“親親相隱”或“大義滅親”： 人倫秩序與公共秩序的關(guān)系研究

李俊

摘要：“親親相隱”與“大義滅親”這一對矛盾的背后，隱藏的命題是人倫秩序與公共秩序的關(guān)系，兩者既有一致的一面，也有沖突的一面。筆者的研究成果主要有：第一，通過理論研究發(fā)現(xiàn)，“親親相隱”與“大義滅親”的立法在理論上都有其合理性;第二，通過實證研究發(fā)現(xiàn)，受對家庭成員的信任度、法律素質(zhì)和對意識形態(tài)的認同度的影響，在現(xiàn)實社會生活中公民的告親行為呈現(xiàn)出“親親相隱”與“大義滅親”并存的狀態(tài);第三，基于理論與實證研究，并借鑒古今中外的相關(guān)立法，筆者認為在兩種秩序發(fā)生沖突時，一般情況下應當維護人倫秩序，因為這是人最基本的價值需求，法律不能置之不顧，而在特殊情況下，如涉及惡性犯罪，則必須強調(diào)公共秩序維護的優(yōu)先性。

關(guān)鍵詞：親親相隱;大義滅親;人倫秩序;公共秩序;親屬拒證權(quán)

中圖分類號：D90-052;C913???文獻標志碼：A???文章編號：1008-5831（2020）01-0211-11

黨的十九大報告指出，全面依法治國是中國特色社會主義的本質(zhì)要求和重要保障，全面推進依法治國總目標是建設中國特色社會主義法治體系、建設社會主義法治國家。顯然，中國特色社會主義法治體系的建立必須批判繼承中外法治傳統(tǒng)，而現(xiàn)代法治一個無可回避的問題是，當法律與親情發(fā)生沖突時，我們該如何選擇？學術(shù)界大多從人倫秩序的維護及法律對親情的關(guān)照角度，援引古代司法中的“親親相隱”，這有其合理價值。但在當前惡性犯罪不斷增長的背景下，公共秩序的維護亦不容忽視。事實上，在某些情況下維護人倫秩序就是對公共秩序的破壞，即是說“大義滅親”對于公共秩序的形成和保護是否仍有其合理價值而需要倡導呢？這個問題必須置于理論與實踐、歷史與現(xiàn)實之中加以考察，而不是簡單主張“親親相隱”或“大義滅親”。

一、“親親相隱”與“大義滅親”立法的理論依據(jù)

“親親相隱”是指當某人的行為應當受到法律制裁時，其親屬出于自己真實情感的要求，可以選擇保持沉默，而不必以嚴格的法律規(guī)范要求自己一定要舉報自己的親人?！按罅x滅親”是指為了維護正義而舍棄血緣親情，使自己的有惡行的親人受到懲罰。需要說明的是，本文僅討論親屬對他人實施的犯罪行為，而不討論親屬之間的犯罪行為。事實上，“親親相隱”與“大義滅親”這兩種對立的社會現(xiàn)象存在于大多數(shù)國家之中，而與“大義滅親”相比，“親親相隱”更為普遍。因此，各國立法中相應地更強調(diào)“親親相隱”，而不是“大義滅親”。

（一）“親親相隱”立法必要性的論證

1.人性論

從人性論角度看，“親親相隱”比“大義滅親”擁有更多的話語權(quán)。人類血親之愛是一種無法擺脫的生物本能，折射出人類倫理親情的同一性。哲學家休謨認為，“血統(tǒng)關(guān)系在親、子之愛方面產(chǎn)生了心靈所能發(fā)生的最強的聯(lián)系，關(guān)系減弱，這種感情的程度也就減弱……心靈在觀察熟悉的對象時，感到愉快、舒適，而自然地偏愛那些對象，超過了其他雖然也許本身較有價值可是不大熟悉的對象”[1]385，388。建立在血緣、親情基礎上的人倫是人性的體現(xiàn)，任何人都生活在人倫秩序中，由此生發(fā)出深厚的人情，本能地“親親相隱”。“人性的力量包括保護倫理的本能式的力量是基本的、強大的，對人性深處既隱穩(wěn)而微弱，又本真而強大的力量。企圖無視并超越之，如非根本不可能，也是極其困難的”[2]?！坝姓l會欣欣然將多年福禍與共的丈夫或妻子的有罪之軀投入牢獄而不受良心的煎熬？又有誰能夠?qū)h(huán)膝兒女置于刑罰的刀俎之上？又怎么可以想象，一個人在將生身父母送入囹圄甚至因此而致父母終結(jié)生命之后，仍能坦然面對親人、朋友和社會？若果能覓得此種人，恐怕他（她）不是超越人性的圣人，就是迷失人性的狂人”[3]。“親親”是對人類情感的正面肯定，具有普遍適用性價值[4]。如果無視人性，一味強調(diào)“大義滅親”，則不符合法律的期待之可能性

