楊 柳, 張 寒
(1.淮安市公安局 法制支隊, 江蘇 淮安 223300; 2.淮安市人民檢察院 第一檢察部, 江蘇 淮安 223300)
2020年農歷新年之際,新冠肺炎疫情蔓延至全國。面對嚴峻形勢,各地紛紛動用刑法手段對不聽勸阻、拒絕隔離的人員,適用《刑法》第114條的“以危險方法危害公共安全罪”進行打擊。該罪是標準的危險犯。2020年2月6日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發(fā)布《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(法發(fā)[2020]7號,簡稱“兩高兩部”《意見》),引導實務部門注重適用《刑法》第330條的妨害傳染病防治罪。該罪罪狀表述中也有“危險犯”字樣。在實務中,如何準確適用上述兩個罪名以及如何精準把握危險犯的認定問題,是當前亟須解決的重要法律問題。
考察危險犯的原理和定義,不能采取孤立和靜止的方法,一定要放在體系之中和運用比較的手段為之。與危險犯相對應的概念是實害犯,與危險犯相關的概念主要有行為犯和結果犯,需要將它們結合起來考慮。
刑法具有懲治犯罪和保護人權兩大目的。從懲治犯罪的角度看,危險犯罪名所起的作用功不可沒,符合“打早打小、打在萌芽狀態(tài)”的一貫刑事政策。從保護人權的角度看,危險犯罪名所起的作用也至為關鍵。選擇好危險犯的可罰性時點,可以更好地宣示刑法的謙抑精神。從刑法體系的視角看,對危險犯的運用,既不能過于靠前,也不能過于靠后,而應該注重平衡。尤其是在環(huán)境明顯變換時,更要注重動態(tài)平衡。
危險犯與實害犯是從犯罪成立角度總結出的一組概念。該組概念對實務非常重要。如果不從犯罪成立角度來使用這一組概念,極易造成概念之間的混淆,進而影響對犯罪的認定。例如,濫用職權罪是公認的實害犯,出現法律規(guī)定的實害后果的,即成立犯罪,反之則不成立犯罪。又如,過失類犯罪都是實害犯,沒有發(fā)生實害后果的不成立犯罪。更為重要的是,把危險犯與實害犯歸為一類,還蘊含著其間具有演變、轉化的關系。這種演變、轉化關系是這一分類的重要特征。也就是說,危險犯是可以發(fā)展成實害犯的,否則就沒有入罪入刑的必要。
危險犯與實害犯、行為犯與結果犯是從不同的角度進行的分類。前者是從犯罪成立的角度進行的分類;后者是從犯罪形態(tài)或狀態(tài)的角度進行的分類。它們所要解決問題的側重點不同。危險犯與行為犯、結果犯之間不存在對斥關系。危險犯可以是行為犯,也可以有危害結果。危險犯造成危害結果的,同樣構成犯罪。
弄清楚危險犯在刑法體系中所處的位置及其存在原理,我們就可以給危險犯下一個更加有利于實務運用的定義:所謂危險犯,是指行為人實施的危害行為引起刑法分則規(guī)定的危險狀態(tài)的出現,并且該危險狀態(tài)還有相當可能進一步實害化的犯罪。如果某危險行為只貌似可以引起刑法分則規(guī)定的危險狀態(tài),但并沒有進一步實害化的可能或可能性很小,則不應或不宜認定為犯罪。
中央政法委長安劍公眾號2020年2月8日報道,新冠肺炎疫情暴發(fā)后,全國以“以危險方法危害公共安全罪”立案的達20多起?!案鞯毓矙C關以涉嫌危險方法危害公共安全罪對這20余名患者分別立案偵查”(1)中央政法委長安劍公眾號:《三分鐘法治新聞全知道》,2020年2月8日。。實務界普遍認為,在特殊時期,對危險犯的認定可以采取較為寬緩的標準,以便于立案辦理,進而服務于疫情防控。有的公眾號甚至宣傳“病跑跑”最高可以判死刑(2)江蘇檢察在線公眾號:《病跑跑、暴力闖關、挪用款物……妨害疫情防控的代價:最高死刑》,2020年2月6日。。