瑞幸咖啡創(chuàng)始人設(shè)立的股權(quán)信托是家族信托嗎？

瑞幸咖啡因高額財(cái)務(wù)造假問題導(dǎo)致股價(jià)暴跌并已停牌，但這場風(fēng)波還遠(yuǎn)未結(jié)束。由多家美國律所牽頭的股東集體訴訟正在緊鑼密鼓地籌備，而來自美國政府部門對(duì)于瑞幸財(cái)務(wù)造假的追責(zé)和懲罰也似乎不可避免。那么，瑞幸咖啡會(huì)像安然一樣被罰、大股東會(huì)資不抵罰嗎？上市之前的股權(quán)信托是國內(nèi)大熱的“家族信托”嗎？它的功能是什么？對(duì)境內(nèi)外上市公司控股股東、民營企業(yè)掌門人，有哪些有益的啟示？

從安然造假破產(chǎn)到屢屢被罰的中概股

本世紀(jì)初，美國發(fā)生了安然公司和世通公司等財(cái)務(wù)造假案，引發(fā)市場的劇烈震蕩和社會(huì)公眾的廣泛關(guān)注。安然公司曾經(jīng)是世界上最大的電力、天然氣以及電訊公司之一，這家公司曾經(jīng)連續(xù)六年被《財(cái)富》雜志評(píng)選為“美國最具創(chuàng)新精神公司”，僅2000年披露的營業(yè)額就達(dá)1010億美元之巨。公司吸引了無數(shù)投資者，甚至安然公司的雇員都將養(yǎng)老金全數(shù)投資于自家股票。安然被曝財(cái)務(wù)造假后，公司股價(jià)由2001年年初的80美元跌至0.26美元，跌幅達(dá)99.7%，幾天后安然公司向紐約破產(chǎn)法院申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)。投資人損失慘重、血本無歸！

因?yàn)榘踩皇录绹鴩鴷?huì)通過了《公眾公司會(huì)計(jì)改革與投資者保護(hù)法案》，該法案最初由參議院銀行委員會(huì)主席保羅·薩班斯（Paul Sarbanes）和眾議院金融服務(wù)委員會(huì)主席邁克·奧克斯利（Mike Oxley）聯(lián)合提出，所以又被稱為《薩班斯-奧克斯利法案》。該法案對(duì)《1933年證券法》和《1934年證券交易法》做出重大修改，大幅提高了公眾公司財(cái)務(wù)造假的違法成本。

根據(jù)《薩班斯-奧克斯利法案》，上市公司財(cái)務(wù)造假的，投資者可以對(duì)公司和中介機(jī)構(gòu)開展集體訴訟，此外公司和負(fù)責(zé)人還會(huì)被證監(jiān)會(huì)甚至司法部進(jìn)行包括刑事責(zé)任在內(nèi)的追責(zé)，上市公司財(cái)務(wù)造假責(zé)任人可能被判故意證券欺詐犯罪，最高可判處25年監(jiān)禁，對(duì)犯有欺詐罪的個(gè)人和公司可分別處最高500萬美元和2500萬美元的罰款；相關(guān)會(huì)計(jì)師事務(wù)所和個(gè)人有可能被臨時(shí)或永久吊銷會(huì)計(jì)師事務(wù)所執(zhí)照，相關(guān)個(gè)人可能會(huì)被臨時(shí)或永久禁止執(zhí)業(yè)，對(duì)于故意行為，相關(guān)個(gè)人可被處以最高75萬美元的罰款，會(huì)計(jì)師事務(wù)所可被處以最高1500萬美元的罰款。

最終根據(jù)財(cái)務(wù)造假的違法程度，法院會(huì)進(jìn)行判決，確定對(duì)上市公司、中介機(jī)構(gòu)及其相關(guān)責(zé)任人的處罰，判處的罰款、沒收的資金和刑事罰金將被納入公平基金中，全部用以賠償給投資者。對(duì)于安然公司造假案，最終的處罰結(jié)果是這樣的：

1. 安然公司被美國證監(jiān)會(huì)罰款5億美元，股票停止交易，公司宣告破產(chǎn)；

2. 安然公司有幾十人被提起刑事指控，公司CEO杰弗里·斯基林被判24年監(jiān)禁并罰款4500萬美元；財(cái)務(wù)欺詐的策劃者費(fèi)斯托被判6年監(jiān)禁并罰款2380萬美元；公司創(chuàng)始人肯尼思·萊雖因訴訟期間去世被撤銷了刑事指控，但仍被罰款1200萬美元；