期待之可能性是指法律要禁止和懲罰某種行為，必須是在絕大多數(shù)人摒棄這種行為并不太艱難或不太勉強的前提下。參見：范忠信論文《期待之可能性與我國刑事法的“法治圣賢定位”——從“親親相隱”的角度觀察》（廣東社會科學，2010年第2期）。。

2.道德與法律的關(guān)系

道德是有層次的，新自然法學家朗·富勒將之區(qū)分為“義務的道德”與“愿望的道德”。“如果說愿望的道德是以人類所能達致的最高境界作為出發(fā)點的話，那么，義務的道德則是從最低點出發(fā)。它確立了使有序社會成為可能或者使有序社會得以達致其特定目標的那些基本規(guī)則”[5]8。通常認為，法律是最低限度的道德，“法律不可能強迫一個人做到他的才智所能允許的最好程度。要尋找可行的裁斷標準，法律必須轉(zhuǎn)向它的‘表親——義務的道德”[5]11。人類社會最基本的組成單位是家庭，而能使家庭得以維持和延續(xù)的最基本因素無疑是家庭成員之間的親情關(guān)系。親屬之愛是一切愛的起點，親情聯(lián)系是人類最基本最無法逃脫的聯(lián)系，由此衍生的人倫將家庭成員牢牢地粘合在一起。因此，人倫是道德的最低要求，源自道德的法律必須維護人倫秩序，而決不能因為預防犯罪或維護公共秩序而傷害人倫秩序。陳興良教授指出，“我國刑法對同居相隱不為罪是持否定態(tài)度的，但在當前家庭仍是社會基本細胞，人倫關(guān)系仍是人際關(guān)系之基礎的情況下，如何處理好人倫關(guān)系與社會關(guān)系的矛盾，仍是一個重大問題。如果對于親屬犯罪予以庇護者一律定罪處刑，恐怕不太符合當前社會的倫理道德”[6]。范忠信教授認為，“這種刑法規(guī)范，對國家或者公共利益的保護幾乎達到了極致，但是對傳統(tǒng)倫理的摧毀或者對大眾親情習慣的悖逆也達到了相當高的水平”[7]。

（二）“大義滅親”立法必要性的論證

1.人性論

亞里士多德認為，“人是理性的動物”[8]。人從來沒有也不可能以單獨的個人而存在，人總是處在一定的家庭、部落、國家之中。因此，只有過社會的生活、政治的生活才是符合理性的生活。休謨也認為，“人性由兩個主要的部分組成，這兩個部分是它的一切活動所必需的，那就是感情和知性;的確，感情的盲目活動，如果沒有知性的指導，就會使人類不適于社會的生活”[1]529-530。也就是說，休謨雖然認為親情關(guān)愛是人性的重要方面，但也從未否認知性對感情的指導。這意味著人（至少是少部分人）能夠從社會整體利益出發(fā)作出判斷和相應的行為，而不是唯感情至上。

2.社會規(guī)范的不同原則

一切社會規(guī)范的目的都是相同的，即為了社會的正常運行。只是由于社會發(fā)展水平與地方文化不同，社會規(guī)范有不同類型、不同層次。以道德為例，道德原則包括絕對道德原則與相對道德原則，前者是任何人在任何情況下都應當遵循的道德，后者是人們在一定條件下應當遵守而在另外的條件下不應當遵守的道德。遵循相對道德的條件是指與絕對道德一致的、正常的、典型的條件，或者說相對道德規(guī)范而言是正常行為。不遵循相對道德的條件是指與絕對道德沖突的、非常的、極端的條件，或者說相對道德不能規(guī)范非常行為。例如，出租車司機不能闖紅燈，但為了及時搶救病人必須闖紅燈，這時他就不應遵守交通規(guī)則而只應遵循絕對道德[9]。人倫作為一種相對道德，在大多數(shù)情況下是應該維護的，但并不意味著在非常條件出現(xiàn)時，我們?nèi)詰S護人倫。相反，此時絕對道德應該優(yōu)先，即維護公共秩序，試想怎么可能公共秩序不在，人倫秩序尚存？

3.意識形態(tài)的影響

意識形態(tài)對社會規(guī)范的影響極其深遠，如中國封建社會的“三綱”（君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱）“五?！保ㄈ?、義、禮、智、信）就是人人應該遵守的道德，相應地法律也以維護封建統(tǒng)治為目的。而在革命主義的“人性觀”指導下，家庭和親情觀念受到了批判，“親親相隱”的官方話語地位遭到了顛覆，取而代之的是一種“大義滅親”式的話語表達形式。該種話語深刻地影響著新中國成立之后至改革開放之前的立法和司法。改革開放以后，國家主義的立場悄然代替了階級主義的立場，而重新成為支持“大義滅親”話語方式的理由和土壤[10]。