到2月上旬,人們逐漸認識到以危險方法危害公共安全罪是重罪,用于打擊確診病人、病原攜帶者、疑似病人,似乎不妥。因此,應該從嚴控制對這類危險犯的認定。最高人民檢察院和公安部于2008年出臺的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》(公通字[2008]36號,簡稱《立案追訴標準(一)》)已明確“按甲類管理的傳染病”屬于妨害傳染病防治罪所指向的甲類傳染病,在實務上有助于更精準動用刑事手段服務于新冠肺炎疫情的防控?!皟筛邇刹俊薄兑庖姟穭t引導實務部門注重適用《刑法》第330條規(guī)定的妨害傳染病防治罪。截至2020年3月5日,檢察機關提前介入公安機關以危險方法危害公共安全罪立案偵查的案件共94件,涉及122人。但從進入檢察環(huán)節(jié)批捕、起訴所用罪名的情況看,基本上是按照妨害傳染病防治罪批捕、起訴的。
1.最高人民法院《解釋》(3)指最高人民法院《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]8號)。的規(guī)定及評價
在新冠肺炎疫情防控之初,全國首起隱瞞旅居史,拒絕防控隔離,引發(fā)多人感染疫情的案件,是以“以危險方法危害公共安全罪”立案偵查的。該案發(fā)揮了示范作用。之后,陸續(xù)以同樣罪名立案偵查的案件達20多起。這一階段的案件辦理主要以最高人民法院《解釋》為指引?!督忉尅返?條規(guī)定,故意傳播突發(fā)傳染病病原體,危害公共安全的,依照《刑法》第114條(基本犯)、第115條第1款(結果加重犯)的規(guī)定,按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。關于“故意傳播突發(fā)傳染病病原體”(危害行為)與“危害公共安全”(危險狀態(tài))的規(guī)定都比較抽象,這給適用“以危險方法危害公共安全罪”打擊隱瞞旅居史、接觸史并造成新冠肺炎疫情傳播的行為,帶來了打擊面不當擴大的隱患。造成這一現象的主要原因是:在宏觀層面,未對危險犯的認定作出提示性要求,從而導致遷就適用、牽強適用但又貌似符合刑法規(guī)定的情形出現;在具體層面,未對行為方式進行列舉,欠缺司法解釋所應有的品質。茲以案例1加以說明。
〔案例1〕西寧晚報公眾號2020年2月1日報道,茍某長期在武漢務工,返回西寧后,拒不執(zhí)行疫情防控處置工作指揮部關于“重點地區(qū)人員需向社區(qū)(村)登記備案,并主動居家隔離”的要求,故意隱瞞真實行程和活動,編造虛假歸寧日期信息,對自己已有發(fā)熱、咳嗽等癥狀刻意隱瞞,欺騙調查走訪人員,且多次主動與周邊人群密切接觸,并隱瞞其子與其一同從武漢返寧的事實。其子也多次在外活動。后茍某及其子均被確診為新冠肺炎感染者。茍某遂被以危險方法危害公共安全罪立案偵查(4)西寧晚報公眾號:《確診病例茍某被公安機關以涉嫌危險方法危害公共安全罪立案偵查》,2020年2月1日。。
提取案例1中茍某的行為,主要包括隱瞞旅居史、隱瞞癥狀,不參加隔高,且密切接觸他人?,F按照三階分析法分析如下:首先,從違法性(法益衡量)層面分析,該案系因茍某自身被感染而引發(fā),而非他人被感染而引發(fā),因此對茍某定該重罪并不適宜。其次,從有責性層面分析,茍某隱瞞旅居史、發(fā)熱咳嗽、不參加隔離且密切接觸他人的行為都發(fā)生在確診之前,所以很難說他在確診之前對危害后果持追求或放任的態(tài)度??梢?,認定茍某的傳播行為系故意,缺少有力的事實和證據支撐。第三,從該當性層面分析,茍某的行為與“以危險方法危害公共安全罪”的構成要件之該當性尚有程度上的距離。