將禁帶酒水、最低消費(fèi)定性為“霸王條款”之思考

霍馨媛

摘 要：“禁帶酒水”、“最低消費(fèi)”等情況在餐飲等服務(wù)中屢見(jiàn)不鮮，本文從最高法將這類規(guī)定認(rèn)定為“霸王條款”是否合理，是否有其存在的必要性為角度，結(jié)合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定，通過(guò)分析，得出對(duì)“霸王條款”認(rèn)定仍需要進(jìn)一步限制的必要性。

關(guān)鍵詞：禁帶酒水；最低消費(fèi)；霸王條款；限制

據(jù)中消報(bào)報(bào)道，最高人民法院在接受媒體采訪時(shí)稱，餐飲行業(yè)中的“禁止自帶酒水”、“包間設(shè)置最低消費(fèi)”屬于服務(wù)合同中的不平等格式條款（俗稱霸王條款），是餐飲行業(yè)利用其優(yōu)勢(shì)地位，在向消費(fèi)者提供餐飲服務(wù)中作出的對(duì)于消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，消費(fèi)者可請(qǐng)求人民法院確認(rèn)“霸王條款”無(wú)效。對(duì)此，筆者產(chǎn)生了如下思考。

一、法律依據(jù)

“霸王條款”的認(rèn)定，主要依據(jù)的是我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消法》）與《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

（一）我國(guó)《合同法》第四十條規(guī)定：“……提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效?！睆谋緱l規(guī)定來(lái)看，主要爭(zhēng)議存在于“加重對(duì)方責(zé)任”和“排除對(duì)方主要權(quán)利”兩種情形：

1、“加重對(duì)方責(zé)任”

我國(guó)《民法通則》規(guī)定，民事責(zé)任是指民事主體對(duì)其違反民事義務(wù)的行為所應(yīng)承擔(dān)的否定性民事法律后果。包括違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩大類。

就禁帶酒水、最低消費(fèi)而言，難以認(rèn)定其加重了消費(fèi)者一方的侵權(quán)責(zé)任。而消費(fèi)者一方的違約責(zé)任，一般應(yīng)該存在于消費(fèi)者訂餐后未及時(shí)前往就餐等場(chǎng)合。雖然禁帶酒水、最低消費(fèi)使消費(fèi)者自帶酒水、不滿最低消費(fèi)的行為構(gòu)成違約責(zé)任，似乎加重了消費(fèi)者一方的違約責(zé)任。但就禁帶酒水、最低消費(fèi)本身而言，屬于經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間的約定，其本身并不是違約責(zé)任，所以也很難認(rèn)定禁帶酒水加重了消費(fèi)者的違約責(zé)任。

2、“排除對(duì)方主要權(quán)利”

就餐飲服務(wù)合同而言，消費(fèi)者一方的主要權(quán)利應(yīng)當(dāng)是指我國(guó)《消法》第二章規(guī)定的消費(fèi)者權(quán)利。這里主要涉及自主選擇權(quán)與公平交易權(quán)。

（1）自主選擇權(quán)

依照《消法》第九條之規(guī)定，自主選擇權(quán)主要是賦予消費(fèi)者是否進(jìn)行消費(fèi)，消費(fèi)何種商品或服務(wù)的選擇權(quán)，與自主選擇相對(duì)的概念應(yīng)該是強(qiáng)迫交易中的“強(qiáng)賣”行為。就禁帶酒水、最低消費(fèi)而言，消費(fèi)者可以在進(jìn)行比較后選擇不在有此條款的飯店進(jìn)行消費(fèi)，也可以選擇雖在該飯店進(jìn)行消費(fèi)而不消費(fèi)酒水或不進(jìn)入包間進(jìn)行消費(fèi)。由此看來(lái)，消費(fèi)者的自主選擇權(quán)其實(shí)并未受到侵犯。

（2）公平交易權(quán)

依照《消法》第十條之規(guī)定，公平交易權(quán)是指消費(fèi)者在購(gòu)買商品或者接受服務(wù)時(shí)，獲得質(zhì)量保障、價(jià)格合理、計(jì)量正確等公平交易條件，拒絕經(jīng)營(yíng)者的強(qiáng)制交易行為的權(quán)利。侵犯公平交易權(quán)的行為應(yīng)該是缺斤短兩、粗制濫造、強(qiáng)迫消費(fèi)等行為。就禁帶酒水、最低消費(fèi)而言，并不屬于侵犯公平交易權(quán)的行為。

（二）我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十四條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無(wú)效?！?/p>