（三）人倫秩序與公共秩序關(guān)系的引入

從上述分析可以認為，“親親相隱”與“大義滅親”在立法理論上都有其合理性。而在這一對矛盾的背后，隱藏的命題是人倫秩序與公共秩序的關(guān)系。兩者有一致的一面，人倫秩序是公共秩序的一個重要方面，構(gòu)建和諧的人倫秩序有助于構(gòu)建和諧的公共秩序。試想社會成員如果漠視家庭內(nèi)部的規(guī)則，父不父，子不子，夫不夫，妻不妻，還能遵守其他規(guī)則嗎？顯然，“親親相隱不僅符合百姓對于血緣親情的重視，對圓滿家庭的渴求，在維護社會秩序方面也有著積極意義” [11]。同樣，良好的公共秩序也有助于人倫秩序的維護，當大眾普遍遵守公共領域的社會規(guī)范時，他們一般也能與其他家庭成員、親戚、朋友和諧相處。然而，兩者也有沖突的一面，即如果公民為了維護人倫秩序，在親屬犯罪時不舉報、不作證，而且為其脫逃、脫罪提供便利，則公共秩序受到威脅。反之，公民為了維護公共秩序而舉報親屬或作對其不利的證詞，將會極大地傷害親情，不利于人倫秩序的維護。筆者認為，對于“親親相隱”與“大義滅親”，我們不能采取一邊倒的做法，過度摒棄“親親相隱”而倡導“大義滅親”，或者過度倡導“親親相隱”而摒棄“大義滅親”都是片面的，而應基于人倫秩序與公共秩序的辯證關(guān)系，正確地設定“親親相隱”與“大義滅親”的邊界。這一點是既往研究很少涉及的，同時既往研究大多數(shù)是理論上的闡釋，缺乏實證研究的佐證。而本文則基于更深層次的秩序考量，以實證研究為基礎，可能會更具有說服力。

二、公民告親行為的實證考察

2014年，華東政法大學社會發(fā)展學院組織了二期上海市居民法律認知與行為調(diào)查。該調(diào)查主要了解城市居民法律認知與法律行為的現(xiàn)狀及其影響因素，其中涉及公民的告親行為。

（一）變量與假設

1.因變量

本研究的因變量是公民的告親行為。問卷中“當您發(fā)現(xiàn)家庭成員違法亂紀時，您是否會舉報或投訴？”項目一共有3個選項，即“一般情況下會”（賦值為1）、“嚴重情況下會”（賦值為2）、“都不會”（賦值為3）?？梢姡蜃兞渴嵌愖兞?。

2.自變量

（1）維度一：對家庭成員的信任度。理論研究表明，親情影響告親行為。在問卷中，親情的主要測量指標是“對家庭成員的信任度”這一變量。該變量共有5個取值，即“非常不信任”（賦值為1）、“不太信任”（賦值為2）、“一般”（賦值為3）、“比較信任”（賦值為4）與“非常信任”（賦值為5）。在控制其他變量的前提下，提出假設一。

假設一：對家庭成員的信任度越高，越不會舉報或投訴其違法亂紀行為。

（2）維度二：法律素質(zhì)。公民的告親行為除了受親情的影響之外，也受理性的影響。因為隨著中國現(xiàn)代化進程的加快，個體的現(xiàn)代性（理性在現(xiàn)代社會的重要表現(xiàn)）正在不斷提高。現(xiàn)代性的一個方面即是法律素質(zhì)，它指的是人們知法、守法、用法、護法的素養(yǎng)和能力。本次調(diào)查主要測量調(diào)查對象的法律認知程度與守法意愿。

法律認知是指公民對法律的了解程度，共有5個取值，即“完全了解”（賦值為5）、“比較了解”（賦值為4）、“一般”（賦值為3）、“不太了解”（賦值為2）與“完全不了解”（賦值為1）。從我國現(xiàn)行法律看，“親親相隱”是要承擔法律責任的，因而提出假設二。

假設二：法律認知程度越高，越會舉報或投訴家庭成員違法亂紀行為。

測量守法意愿的問題是“即使我們不同意某項法律或法規(guī)，也應該遵守”。一共有5個選項，即“非常不同意”（賦值為1）、“不太同意”（賦值為2）、“一般”（賦值為3）、“比較同意”（賦值為4）與“非常同意”（賦值為5）。一般而言，守法意愿主要受法律信仰和法律強制力的影響。法律信仰指對現(xiàn)代法律規(guī)則的合法性確認，是對法治精神和法律文明的認可。法律強制力指如果公民違反法律，將會受到國家權(quán)力的懲罰。不論兩者何為主導因素，公民的守法意愿必然會增強。而如果公民的守法意愿較強，則可能會告親。由此提出假設三。