根據最高人民法院《解釋》給出的客觀要件,傳播突發(fā)傳染病病原體危害公共安全是該罪的客觀要件。而茍某隱瞞旅居史、隱瞞癥狀、不參加隔離且密切接觸他人,雖帶有傳播性質,但茍某并未去公共場所或乘坐公共交通工具,其傳播程度與該罪所要求的傳播程度尚有距離。該罪所要求的傳播程度可以從《刑法》第114條規(guī)定的“三年以上十年以下有期徒刑”之較重法定刑推導出來。即傳播突發(fā)傳染病病原體所造成的危險程度應該具有相當的嚴重性,才能與以危險方法危害公共安全罪之較重法定刑相匹配。從第一階分析來看,茍某的行為在違法性上尚不足以達到該罪的客觀要求。因此,對茍某的行為以“以危險方法危害公共安全罪”定性,比較牽強。總之,在本案中,對茍某的行為以“以危險方法危害公共安全罪”進行定性,是難以成立的。這種狀況在移送審查起訴時或審查起訴期間,應當予以改變。
2.“兩高兩部”《意見》的規(guī)定及新變化
“兩高兩部”《意見》對新冠肺炎疫情防控期間適用以危險方法危害公共安全罪作出了列舉式規(guī)定。原文如下:故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體,具有下列情形之一,危害公共安全的,依照《刑法》第114條、第115條第1款的規(guī)定,以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰:(1)已經確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者,拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療,并進入公共場所或者公共交通工具的;(2)新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療,并進入公共場所或者公共交通工具,造成新型冠狀病毒傳播的。
較之于最高人民法院《解釋》,“兩高兩部”《意見》呈現出以下新變化:一是注重犯罪情形的列舉,這非常有利于基層執(zhí)法辦案。二是限制處罰對象的范圍,將故意傳播新冠病毒感染肺炎病原體且以危險方法危害公共安全罪定罪處罰的范圍,限定為已經確診的病人、病原攜帶者及疑似病人。按照公安部法制局2020年2月14日下發(fā)的《關于準確認定相關罪名嚴格依法懲處妨害疫情防控行為的通知》(公法制[2020]112號,簡稱公安部法制局《通知》)的要求,此處的“疑似病人”,需經過醫(yī)療機構的認定。三是強調行為的違法性,規(guī)定對確診病人、病原攜帶者,若定該罪,必須有拒絕隔離或者擅自脫離隔離的行為,且進入公共場所或公共交通工具;對疑似病人,若定該罪,則不僅須有拒絕隔離或者擅自脫離隔離且進入公共場所或公共交通工具的行為,同時還要造成一定程度上新冠病毒傳播的實害后果。
總之,以危險方法危害公共安全罪在新冠肺炎疫情防控期間適用要求的前后變化,說明了有關部門和司法機關對《刑法》第114條危險犯的認識達成了新的共識:一是以危險方法危害公共安全罪是具體危險犯而非抽象危險犯。2003年最高人民法院《解釋》對該罪的描述過于抽象,容易產生只要發(fā)生抽象危險即可定罪的誤導。二是危害行為的違法性要求須與該罪較重的法定刑相適應?!皟筛邇刹俊薄兑庖姟吠ㄟ^增加“進入公共場所或者公共交通工具”等情形,來回應這一認識并指導實務部門正確適用法律。三是危險犯并不排斥危害結果的發(fā)生。增加結果性要求意在提高危險犯的入罪程度,后移打擊的時點,體現了審慎的刑事政策。
1.妨害傳染病防治罪在2003年抗擊“非典”時缺席的原因簡析
