與金融消費(fèi)者

代銷機(jī)構(gòu)在銷售過程中違規(guī)操作引發(fā)的糾紛屢見不鮮。2016年11月9日，深圳證監(jiān)局發(fā)布《關(guān)于對國信證券股份有限公司采取責(zé)令改正措施的決定》，公告稱對國信證券采取責(zé)令改正措施。深圳證監(jiān)局表示，國信證券在全國有多個(gè)營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)在代銷金融產(chǎn)品的過程中存在若干問題：部分客戶在沒有簽署相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)揭示書的情況下便付費(fèi)購買了金融產(chǎn)品;部分客戶在購買金融產(chǎn)品時(shí)并不具備與產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)等級相匹配的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，營業(yè)部的業(yè)務(wù)人員亦未按照規(guī)定同客戶簽署《金融產(chǎn)品適當(dāng)性評估告知及客戶投資確認(rèn)書》;在同客戶簽署金融產(chǎn)品購買合同時(shí)，沒有履行盡職告知義務(wù)，存在未向部分客戶出示相關(guān)備查文件的情況;在部分文件中存在產(chǎn)品描述錯(cuò)誤，如將“資產(chǎn)管理計(jì)劃”錯(cuò)誤描述成“信托”。

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的蓬勃興起，傳統(tǒng)金融行業(yè)秩序正在被重構(gòu)與樹立。作為受嚴(yán)格監(jiān)管的金融產(chǎn)品，信托在互聯(lián)網(wǎng)化的道路中顯得有些曲折。上海P2P平臺雪山貸推出“千元團(tuán)購信托”業(yè)務(wù)被合作方“否認(rèn)”。隨后雪山貸發(fā)布聲明，確認(rèn)與中江信托合作的第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行過洽談并達(dá)成合作。盡管上述信托產(chǎn)品代銷的模式不同，其行為本意皆在于團(tuán)購信托，拆標(biāo)引客。本文認(rèn)為，即使投資者與上述信托團(tuán)購企業(yè)簽訂了委托協(xié)議，由一家公司購買和代持，但從法律關(guān)系來看，委托代理的形式并不能改變真正出資人的構(gòu)成，這些出資的投資者都不是合格的信托投資者。

信托產(chǎn)品代銷的監(jiān)管與規(guī)制

互聯(lián)網(wǎng)平臺能否“代銷”信托產(chǎn)品

在原銀監(jiān)會2009年公布的《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》中，規(guī)定了信托公司在推介信托計(jì)劃之時(shí)，不允許委托非金融機(jī)構(gòu)予以推介。在之后的執(zhí)行細(xì)則中，明確規(guī)定了禁止信托公司委托非金融機(jī)構(gòu)通過提供咨詢、顧問以及居間等方式直接或間接推介信托計(jì)劃。

除此之外，2018年由中國人民銀行、原銀監(jiān)會、證監(jiān)會、國家外匯管理局聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》，亦對此有所要求。金融機(jī)構(gòu)若要為其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的資產(chǎn)管理產(chǎn)品提供代理銷售服務(wù)，均應(yīng)需具備金融監(jiān)督管理部門規(guī)定的代銷資質(zhì)。在沒有取得金融監(jiān)督管理部門許可資質(zhì)的情況下，不允許代理銷售資產(chǎn)管理產(chǎn)品。在《關(guān)于加大通過互聯(lián)網(wǎng)開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)整治力度及開展驗(yàn)收工作的通知》（整治辦函〔2018〕29號）中亦對資管新規(guī)中對于代銷的監(jiān)管要求予以強(qiáng)調(diào)。

原銀監(jiān)會對于非金融機(jī)構(gòu)代理銷售信托產(chǎn)品予以直接禁止，而在央行的通知與證監(jiān)會的資管新規(guī)中僅對沒有得到許可的代理銷售予以禁止。換言之，若是獲得證監(jiān)會的代理銷售許可，則非金融機(jī)構(gòu)也可以代理銷售信托產(chǎn)品，如證監(jiān)會的第三方代銷牌照。然而就實(shí)務(wù)而言，原銀監(jiān)會即現(xiàn)銀保監(jiān)會信托部從始至終未批準(zhǔn)非金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行代理銷售，由此可見，將來允許非金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行代理銷售的可能性也是極低的。因此，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺來代理銷售信托產(chǎn)品存在合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