假設三：守法意愿越強，越會舉報或投訴家庭成員違法亂紀行為。

（3）維度三：對意識形態(tài)的認同度。

前文分析表明，新中國成立后社會主義意識形態(tài)對人倫秩序有著深刻的影響，這一影響在“文革”期間走向極端。“文革”的余毒目前已經(jīng)基本肅清，重視人倫秩序，尊重個人權(quán)利，都使“親親相隱”凸顯其合理性。但主流意識形態(tài)仍然強調(diào)在個人利益與集體利益發(fā)生沖突時，個人利益應服從集體利益，不少公民尤其是黨員已將這一觀點內(nèi)化，由此贊同“大義滅親”。

“對于在當今，不應該再為了國家的利益而犧牲個人的利益，您的態(tài)度是？”一共有5個選項，即“非常不同意”（賦值為5）、“不太同意”（賦值為4）、“一般”（賦值為3）、“比較同意”（賦值為2）與“非常同意”（賦值為1）。在控制其他變量的前提下，提出假設四。

假設四：對個人利益應服從集體利益的認同度越高，越會舉報或投訴家庭成員違法亂紀行為。

除了觀念認同之外，政治身份也可以在一定程度上反映調(diào)查對象對意識形態(tài)的認同度。政治身份是一個多分類變量，包括中共黨員、民主黨派人士、共青團員與群眾。為了便于分析，將后三類合并為“非黨員”（賦值為0），“中共黨員”（賦值為1）。在控制其他變量的前提下，提出假設五。

假設五：黨員比非黨員更有可能舉報或投訴家庭成員違法亂紀行為。

3.控制變量

本研究的控制變量包括性別、年齡、婚姻狀況、受教育程度、去年總收入、單位類型、戶口與宗教信仰。其中，性別、婚姻狀況、單位類型、戶口與宗教信仰轉(zhuǎn)換為虛擬變量。性別以女性為參照組;婚姻狀況分為無配偶（將未婚、喪偶與離異合并）與有配偶，以無配偶為參照組;單位類型分為體制外單位（將民營企業(yè)、外資/合資企業(yè)、自雇/合伙經(jīng)營與其他合并）與體制內(nèi)單位（將黨政機關(guān)、國營企業(yè)、事業(yè)單位與社會團體合并），以體制外單位為參照組;戶口分為農(nóng)業(yè)戶口與非農(nóng)業(yè)戶口，以農(nóng)業(yè)戶口為參照組;宗教信仰分為有宗教信仰與無宗教信仰，以無宗教信仰為參照組。受教育程度的測量是定序測量，包括小學及以下、初中、高中/中專/中職、大專/高職、本科與研究生6個層次。按照每一受教育程度通常對應的年限，將其轉(zhuǎn)換成連續(xù)變量即受教育年限（其中小學及以下調(diào)查對象的受教育年限為6年）。去年總收入為定序變量，將某些選項合并，共有5個取值。其中1萬～2萬賦值為1，2萬～5萬賦值為2，5萬～10萬賦值為3，10萬～15萬賦值為4，15萬以上賦值為5。

（二）抽樣設計

該調(diào)查采用多段抽樣方法，對上海市常住人口進行隨機抽樣調(diào)查，樣本量為2 470個。首先按每個區(qū)縣的人口比例分配樣本量，然后在街道這一層進行PPS抽樣，接著在抽中街道的所有居委會中，采取簡單隨機抽樣方法抽取居委會，最后在抽中的居委會中隨機抽取20個居民戶，入戶抽樣按kish表選擇。樣本描述參見表1。

（三）結(jié)果分析

調(diào)查發(fā)現(xiàn)，對于“當您發(fā)現(xiàn)家庭成員違法亂紀時，您是否會舉報或投訴？”項目，在2 239個調(diào)查對象中，選擇“一般情況下會”的為19.79%;選擇“嚴重情況下會”的為52.17%;選擇“都不會”的為28.05%?？梢姡瑖乐厍闆r下告親的比例最大，而任何情況下都不告親的人也占較大比例。由于因變量——公民的告親行為是多分類變量，故運用多分類logistic回歸分析，建立回歸模型。模型一針對維度一——對家庭成員的信任度，模型二針對維度二——法律素質(zhì)，模型三針對維度三——對意識形態(tài)的認同度，模型四是全模型，包括所有維度（表2）。