《刑法》第330條所規(guī)定的傳染病是指甲類傳染病。根據當時的《傳染病防治法》第3條的規(guī)定,甲類傳染病僅包含鼠疫和霍亂兩種。因此,妨害傳染病防治罪無法適用于2003年抗擊“非典”疫情的斗爭。
2.新冠肺炎疫情防控期間妨害傳染病防治罪被激活的經過
2004年,我國對《傳染病防治法》進行修訂,明確將“傳染性非典型肺炎”列入乙類傳染病,同時規(guī)定對乙類傳染病可以按照甲類傳染病管理。2008年《立案追訴標準(一)》第49條規(guī)定:“違反傳染病防治法的規(guī)定,引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴……?!敝链?,妨害傳染病防治罪在疫情防控中的適用可能性已經提高。但是,很多地方并未注意到這種變化。新冠肺炎疫情發(fā)生后,經國務院批準,國家衛(wèi)生健康委員會于2020年1月20日發(fā)布2020年第1號公告,將新冠肺炎納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病范圍,并按照甲類傳染病管理。但是,大多數地方依然照搬2003年最高人民法院《解釋》的規(guī)定,仍然適用以危險方法危害公共安全罪。這種狀況一直到2020年2月6日“兩高兩部”《意見》出臺,才有了根本的改變?!皟筛邇刹俊薄兑庖姟返?條規(guī)定,其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施,引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的,依照刑法第330條的規(guī)定,以妨害傳染病防治罪定罪處罰。該條明確,在新冠疫情防控中,完全可以適用妨害傳染病防治罪,同時隱含了應規(guī)范“以危險方法危害公共安全罪”適用的要求。
3.妨害傳染病防治罪與危險犯的關系及適用
《刑法》第330條規(guī)定,違反傳染病防治法的規(guī)定,拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施,引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的,處3年以下有期徒刑或者拘役;后果特別嚴重的,處3年以上7年以下有期徒刑。該條明確“有傳播嚴重危險的”即可構成犯罪,意在表明妨害傳染病防治罪也是危險犯,從而將打擊時點提前。與以危險方法危害公共安全罪相比,妨害傳染病防治罪的法定刑較低,最輕可處拘役,最高也僅是七年有期徒刑,比較適合于疫情防控,可以避免量刑畸重情形的發(fā)生。
值得討論的問題是,過失行為能否構成妨害傳染病防治罪。對此,學者之間有不同的觀點。李翔教授認為,“從立法的法定刑設置上看,妨害傳染病防治罪的主觀方面只能是過失”[1]。李文峰博士認為,“妨害傳染病防治罪的主觀方面是混合過錯,行為人抗拒疫情防控措施的行為是故意的,對危害后果則既可以是故意,也可以是過失”[2]。張明楷教授則認為,該罪屬故意犯[3]。本文贊同張明楷教授的觀點。理由是:第一,《刑法》第15條規(guī)定,“過失犯罪,法律有規(guī)定的才負刑事責任”。第二,僅從法定刑較低即認為妨害傳染病防治罪系過失犯罪,理由不充分。第三,混合過錯的觀點與刑法關于主觀過錯的判斷應以對危害結果的心態(tài)為標準的要求不符。故意和過失均可構成犯罪的罪名,須《刑法》有明確規(guī)定。如,《刑法》第408條之一規(guī)定的食品監(jiān)管瀆職罪。過失行為能否構成妨害傳染病防治罪問題可以轉換為危險犯應否考慮行為人的主觀方面(罪過)問題。對此,學者們在關于危險犯構成要件的論述中,均未論及主觀方面。這也證明了過失行為不能構成妨害傳染病防治罪。下面通過案例2來進一步討論。