3. 安然公司的投資者通過集體訴訟獲得了71.4億美元的賠償金；

4. 有89年歷史并位列全球五大會(huì)計(jì)師事務(wù)所的安達(dá)信因幫助安然公司財(cái)務(wù)造假，被判處妨礙司法公正罪后宣告破產(chǎn)，從此會(huì)計(jì)師事務(wù)所由五大變成了今天的“四大”；

5. 花旗集團(tuán)、摩根大通、美洲銀行三大投行因涉嫌財(cái)務(wù)欺詐被判有罪，向安然的破產(chǎn)受害者分別支付20億、22億和6900萬美元的賠償罰款。

從已經(jīng)發(fā)生過的中概股財(cái)務(wù)造假相關(guān)案件來看，2007年在美國紐交所上市的東南融通， 被美國證監(jiān)會(huì)起訴，于2014年被美國法院缺席判決賠償超過10億美元，其中CFO賠償1%，董事長賠償50%；普大煤業(yè)也曾被美國證監(jiān)會(huì)起訴，2017年公司和董事長被缺席判決共同賠償2.28億美元。而本次瑞幸以及瑞幸背后的老板也很有可能被美國證監(jiān)會(huì)、聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)等政府部門開出天價(jià)罰單，甚至不排除被追究刑事責(zé)任的可能性。

大股東和高管們上市前的股權(quán)信托是國內(nèi)最近大熱的“家族信托”嗎？

回翻瑞幸咖啡的上市注冊文件，的確有記載陸正耀家族最終通過陸氏家族信托實(shí)益持有上市公司30.53%的股份，創(chuàng)始人及CEO錢治亞最終通過實(shí)益持有19.59%的股份。

陸氏信托（Lu Family Trust）

根據(jù)瑞幸咖啡招股說明書（2019年5月6日版），陸正耀（Charles Zhengyao LU）為第一大股東，最終通過陸氏家族信托公司擁有公司30.39%的股份，該陸氏家族信托根據(jù)開曼群島法律設(shè)立、由TMF（開曼）有限公司擔(dān)任受托人，陸先生的配偶郭女士（Lichun GUO）是信托的委托人，郭女士及其家人是信托的受益人。

錢氏信托（Qian Family Trust）

公司第二大股東Summer Fame Limited是注冊在英屬維爾京群島的公司，最終由錢氏家族信托控制，錢氏家族信托的委托人為錢治亞（Jenny Zhiya QIAN），系根據(jù)開曼群島法律設(shè)立、由TMF（開曼）有限公司擔(dān)任受托人，錢女士和家人是信托的受益人。

雖然上市注冊文件里確實(shí)使用了“family trust”這樣的說法，但是這個(gè)股權(quán)信托，并非國內(nèi)大熱的“家族信托”。按照很多境外信托公司的習(xí)慣，通常把和上市公司及其股東有關(guān)的信托分為三個(gè)大類：上市前大股東信托、員工期權(quán)激勵(lì)計(jì)劃信托和家族信托。瑞幸咖啡上市主體頂層的股權(quán)信托，是很多境外上市公司頂層股權(quán)結(jié)構(gòu)里的標(biāo)準(zhǔn)化操作，其功能和目的并非國內(nèi)很多從業(yè)者理解的“資產(chǎn)隔離”信托，它主要目的是幫助上市公司通過股權(quán)信托化，實(shí)現(xiàn)持股結(jié)構(gòu)穩(wěn)定、“三權(quán)分立”和信息保密，資產(chǎn)隔離并不是它的主要目的。具體簡單解析如下：

頂層股權(quán)信托，是很多境外上市公司上市前的常規(guī)操作。首先，因?yàn)殡x岸地區(qū)的公司股權(quán)轉(zhuǎn)入信托極為便捷且在當(dāng)?shù)夭划a(chǎn)生任何稅收負(fù)擔(dān)，這為股權(quán)信托化提供了操作上的可能性和便利性。更重要的是，股權(quán)信托化通過信托文件對(duì)權(quán)力結(jié)構(gòu)進(jìn)行處理，一方面讓實(shí)際控制人的認(rèn)定既符合投資者期待，又滿足監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求，另一方面還可以實(shí)現(xiàn)上市公司控股股權(quán)的名義所有權(quán)、管理職能和收益權(quán)相互分離，提前通過信托關(guān)系為未來大股東生老病死、夫妻離婚、子女移民等對(duì)股權(quán)產(chǎn)生的潛在影響提供解決的可能性。更具體來說，大股東夫妻之間對(duì)上市公司股權(quán)各種利益的分配和制約、對(duì)子女及后代的掌控和安排，出現(xiàn)夫妻分道揚(yáng)鑣、或者分家接班的時(shí)候，都可以在信托框架下操作，更便捷同時(shí)保護(hù)隱私；如果大股東家庭成員或者后代接班人是美國、加拿大、澳大利亞或者英國等相對(duì)“重稅國”居民時(shí)，信托持股也提供了稅務(wù)籌劃的空間和可能性。最后，股權(quán)信托也方便統(tǒng)一管理處分股權(quán)，比如要質(zhì)押、要轉(zhuǎn)讓、要減持等等。