模型一針對維度一——對家庭成員的信任度。在模型整體檢驗通過（P=0.0004）的情況下，進一步分析自變量對因變量的影響。數(shù)據(jù)表明，將“一般情況下會”與“都不會”相比較，可以發(fā)現(xiàn)其對告親行為沒有顯著影響（P=0.589）。而將“嚴重情況下會”與“都不會”相比較，可以發(fā)現(xiàn)其對告親行為有顯著影響（P=0.008），方向為負向。這表明在家庭成員嚴重違法亂紀的情況下，對家庭成員的信任度越高，越不會舉報或投訴其違法亂紀行為。假設一得到部分檢驗。可能的解釋是，中國人自古以來非?？粗赜H情，自覺維護人倫秩序，由此不會主動告發(fā)親人的違法亂紀行為，即“親親相隱”。即便是在當前強調(diào)民主法治的語境下，親情仍然具有突出的影響，這反映出人性中感性自私的根深蒂固。正如休謨所說：“我們承認人們有某種程度的自私;因為我們知道，自私是和人性不可分離的，并且是我們的組織和結(jié)構(gòu)中所固有的。”[1]621

模型二針對維度二——法律素質(zhì)。在模型整體檢驗通過（P=0.0000）的情況下，進一步分析該維度下的兩個指標對因變量的影響。第一，法律認知。數(shù)據(jù)表明，將“一般情況下會”與“都不會”相比較，可以發(fā)現(xiàn)法律認知對告親行為有顯著影響（P=0.000），方向為正向。將“嚴重情況下會”與“都不會”相比較，同樣發(fā)現(xiàn)法律認知對告親行為有顯著影響（P=0.000），方向為正向。這表明法律認知程度越高，越會舉報或投訴家庭成員違法亂紀行為。假設二得到檢驗。第二，守法意愿。數(shù)據(jù)表明，將“一般情況下會”與“都不會”相比較，可以發(fā)現(xiàn)守法意愿對告親行為沒有顯著影響（P=0.701）。而將“嚴重情況下會”與“都不會”相比較，可以發(fā)現(xiàn)守法意愿對告親行為有顯著影響（P=0.011），方向為正向。這表明在家庭成員嚴重違法亂紀情況下，守法意愿越強，越會舉報或投訴家庭成員違法亂紀行為。假設三得到部分檢驗?？赡艿慕忉屖?，公民的法律素質(zhì)越高，越會遵紀守法，不會縱容家庭成員的違法亂紀行為，尤其是嚴重違法亂紀行為。因為與人倫的內(nèi)化相同，法律的信仰也是一種內(nèi)化，如果個體對法律的信仰十分堅定，則“親親相隱”反而使其感到極為不安。

模型三針對維度三——對意識形態(tài)的認同度。在模型整體檢驗通過（P=0.0000）的情況下，進一步分析該維度下的兩個指標對因變量的影響。第一，對個人利益服從集體利益的認同度。數(shù)據(jù)表明，將“一般情況下會”與“都不會”相比較，可以發(fā)現(xiàn)其對告親行為沒有顯著影響（P=0.602）。而將“嚴重情況下會”與“都不會”相比較，可以發(fā)現(xiàn)其對告親行為有顯著影響（P=0.000），方向為正向。這表明在家庭成員嚴重違法亂紀的情況下，對個人利益應服從集體利益的認同度越高，越會舉報或投訴家庭成員違法亂紀行為。假設四得到部分檢驗?？赡艿慕忉屖?，公民受社會主義意識形態(tài)的影響越深，越認同個人利益應服從集體利益，越無法容忍家庭成員的違法亂紀行為，尤其是嚴重違法亂紀行為，因而會“大義滅親”。第二，是否黨員。數(shù)據(jù)表明，將“一般情況下會”與“都不會”相比較，可以發(fā)現(xiàn)是否是黨員對告親行為有顯著影響（P=0.016），方向為正向。即黨員相對于非黨員，一般情況下會舉報或投訴家庭成員的違法亂紀行為。而將“嚴重情況下會”與“都不會”相比較，卻發(fā)現(xiàn)是否是黨員對告親行為沒有顯著影響（P=0.117），兩者相矛盾。因為如果是否是黨員確實對告親行為有顯著影響，那么或者“一般情況下會”與“嚴重情況下會”同時存在，或者“嚴重情況下會”而“一般情況下不會”，而不是模型三表明的“一般情況下會”而“嚴重情況下不會”。假設五尚需進一步檢驗。

模型四是全模型，包括所有維度。在模型整體檢驗通過（P=0.0000）的情況下，進一步觀察三個維度下的所有指標對因變量的影響是否有變化。數(shù)據(jù)表明，對家庭成員的信任度、法律認知、守法意愿、對個人利益應服從集體利益的認同度對告親行為仍有顯著影響，且顯著性水平與方向均沒有變化。而對于是否是黨員對告親行為的影響，無論將“一般情況下會”與“都不會”相比較，還是將“嚴重情況下會”與“都不會”相比較，都表明是否是黨員對告親行為沒有顯著影響（P=0.053和P=0.173）。假設五沒有得到檢驗。可能的解釋是，當前很多人入黨并不是出于對共產(chǎn)主義的信仰，而是有著較強的功利性目的，如考公務員、提干、晉升等。因而，在家庭成員違法亂紀，哪怕是嚴重違法亂紀的情況下，部分黨員也不會出于對共產(chǎn)主義的信仰而“大義滅親”。