在本條的認(rèn)定上，主要爭(zhēng)議主要集中在對(duì)“不公平、不合理”的認(rèn)定：

1、公平

公平是法律追求的重要價(jià)值之一。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是經(jīng)營(yíng)者利益與消費(fèi)者權(quán)益兩級(jí)利益之均衡。就消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整對(duì)象而言，完全可以通過(guò)民事法律予以調(diào)整，之所以設(shè)立專門的《消法》，是出于對(duì)消費(fèi)者在大多數(shù)場(chǎng)合下處于弱勢(shì)地位之彌補(bǔ)。據(jù)筆者了解，設(shè)定禁帶酒水、最低消費(fèi)條款的大多是大型餐飲服務(wù)企業(yè)，其投入運(yùn)營(yíng)的成本相當(dāng)巨大，大體可以分為以下幾個(gè)方面：（1）經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所費(fèi)用；（2）員工工資；（3）食材、水電氣等開(kāi)支；（4）相關(guān)稅賦……酒水與包房服務(wù)是其獲得收益的主要手段之一。將其一味的認(rèn)定為無(wú)效將從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，使經(jīng)營(yíng)者利益受到極大的損失，不符合公平觀念。

2、合理

筆者認(rèn)為，合理與否一般可以通過(guò)付出與收益的關(guān)系進(jìn)行衡量。消費(fèi)者在大型餐飲服務(wù)企業(yè)消費(fèi)美味菜肴、享受高檔服務(wù)，在優(yōu)雅、舒適的環(huán)境下進(jìn)行消費(fèi)理應(yīng)支付比一般消費(fèi)更多的對(duì)價(jià)。所以，將兩類條款一味認(rèn)定無(wú)效反而是不合理的。

綜上，禁帶酒水、最低消費(fèi)條款是建立在雙方自由之合意基礎(chǔ)上的合法條款，將兩類條款列為霸王條款實(shí)際上于法無(wú)據(jù)。

二、禁帶酒水與最低消費(fèi)認(rèn)定為壟斷行為合理性探究

這里主要涉及我國(guó)《反壟斷法》第十七條第一款第五項(xiàng)的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者無(wú)正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件的屬于濫用市場(chǎng)支配地位的行為，為我國(guó)《反壟斷法》所禁止。

我國(guó)《反壟斷法》第十七條第二款規(guī)定：“本法所稱市場(chǎng)支配地位，是指經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位?！憋@然，餐飲服務(wù)企業(yè)在客觀上處于這樣一個(gè)市場(chǎng)支配地位。所以對(duì)這一情形的認(rèn)定主要在于其是否實(shí)施了濫用市場(chǎng)支配地位的行為——搭售行為。表面上來(lái)看，禁帶酒水與最低消費(fèi)似乎是搭售了酒水與包間服務(wù)，然而消費(fèi)者實(shí)際上仍然可以拒絕對(duì)酒水與包間服務(wù)的消費(fèi)，兩類條款并不具有搭售行為的強(qiáng)制性。

實(shí)際上，大多數(shù)餐飲服務(wù)企業(yè)即使禁帶酒水，也并未要求消費(fèi)者一定消費(fèi)酒水或一定消費(fèi)某廠家的酒水，并未損害酒水市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)；即使設(shè)置最低消費(fèi)，包間服務(wù)也只是其提供服務(wù)的一個(gè)種類，并未延伸到其他相關(guān)市場(chǎng)。所以，兩類條款并不屬于搭售行為，亦不屬于壟斷行為。

顯然禁止經(jīng)營(yíng)者使用禁帶酒水和最低消費(fèi)條款的目的是為了保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。從上面的敘述中我們可以看出，消費(fèi)者的法定權(quán)利在禁帶酒水和最低消費(fèi)條款下并未受到侵犯。

三、市場(chǎng)功能對(duì)法律局限的補(bǔ)足

我們?cè)诓粩嘟ㄔO(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治社會(huì)的同時(shí)也要認(rèn)識(shí)到法律本身的局限性。就兩類條款而言，完全可以通過(guò)市場(chǎng)自身進(jìn)行調(diào)節(jié)，無(wú)須動(dòng)用法律進(jìn)行規(guī)制。假設(shè)在同一相關(guān)市場(chǎng)中的A飯店使用兩類條款，B飯店不使用兩類條款，如果兩家飯店的商品與服務(wù)質(zhì)量基本相當(dāng)，消費(fèi)者自然會(huì)更愿意選擇在B飯店進(jìn)行消費(fèi)。時(shí)間長(zhǎng)了，A飯店的收益便會(huì)受到影響，即使沒(méi)有法律規(guī)制，兩類條款也就會(huì)隨收益減少而被放棄使用。

實(shí)際上，兩類條款所處的位置是法律規(guī)定的模糊地帶，通過(guò)類推的方法對(duì)現(xiàn)行法進(jìn)行擴(kuò)張解釋完全可以將兩類條款定性為霸王條款。但是這種類推的方法和不加必要限制的擴(kuò)張解釋是否合理確是值得思考的。法律規(guī)定的范圍由于文字表達(dá)的固有缺陷，法律規(guī)定都必然存在一定的模糊地帶。如此下去則會(huì)對(duì)越來(lái)越多的處于模糊地帶的權(quán)利主體造成損害。所以，對(duì)法律的擴(kuò)張解釋必須受到嚴(yán)格的限制，若非萬(wàn)不得已不可肆意而為。

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