頂層股權(quán)信托和市值保護(hù)沒有關(guān)系。上市公司股價(jià)既現(xiàn)實(shí)又虛幻，股民和市場用腳投票的時(shí)候，股價(jià)一落千丈是完全可能的；股票不值錢，信托財(cái)產(chǎn)的價(jià)值就消減，因此股價(jià)和有沒有信托這個(gè)套沒關(guān)系，而是和上市公司的經(jīng)營、市場前景、投資者好評(píng)度有關(guān)。

紅籌上市中概股頂層股權(quán)信托就我們已知的情況，信托設(shè)立的時(shí)候都是標(biāo)準(zhǔn)文本、流水作業(yè)，并沒有家族律師參與進(jìn)行定制化處理，基本很少考慮資產(chǎn)保護(hù)功能，并且在上市過程中，讓企業(yè)股權(quán)持有方式滿足監(jiān)管認(rèn)定實(shí)際控制人的要求、迅速上市是重中之重，大家都反對(duì)在股權(quán)信托上花太多精力、節(jié)外生枝，于是這個(gè)股權(quán)信托更像一個(gè)家族持股平臺(tái)，一般在設(shè)立之初都沒有資產(chǎn)保護(hù)的特別考慮和處理；而且“甘蔗很難兩頭甜”，既要被監(jiān)管認(rèn)定為實(shí)際控制人，同時(shí)還要實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)保護(hù)，這矛盾的兩個(gè)目標(biāo)要融合在一起，本身也需要上市律師和信托專家的前沿技術(shù)探索。

總之，紅籌境外上市中概股頂層的股權(quán)信托，設(shè)立之初并不等同于我們內(nèi)地大熱的“家族信托”的概念和作用。

瑞幸事件對(duì)上市公司控股股東、民營企業(yè)掌門人有哪些啟示？

在我們討論了“此信托非彼信托”之后，接下來我們討論瑞幸案對(duì)于家大業(yè)大資產(chǎn)量大的企業(yè)家而言，有哪些啟示。

1. 如果當(dāng)事人面臨高額罰款和賠償，他的哪些資產(chǎn)被追債？ 當(dāng)事人可能會(huì)面臨的，除了集體訴訟的賠償或和解經(jīng)濟(jì)責(zé)任外，還會(huì)有股票質(zhì)押融資相關(guān)出借人的追責(zé)，往往股票質(zhì)押融資時(shí)，除了股票被質(zhì)押外，借款銀團(tuán)還會(huì)需要借款人提供“人”的擔(dān)保；除此之外，還會(huì)有證監(jiān)會(huì)的罰款，甚至如果美國司法部進(jìn)行刑事追訴，還會(huì)有刑事罰金。總之，歸屬于當(dāng)事人的債務(wù)、罰款大概率會(huì)非常高，當(dāng)事人名下的資產(chǎn)甚至包括其夫人名下的財(cái)產(chǎn)都有可能被各路追債人用來抵債抵罰。放在當(dāng)事人或者其夫人名下的房子、存款、投資理財(cái)賬戶、股權(quán)都是第一時(shí)間會(huì)被盯上的資產(chǎn)，甚至包括港交所上市公司神州租車的股份。我們迅速查閱了一下神州租車2014年港交所上市招股書，陸家上市前通過信托持有28%的股份，但是時(shí)隔幾年，大概率早就被套現(xiàn)，因?yàn)槠?，我們就不展開討論了。

2. 如果提前做了“合格”的資產(chǎn)保護(hù)信托，能逃過圍追堵截罰嗎？在“圍追堵截罰”這個(gè)過程中，假設(shè)陸氏當(dāng)年把神州租車套現(xiàn)獲利的資金置入一個(gè)“合格”的“資產(chǎn)保護(hù)信托”，這部分資金能否安然扛過債務(wù)人的圍追堵截呢？答案是：如果資產(chǎn)保護(hù)信托確實(shí)“合格”，那么這部分資金是可以保全的，無論是一般的債權(quán)人，還是類似于美國證監(jiān)會(huì)、破產(chǎn)法庭等等這些政府機(jī)構(gòu)債權(quán)人，都很難攻破這個(gè)信托。但是這個(gè)“合格”本身又有很多講究，簡單列舉一下，我們國內(nèi)家族客戶要設(shè)立“資產(chǎn)保護(hù)信托”，主要會(huì)考慮以下幾個(gè)方面：