本文基于理論僅考察了三個維度對告親行為的影響，未來的實證研究還可以考慮將更多影響因素納入其中。與“親親相隱”與“大義滅親”立法的理論依據(jù)同樣充分一致，實證研究也發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)實社會生活中公民的告親行為呈現(xiàn)出“親親相隱”與“大義滅親”并存的狀態(tài)，即非一味“親親相隱”，也非一味“大義滅親”。因此，必須在全面考察人倫秩序與公共秩序關(guān)系的基礎上進一步完善相關(guān)法律。

三、人倫秩序與公共秩序關(guān)系的立法啟示

（一）古今中外的相關(guān)規(guī)定

法國啟蒙主義大師孟德斯鳩在《論法的精神》中商榷了兩條法律條文。一條是：盜竊者的妻或者子，如果不揭發(fā)盜竊行為，便降為奴隸。孟德斯鳩評論道：這項法律違反人性。妻子怎么能告發(fā)自己的丈夫呢？兒子怎么能告發(fā)自己的父親呢？為了對盜竊這一罪惡的行為進行報復，法律竟然規(guī)定了另一更加罪惡的行為[12]。對大多數(shù)人來說，在親情與法律之間作出權(quán)衡是很困難的事，顧及親情則法律信仰被折損，而顧及法律則血緣親情被傷害，似乎難有兩全其美之策。但這并不意味著，在親情與法律發(fā)生沖突時沒有可以適用的原則。

孔穎達強調(diào)，“親有尋常之過，故無犯;若有大惡，亦當犯顏。故《孝經(jīng)》曰：‘父有爭子，則身不陷于不義”（禮記正義）?？梢姡m然儒家思想強調(diào)人倫秩序的維護，但對親人的“隱”與“無犯”，只限于小事，不會無限到殺人越貨的范圍[13]。以儒家思想為指導，封建社會各個朝代的法律雖然都強調(diào)“親親相隱”，但基本上都有對國事重罪不得容隱的限制?！短坡伞っ罚骸爸T同居……有罪相為隱……若犯謀叛以上者不用此律。”宋元明清律均同。明清律《斗訟》門“干名犯義”條還增加了“窩藏奸細”聽告，也是國事罪的內(nèi)容?？梢姡覈饨ㄉ鐣姆呻m然遵循儒家思想而強調(diào)“親親相隱”，維護人倫秩序，但并沒有因此忽視對公共秩序的維護。

古羅馬法曾規(guī)定不準對尊親屬提起刑事訴訟，也不準告發(fā)卑親屬應處死刑之罪，否則喪失繼承權(quán)，但又明確規(guī)定：叛逆罪和不效忠皇室罪除外。近代以來，西方法律幾乎完全取消此種限制[14]。發(fā)生這一變化的根本原因在于近代以來西方國家的法律更加強調(diào)對公民個人權(quán)利的保護，尊重個體在面對親情與法律沖突時的自主選擇。社會主義制度下的容隱規(guī)定，批判地繼承了資本主義法律保障公民個人權(quán)利的內(nèi)容，同時特別注重對國家、集體和社會公共利益的保護，一般都將國事罪和侵犯公共利益的嚴重犯罪排除于容隱之外。如捷克斯洛伐克刑法第163條規(guī)定：近親屬窩藏包庇一般犯罪不罰，但窩藏包庇犯叛國罪、怠工罪、間諜罪之親屬應罰[14]。從總體上說，古今中外的法律更強調(diào)保護個人權(quán)利、維護人倫秩序，允許“親親相隱”，但也存在例外，即在公共秩序已經(jīng)或可能遭到嚴重破壞時，公共秩序應優(yōu)先于人倫秩序，禁止“親親相隱”。