〔案例2〕2020年1月20日,在武漢市某醫(yī)院從事護工工作的孫某某隨家人駕車返回四川省南充市嘉陵區(qū)吉安鎮(zhèn)。1月21日,孫某某吃壩壩席接觸多人。1月22日,孫某某出現發(fā)熱咳嗽癥狀。其子開車送孫某某到醫(yī)院就診,后孫某某坐客車回家,車上接觸多人。1月23日上午,孫某某病情惡化,其子開車送孫某某到南充市中心醫(yī)院嘉陵院區(qū)就診,醫(yī)生懷疑孫某某系疑似新冠肺炎感染者,讓其隔離治療。孫某某不聽勸阻,悄悄逃離醫(yī)院,并乘坐客車回家,在車上接觸多人。1月23日14時許,孫某某被強制隔離治療,但其仍隱瞞真實行程和活動軌跡,導致大量接觸人員無法找尋,無法及時開展疫情防控工作。后21人及三個社區(qū)被隔離觀察。2月5日,孫某某涉嫌妨害傳染病防治罪被立案偵查(5)最高人民檢察院:全國檢察機關依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第一批),2020年2月11日發(fā)布。。
該案可能是“兩高兩部”《意見》出臺之前,全國首例以妨害傳染病防治罪立案偵查的案件,具有典型意義。在該案中,孫某某被醫(yī)院認定為疑似新冠肺炎病人后,逃離醫(yī)院,進入公共交通工具,被強制隔離后仍隱瞞真實行程和活動軌跡,但由于缺少造成新冠肺炎病毒傳播這一要件,不構成“以危險方法危害公共安全罪”。因此,以“妨害傳染病防治罪”立案是比較恰當的。在當時全國各地一面倒地適用“以危險方法危害公共安全罪”的情形下,該案能夠獨樹一幟,以“妨害傳染病防治罪”立案,反映出辦案機關對危險犯的認識已經到位。后來,該案被最高人民檢察院評為“全國檢察機關依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第一批)”,并置于首位。
綜上可見,妨害傳染病防治罪自2008年即已處于被提高適用可能性的狀態(tài),但實務界對此并未給予較多關注,以致新冠肺炎疫情發(fā)生后仍然適用2003年最高人民法院《解釋》。“兩高兩部”《意見》的出臺,才將妨害傳染病防治罪提升為疫情防控的主要刑事法律手段,較好地實現了懲治犯罪與保護人權的平衡。
通過本文的研究,對危險犯的適用,可以得到以下三個方面的啟示:
在立法上,法定刑配置的輕重并不是隨意的,而是與犯罪的性質、危害的后果、刑罰的目的等緊密相連的。重有重的根據,輕有輕的理由。因此,在刑法適用中,我們可以通過研究法定刑的配置,達到準確適用相應罪名的目的。對于危險犯的適用更應如此。因為危險犯之“危險”具有抽象性,如果不能準確找到相應的罪名,就會失之于草率。在本文所涉及的罪名中,以危險方法危害公共安全罪的法定刑的基本配置是3年至10年有期徒刑;符合結果加重犯情形的,可以判處死刑。而妨害傳染病防治罪的法定刑,最高是7年有期徒刑,最輕僅為拘役。造成這種差距的根本原因在于,這兩種罪名所要解決的主要矛盾不同,或者說所要保護的法益不同。前者所要解決的主要矛盾和保護的法益是公共安全,后者所要解決的主要矛盾和保護的法益則是公共衛(wèi)生管理和公共衛(wèi)生。就新冠肺炎疫情而言,疫情防控、公共衛(wèi)生是主要矛盾,只有極少數情形才有可能上升到公共安全層面。因此,對于確診病人、疑似病人和無癥狀感染者等,如果不加區(qū)分,一律以“以危險方法危害公共安全罪”處罰,則不僅沒有考慮其危險程度,也明顯違背了該罪法定刑的配置目的,是極為不妥的。