（a） 設(shè)立的時(shí)間點(diǎn)有要求，設(shè)立時(shí)的資產(chǎn)和負(fù)債狀況有要求，設(shè)立后對(duì)償債能力的影響有要求；

（b） 信托資產(chǎn)的類型很重要，信托資產(chǎn)在哪里也很重要；

（c） 信托的成立和管轄法律的選擇有要求，受托人具體在哪里有影響，信托文件怎么寫很重要，信托如何管理、信托資產(chǎn)如何運(yùn)用也很關(guān)鍵；

（d） 企業(yè)家將來有可能在哪里申請(qǐng)破產(chǎn)、發(fā)生欠債被罰等的訴訟或爭議在哪里解決、債務(wù)在哪里被追償，哪里的法院有管轄權(quán)、適用哪里的法律。

這些問題都需要提前分析、再做規(guī)劃。所以，想要信托“合格”、關(guān)鍵時(shí)刻“有用”，極其考驗(yàn)技術(shù)和專業(yè)，橫跨訴訟和非訴、多個(gè)國家和地區(qū)不同部門的法律規(guī)定和司法實(shí)操，需要通盤考慮，一定要量身定制，剪刀漿糊的模板、批量生產(chǎn)的信托很難“合格”。

3. 家族傳承和保全規(guī)劃要“全案通盤有高度地考慮”，并非一個(gè)信托、幾張保單之力可成 億萬身家的企業(yè)家做家族傳承和保全規(guī)劃，要有穿越經(jīng)濟(jì)周期、代際傳承的耐久考慮，還要有跨越國別、幣種的“資產(chǎn)配置”思維，更要有居安思危對(duì)政治、法治環(huán)境變遷的敏感；企業(yè)家要“反人性”地強(qiáng)行抑制投資沖動(dòng)、停下來、慢下來通盤考慮。國內(nèi)因?yàn)樨?cái)富傳承行業(yè)發(fā)展起步較晚，對(duì)家族信托的理解和宣傳還停留在比較淺陋甚至錯(cuò)誤百出的階段，家族信托并非“買”一個(gè)，不應(yīng)該是披了“家族信托”的外衣、實(shí)為各種理財(cái)產(chǎn)品，更不是只有現(xiàn)金才能置入，亦不是必須要持牌信托公司才能擔(dān)任受托人。信托絕對(duì)不是萬能、隨便設(shè)立一個(gè)就萬事大吉，一定要通盤考慮，根據(jù)資產(chǎn)情況、要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)進(jìn)行量身定制。根據(jù)家族不同的目的，如果有成員移居海外，可能會(huì)需要設(shè)立以稅務(wù)籌劃為主要目標(biāo)的信托，兼顧支持和激勵(lì)后代；如果主要是為了防范經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、市場風(fēng)險(xiǎn)、債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)甚至政治風(fēng)險(xiǎn)，那就設(shè)立“資產(chǎn)保護(hù)”信托，避免一個(gè)前廠失火，燒盡后院。而任何單一資產(chǎn)（資金、房產(chǎn)、保單、股權(quán)）信托，很可能是一盤棋里面的一個(gè)子，有效的全案規(guī)劃要根據(jù)自身不同的情況，由專業(yè)律師操刀，有可能是跨地域的多個(gè)不同類型的信托，還有可能頂層應(yīng)用離岸私人信托公司、目的信托、私人基金會(huì)來進(jìn)行規(guī)劃。

從2 0 1 8年開始，美國就對(duì)中國企業(yè)實(shí)施嚴(yán)格執(zhí)法和審查措施（C h i n a Initiative），瑞幸咖啡的造假事件讓所有中概股雪上加霜。疫情的蔓延已經(jīng)改變了很多事情，未來即使全球化大方向不變，各個(gè)國家、政府和民眾之間都已心生間隙，“中國人”和“中國企業(yè)”走向全球會(huì)面臨更多挑戰(zhàn)；國內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢能否一直向好、社會(huì)是否能夠持續(xù)保持穩(wěn)定都存在不確定性，企業(yè)家是時(shí)候認(rèn)真思考關(guān)于生存、安全、延續(xù)、持久的底線問題了。

注：趙苗為北京安杰律師事務(wù)所合伙人，苗繪財(cái)富研究院創(chuàng)始人