隨著我國社會主義意識形態(tài)的確立，官方話語開始提倡個人利益服從集體利益，當兩者發(fā)生沖突時，必須舍棄個人利益，維護集體利益，因此大多數(shù)立法者認為“親親相隱”必然會破壞公共秩序，不能在法律中給其留有任何空間。1979年刑事訴訟法第三十七條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務?！边@一證人范疇，幾乎涵蓋了所有人（生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人除外），也就是說，無論證人與犯罪嫌疑人屬于何種關(guān)系，只要“知道案件情況”均應當作證。1997年刑事訴訟法修改時，要求取消“大義滅親”規(guī)定的呼聲很高，但最終其第四十八條仍與1979年刑事訴訟法第三十七條完全相同。新的《刑事訴訟法》已于2013年1月1日正式實施，其第一百八十八條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！贝藯l文在關(guān)懷人性與保障人權(quán)方面有著很大進步，但同時我們也應清楚地看到，被告人的親屬仍需作證，只是不需出庭作證而已。另外，此條文所規(guī)定的親屬范圍也比較窄。我國刑訴法專家陳光中先生表示：“該規(guī)定遠沒有達到否定大義滅親的程度?！盵15]

2015年刑法修正案第三百一十條規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。”第三百一十一條規(guī)定：“明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在司法機關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時，拒絕提供，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！边@與1979年刑法的相關(guān)條款

1979年刑法第一百六十二條規(guī)定：“窩藏或者作假證明包庇反革命分子的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。窩藏或者作假證明包庇其他犯罪分子的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴重的，處二年以上七年以下有期徒刑。犯前兩款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處?！睕]有本質(zhì)上的不同，即均未規(guī)定親屬與非親屬在窩藏包庇類犯罪的量刑上有何不同。可見，中華人民共和國成立之初相關(guān)法律基本上都以懲治犯罪、維護公共秩序為主要目的，相對忽視血緣親情，由此不利于人倫秩序的維護，也間接地威脅到公共秩序的基礎，這種狀況亟需改變。

（二）完善我國相關(guān)立法的建議

刑事訴訟法的修改表明法律開始關(guān)注親屬身份權(quán)利，反映出法律對人倫、人性的回歸。未來還應增加關(guān)于親屬犯包庇窩藏罪、偽證罪、妨害作證罪等予以減輕或者免除處罰的內(nèi)容。并對“親親相隱”的適用條件，如多大范圍內(nèi)的親屬可以適用，哪些案件可以適用，減輕處罰的幅度等作出詳細的規(guī)定。例如，刑事訴訟法可以在一定程度上免除被告人近親屬的作證義務。如在第六十條第一款和第二款的規(guī)定

《刑事訴訟法》第六十條第一款：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務;第二款：生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。之后可以補充規(guī)定，如被告人的近親屬

《刑事訴訟法》第一百零六條對“近親屬”作了界定，指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。不負有作證的義務。但被告人如果是危害國家安全的犯罪或者是針對近親屬的人身犯罪除外。

在現(xiàn)有法律中完全引入“親親相隱”短期內(nèi)可能會增加司法成本，如俞榮根指出：“‘親親相隱權(quán)的實施，肯定會給官府偵查、緝捕、審判、懲罰犯罪增加難度，帶來干擾，甚至會使罪犯逃脫法網(wǎng)?！盵16]但是從長遠來看，對于維系家庭穩(wěn)定和社會和諧是很有必要的。但矯枉也需防止過正。主流輿論對“親親相隱”的推崇使得與之相左的觀點非常少見，即在特殊情況下，應該“大義滅親”，優(yōu)先維護公共秩序。甚至有學者列舉其他國家立法，說明即便是在危害國家安全的情況下，也應該保障公民“親親相隱”的權(quán)利。這一絕對的法律保護，當然杜絕了司法專橫、強迫作證的可能，但公共秩序如何維護？尤其在當前嚴重暴力犯罪、跨國有組織犯罪、預謀共同犯罪、恐怖主義犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪愈演愈烈的情勢之下，維護公共秩序的難度加大。

筆者認為，在現(xiàn)代法治社會，法律已經(jīng)成為社會治理的首要規(guī)范。法律的社會功能之一是維護社會秩序，其中包括人倫秩序（家庭關(guān)系和親屬關(guān)系的穩(wěn)定和諧）與公共秩序（社會的穩(wěn)定和諧）。在兩種秩序發(fā)生沖突時，一般情況下應當維護人倫秩序，因為這是人最基本的價值需求，法律不能置之不顧;而在特殊情況下，如涉及惡性犯罪，就必須強調(diào)公共秩序維護的優(yōu)先性。具體說來，對于親屬拒證權(quán)適用的案件范圍應該有如下考量。

第一，對于一般犯罪，應完全適用親屬拒證權(quán)。從現(xiàn)有立法來看，我國僅有“出庭豁免”模式的親屬拒證權(quán)，而沒有“證言豁免”模式的親屬拒證權(quán)[17]，親屬仍然有義務在刑事訴訟的其他階段如偵查階段作證，這顯然不利于人倫秩序的維護。就一般犯罪而言，由于其社會危害性可以控制，應完全適用親屬拒證權(quán)，即賦予親屬證人拒絕陳述對被告人不利證言的權(quán)利，由此使被告人的親屬不再陷入情與法的沖突，被告人也不會對親屬心生怨恨，從而有利于親情的維護與家庭的和諧。