正因如此,公安部法制局《通知》才明確指出,“‘以危險方法危害公共安全罪’是危害公共安全的重罪,要認定此罪,行為人主觀上應當明知自己已經被醫(yī)療機構確診為新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者或者認定為疑似病人,并被要求隔離治療,而故意拒絕;客觀上實施了拒絕隔離或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療,進入公共場所或者公共交通工具的行為;對于疑似病人,還需要造成新型冠狀病毒傳播的實際后果,即他人被傳染確診為新型冠狀病毒感染肺炎病人。對于有某些癥狀,但未經醫(yī)療機構確認的,不能適用以危險方法危害公共安全罪”。因此,在實務中,對于危險犯,我們要改變過去按圖索驥、機械適用法律的習慣,弄清不同罪名法定刑的配置目的,深刻領會“兩高兩部”《意見》限制適用“以危險方法危害公共安全罪”的意圖,找到適當的罪名,準確打擊有關新冠肺炎疫情的犯罪。
在學理上,危險犯分為抽象危險犯與具體危險犯。前者之危險為立法時判斷的危險,后者之危險為司法時判斷的危險。不論何種危險犯,其形態(tài)都有向著最終實害狀態(tài)演進的可能,否則不能認定為犯罪。例如,危險駕駛罪是公認的抽象危險犯,醉酒在道路上駕駛機動車的,即構成此罪,因為其具有釀成交通事故的相當可能性。如果危險駕駛行為不具有演進成交通事故的可能性,如行為人在空曠的大沙漠里醉酒駕駛機動車,即不構成犯罪。因此,對危險犯的適用,應該遵守如下規(guī)則,即在危害行為引起的危險狀態(tài)向最終實害狀態(tài)的發(fā)展過程中,選擇合適的入罪時點。這一規(guī)則有兩個要點:一是要有演進的可能,這主要針對抽象危險犯;二是要注意演進的程度,這主要針對具體危險犯。“兩高兩部”《意見》關于以危險方法危害公共安全罪的適用,就是按照這個規(guī)則把握的。具體到新冠肺炎疫情,對于確診病人、病原攜帶者,在入罪的危險程度要求上,不僅要求有拒絕隔離或逃離隔離之行為,還要求具備進入公共場所或者公共交通工具之情形;而對于疑似病人,在入罪的危險程度要求上,除以上要件之外,還須具備造成一定程度上新冠肺炎疫情傳播的實害后果。對于妨害傳染病防治罪之危險犯,有些地方的審理指南也契合了這一規(guī)則。如,2020年2月11日江蘇省高級人民法院審判委員會審議通過的《關于妨害新型冠狀病毒肺炎疫情防控相關刑事案件的審理指南》指出,“因行為人的行為造成共同生活以外的多人被隔離進行醫(yī)學觀察的,屬于有傳播嚴重危險”。由上可見,在新冠肺炎疫情防控中,對于疑似病人涉嫌以危險方法危害公共安全罪的入罪,司法機關均將入罪時點后移至一定實害結果的發(fā)生之時,但并未后移至最終意義上的實害結果發(fā)生之時。
對于危險犯與犯罪主觀方面的關系,過去人們習慣認為,只有故意才能制造出危險,因此,危險犯與主觀故意相對應。但本文的研究表明,危險犯與犯罪故意之間并不具有恒定的對應關系,過失也可構成危險犯。其原因在于,實害犯與犯罪故意或過失之間并不存在恒定的對應關系,而危險犯與實害犯之間存在單向的發(fā)展轉化關系,這一過程是一個由量變引起質變的過程,與犯罪的主觀方面無涉,因而危險犯與犯罪故意之間也不具有恒定的對應關系。
危險犯是一個重要而又深奧的刑法問題。對此,刑法理論上的討論已經很深入,并在抽象危險犯、具體危險犯之外,發(fā)展出了準抽象危險犯的概念。但是,這些討論并未能解決實務中的問題。從實務角度看,仍然需要深刻理解危險犯與實害犯之間的關系,準確把握危險犯在本質上就是有著向最終實害犯發(fā)展相當可能性的犯罪。這樣,我們在執(zhí)法辦案時,才能合理選擇危險犯入罪的時點,既掐斷犯罪的進程,又保持刑法的謙抑品質,從而更好地實現懲治犯罪與保護人權的雙重目的。