互聯(lián)網(wǎng)平臺能否向信托產(chǎn)品導(dǎo)流

雖然現(xiàn)行法律法規(guī)并未對互聯(lián)網(wǎng)平臺能否向資管產(chǎn)品導(dǎo)流進(jìn)行明文規(guī)定，然而實(shí)踐中，相關(guān)監(jiān)管部門已將此視作“違規(guī)推介”。2018年4月，央行牽頭的互聯(lián)網(wǎng)資管整治辦發(fā)布《關(guān)于加大通過互聯(lián)網(wǎng)開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)整治力度及開展驗(yàn)收工作的通知》規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)平臺不得為各類交易場所代銷（包括‘引流等方式變相提供代銷服務(wù)）涉嫌突破國發(fā)〔2011〕38號文、國辦發(fā)〔2012〕37號文以及清理整頓各類交易場所‘回頭看政策要求的資產(chǎn)管理產(chǎn)品?！?/p>

“引流”指的是互聯(lián)網(wǎng)公司通過頁面跳轉(zhuǎn)至廣告主頁面，為廣告主帶來訪問量與客戶量。盡管上述規(guī)定中的“引流”只是適用于代銷地方交易場所中的違規(guī)產(chǎn)品，其目的在于防范出現(xiàn)通過多個(gè)鏈接跳轉(zhuǎn)的方式來規(guī)避監(jiān)管。故而，若鏈接跳轉(zhuǎn)的平臺系持牌金融機(jī)構(gòu)的產(chǎn)品，則不受此處“引流”范疇的約束。然而，國家的監(jiān)管文件中第一次出現(xiàn)了將“引流”視作“變相提供代銷”的描述，這在一定程度上體現(xiàn)了監(jiān)管部門對“引流”的態(tài)度，有可能將“引流”的范疇予以擴(kuò)大，不排除監(jiān)管部門將該認(rèn)定推廣到互聯(lián)網(wǎng)平臺同金融機(jī)構(gòu)合作的其他導(dǎo)流業(yè)務(wù)上。2018年12月，銀保監(jiān)會信托部發(fā)布了《關(guān)于不法分子冒用信托公司名義進(jìn)行線上詐騙風(fēng)險(xiǎn)提示的函》，該文件把信托公司同第三方互聯(lián)網(wǎng)平臺合作將客戶直接“引流”至信托產(chǎn)品認(rèn)定為違規(guī)銷售行為。由此一來，國家監(jiān)管部門正式明確地將互聯(lián)網(wǎng)平臺向信托公司引流的合作模式視作違規(guī)行為，并要求予以整改。2019年2月，銀保監(jiān)會信托部又發(fā)布了《關(guān)于信托公司通過第三方互聯(lián)網(wǎng)機(jī)構(gòu)違規(guī)引流資金信托產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)提示的函》，其中再次重申了互聯(lián)網(wǎng)平臺為信托公司提供引流服務(wù)屬于違規(guī)推介行為，需對信托業(yè)市場進(jìn)行撥亂反正，清理該等行為。并且，該函還專門列舉了多個(gè)引流互聯(lián)網(wǎng)平臺，包括騰訊理財(cái)通、中國私募網(wǎng)、九九財(cái)富網(wǎng)等。從中亦可知，國家監(jiān)管部門并不認(rèn)可互聯(lián)網(wǎng)平臺向資管產(chǎn)品引流的合作模式，筆者認(rèn)為后續(xù)互聯(lián)網(wǎng)平臺向其他資管產(chǎn)品引流的合作模式亦很難存續(xù)。為什么信托會存在此種規(guī)避監(jiān)管的引流？為什么引流涉及到了多個(gè)大型互聯(lián)網(wǎng)平臺？其原因在于信托與私募基金、券商資管有所區(qū)別，銀保監(jiān)會不會向非持牌金融機(jī)構(gòu)第三方發(fā)放代銷牌照。隨著將來理財(cái)子公司的成立以及第一批理財(cái)子公司第三方代銷機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入，筆者認(rèn)為信托亦有可能逐步引入第三方合格代銷機(jī)構(gòu)，“引流”的合作模式便能陽光化。

投資者私法救濟(jì)路徑的選擇

合同法視角的信托代銷

實(shí)踐中所稱的代銷金融產(chǎn)品，是指接受金融產(chǎn)品發(fā)行人的委托，為其銷售金融產(chǎn)品或者介紹金融產(chǎn)品購買人的行為，有兩種合同類型。

一是委托代理合同。金融機(jī)構(gòu)或非金融機(jī)構(gòu)代理其他機(jī)構(gòu)銷售金融產(chǎn)品，此時(shí)與金融產(chǎn)品發(fā)行公司的關(guān)系為委托，雙方受委托合同所規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)制約。