第二，親屬拒證權(quán)不適用于惡性犯罪。傳統(tǒng)刑法將法益分為國家法益、社會法益以及個人法益三個層次。一般來說，國家法益高于一切，社會法益又高于個人法益。因此，對于危害國家安全以及國防利益的行為無豁免空間。再者，對于危害公共安全的行為，由于針對的是不特定對象實施的犯罪，其危害范圍以及危害結(jié)果往往難以估計，因而對隱匿該行為的近親屬也不能因適用“親親相隱”原則而免除刑事責任[18]。王劍認為，為了平衡“親親相隱”制度和社會公共價值之間的沖突，一些犯罪類型不能適用這一制度。例如，危害國家安全的犯罪與嚴重危害公共安全的犯罪因為極大地危害了國家和社會的安全，如果不嚴懲，則可能對國家利益帶來很大的損害[10]。陸建紅與楊華也認為，應嚴格限制“大義滅親 ”的義務領域。在這一領域中，禁止親親相隱。在涉及嚴重危害國家安全、社會公共利益的案件中，公民是“大義滅親”還是“親親相隱”，法律強制其必須選擇[20]。可見，親屬拒證權(quán)不適用于惡性犯罪。對于惡性犯罪，親屬可以不告發(fā)，但不告發(fā)不等于不接受調(diào)查。親屬在調(diào)查中應該如實陳述，否則將承擔法律責任，只不過相對非親屬來說應減輕處罰。這是因為每個個體或家庭權(quán)利的實現(xiàn)都需要一個穩(wěn)定和諧的社會環(huán)境，對少數(shù)個體或家庭權(quán)利的保護不能以犧牲社會大眾的權(quán)利為前提。在法律上，永遠存在多數(shù)人的權(quán)利保護與少數(shù)人的權(quán)利保護之間的沖突，但一般來說國家法只能是在保證整體社會安全的情況下再談少數(shù)人權(quán)利的保護，這是法律之所以存在并發(fā)展的根本原因。

綜上所述，“親親相隱”僅限于一般犯罪，因為一般犯罪對公共秩序的危害并不嚴重，而且在這種情況下相對于公共秩序而言，人倫秩序的維護更加重要。同時，在一般犯罪中，“大義滅親”是根本沒有期待可能性的，因為大多數(shù)公民都不會認為“親親相隱”是錯誤的，由此造成從親屬那里收集證據(jù)的困難很大，不符合公共秩序構(gòu)建的效率原則。但對于惡性犯罪，如果仍然主張“親親相隱”則不合理，因為這會導致更多的人受到傷害，公共秩序也會蕩然無存。此外，在這種情況下，盡管維系血緣親情的本能使得大多數(shù)公民仍然不會“大義滅親”，但人畢竟是有理性的，能夠意識到惡性犯罪對他人、對社會的極大危害，他們會因為“親親相隱”而承受巨大的心理壓力，由此有可能“大義滅親”。事實上，一般犯罪維護“親親相隱”，惡性犯罪提倡“大義滅親”完全符合我國當前寬嚴相濟的刑事政策。所以，不能僅僅因為人倫秩序是先賦的，公共秩序是后致的，在特殊情況下仍然堅持人倫秩序優(yōu)先;更不能因為“大義滅親”的期待可能性較小，而完全否認它的合理性，而應根據(jù)不同情況設定是人倫秩序優(yōu)先還是公共秩序優(yōu)先，進而決定“親親相隱”亦或“大義滅親”。

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“Placing Righteousness above Family Loyalty” or “Kin Concealment System”： The research on relationships between ethical order and public order

LI Jun

（School of Social Development，East China University of Political Science and Law，Shanghai 201620，P. R. China）

Abstract：

Behind the contradiction between “Placing Righteousness above Family Loyalty” and “Kin Concealment System”，there is a relationship between ethical order and public order which has both conformity and conflict. Firstly，this paper finds through theoretical research that the legislations on both “Placing Righteousness above Family Loyalty” and “Kin Concealment System” are rational. Secondly，it finds through empirical research that citizens behaviors about sued relatives present both “Placing Righteousness above Family Loyalty” and “Kin Concealment System”，influenced by trust to family members，legal quality and identification to ideology. Finally，based on theoretical and empirical research，and drawing lessons from related legislation，the author suggests that when these two kinds of order are in conflict，ethical order should be protected generally because this is the most fundamental value of human beings which law should not ignore; in special circumstances，for example，involving major crimes，we should lay stress on the priority of public order.

Key words： ?“Placing Righteousness above Family Loyalty”; “Kin Concealment System”; ethical order; public order; family members right of refusing to testify

（責任編輯?彭建國）