二是居間合同。金融機(jī)構(gòu)或非金融機(jī)構(gòu)接受其他機(jī)構(gòu)的委托為其介紹客戶應(yīng)判定為居間行為。代銷、推介兩種行為但從行政監(jiān)管角度看，并無實(shí)質(zhì)性差別，相應(yīng)的行政責(zé)任也大體相同，但私法救濟(jì)的選擇卻尤為重要，事關(guān)投資者是否可以維護(hù)自身權(quán)益。

私法救濟(jì)途徑的選擇

實(shí)踐中出現(xiàn)最多的糾紛源于以下兩種情況：一是代銷機(jī)構(gòu)將代銷產(chǎn)品作為存款或其自身發(fā)行的理財(cái)產(chǎn)品進(jìn)行銷售，或者采取夸大宣傳、虛假宣傳等方式誤導(dǎo)客戶購買產(chǎn)品。二是代銷機(jī)構(gòu)工作人員未經(jīng)機(jī)構(gòu)授權(quán)以銀行的名義私自售賣他方信托產(chǎn)品，導(dǎo)致投資者的損失。此兩種行為亦被監(jiān)管機(jī)構(gòu)明令禁止。中國銀監(jiān)會明文規(guī)定，商業(yè)銀行應(yīng)該將自營理財(cái)產(chǎn)品與代銷理財(cái)產(chǎn)品分開經(jīng)營宣傳，但本文實(shí)際瀏覽走訪各大代銷機(jī)構(gòu)網(wǎng)站以及網(wǎng)點(diǎn)，有相當(dāng)一部分機(jī)構(gòu)未明確區(qū)分自營信托產(chǎn)品與代銷的信托產(chǎn)品。

一是根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的私法救濟(jì)。2016年8月5日國家工商行政管理總局《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例》（征求意見稿）公開征求意見的公告第三章“消費(fèi)者權(quán)利和經(jīng)營者義務(wù)的特別規(guī)定”第二十六條之規(guī)定。上述兩種行為均可適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例》，其救濟(jì)手段即為《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》五十六條的規(guī)定，但問題在于，該條款的規(guī)定大多從對懲罰經(jīng)營者的角度來設(shè)置責(zé)任，對于投資者本身受到的損害并無實(shí)質(zhì)意義上的救濟(jì)。

二是根據(jù)《合同法》的私法救濟(jì)。代銷機(jī)構(gòu)故意或者出于疏忽大意的過失給消費(fèi)者造成了對于合同當(dāng)事人的誤解，其本質(zhì)無異于代銷機(jī)構(gòu)幫助信托產(chǎn)品發(fā)行公司冒名行為，可以適用《合同法》第402條、403條。

依據(jù)《合同法》第402條的有關(guān)規(guī)定，受托人按照委托人的授權(quán)事項(xiàng)，在沒有超出授權(quán)范圍的情況下以自身名義與第三人簽訂合同，倘若第三人在簽訂合同之時(shí)便對受托人與委托人之間的代理關(guān)系了然于胸，那么所簽訂的該份合同可對委托人與第三人產(chǎn)生約束效力。然而，如果有切實(shí)的證據(jù)能夠證明該合同只約束受托人和第三人的除外。《合同法》第403條規(guī)定了受托人通過自身的名義與第三人簽訂合同之時(shí)，第三人對于受托人與委托人之間所存在的代理關(guān)系并不知情，并且導(dǎo)致受托人無法切實(shí)履行對委托人相關(guān)義務(wù)的原因主要在于第三人，此時(shí)受托人應(yīng)向委托人披露第三人。除非第三人在簽訂合同之時(shí)，若是知道委托人為誰便不允簽訂合同，否則，委托人便可行使受托人對第三人享有的權(quán)利。另一方面，若是因?yàn)槲腥说脑蚨鴮?dǎo)致受托人不能履行對第三人所具有的義務(wù)，那么受托人應(yīng)向第三人披露委托人，第三人有權(quán)選擇以受托人亦或是第三人為相對人維護(hù)自身的權(quán)利，但是第三人不允許變更已選定的相對人。委托人若是向第三人行使受托人對其享有的權(quán)利，第三人有權(quán)向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人若選定委托人為相對人，委托人可向第三人主張其對受托人的抗辯，同時(shí)還可主張受托人對第三人的抗辯。

可以對《合同法》第402條、第403條予以反面解釋，受托人在未超出授權(quán)范圍的情況下，按照委托人的委托事項(xiàng)與第三人簽訂合同，如果第三人在簽訂合同的時(shí)候?qū)τ谖腥伺c受托人之間所存在的代理關(guān)系一無所知，并且若是第三人在簽訂合同之時(shí)便已知曉委托人，就不會同意簽訂合同的，那么第三人便可向受托人或者委托人主張其權(quán)利，要求對方履行義務(wù)。

（作者單位：廣西欽州市浦北縣人民法院）