小說改編游戲的維權(quán)路徑探究

王和民

（衡陽市法律援助中心，湖南 衡陽 421001）

游戲作為一種新興的作品形式，被認(rèn)為是當(dāng)下著作權(quán)領(lǐng)域最“活躍”的一種智力成果，不論是對我國市場經(jīng)濟的推動還是對社會主義文化的繁榮都起到了日益重要的作用。出于推廣游戲以及快速占據(jù)玩家市場的考慮，創(chuàng)作者在進(jìn)行游戲創(chuàng)作時，會傾向借鑒在先存在的、具有較大市場影響力的某種作品，以確保游戲在商業(yè)意義上的成功。在既存的在先作品中，小說是最具有代表性和影響力的一類作品。游戲的創(chuàng)作者以在先小說的故事情節(jié)為基礎(chǔ)，將其改編成游戲，是當(dāng)下游戲市場比較普遍的做法（如《誅仙》及其同名游戲、《天龍八部》及其同名游戲等）。從法律的角度來說，游戲創(chuàng)作者對在先小說進(jìn)行改編時，有可能侵犯在先小說著作權(quán)人的改編權(quán)或保護(hù)作品完整權(quán)，或構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。在司法實踐中，改編行為發(fā)生糾紛后，對維權(quán)方（通常是在先小說的著作權(quán)人）來說，可能提起上述三種權(quán)利主張。但是，這些主張在當(dāng)前都還存在著一些具有爭議性的問題?；谒痉▽嵺`，本文對上述三種維權(quán)路徑的優(yōu)劣及適用情形逐一進(jìn)行分析，總結(jié)出現(xiàn)行法律框架下維權(quán)方最可靠、最有效的維權(quán)方式。

一、小說改編游戲的定義及特點

（一） 定義及類型

游戲，作為一種著作權(quán)法保護(hù)的客體，跟著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的其他作品如書籍、電影等相比，它有著比較大的不同。例如，跟書籍相比，游戲?qū)τ谕婕业拇敫畜w驗遠(yuǎn)比書籍對于讀者的代入感體驗強，主要原因在于游戲表達(dá)內(nèi)容的方式更加直觀、形象。改編自小說的游戲是基于一特定的在先小說進(jìn)行改編而存在的，它集文字、語言、聲音、色彩、造型等于一體，能讓玩家直接感受、接觸的一種演繹作品。近年來，在市場活動中，創(chuàng)作與在先小說具有關(guān)聯(lián)性或依存性的游戲的現(xiàn)象越來越普遍[1]。

《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條列舉了八種常見的作品類型，其中四種涉及游戲，即該條第（三）項、第（四）項、第（六）項和第（八）項①。但就當(dāng)前司法實踐而言，游戲尚未整體構(gòu)成著作權(quán)法意義上的任何一類作品（法律實務(wù)中一般將游戲運行畫面歸類為類電作品[2]，未來可能整體構(gòu)成“視聽作品”）。從著作權(quán)法的角度來說，如果游戲中的某些元素（如背景音樂等）符合著作權(quán)法獨創(chuàng)性的要求，可以獨立構(gòu)成作品，直接成為著作權(quán)法保護(hù)的對象。此外，游戲的許多組成元素（如游戲玩法）很難受到著作權(quán)法的保護(hù)，其根本原因在于，根據(jù)思想和表達(dá)二分法的限定，這樣的組成元素屬于思想范疇而不是具體的表達(dá)。在我國司法實踐中，基于把游戲畫面認(rèn)定為類電作品的做法[3]，已經(jīng)出現(xiàn)了對于不能獨立構(gòu)成作品的作品元素（如游戲規(guī)則）賦予保護(hù)的先例②。筆者認(rèn)為，考慮對游戲這一作品的實際保護(hù)，我國應(yīng)當(dāng)從著作權(quán)法中“作品”的概念和內(nèi)涵出發(fā)，將游戲納入著作權(quán)法保護(hù)的客體之中[4]。

（二） 特點

一般而言，每個游戲都有其特殊的背景故事和游戲模式。由在先小說改編而成的游戲與市面上的一般游戲相比，其最大的特殊性就在于它采用了在先小說的背景故事并對之進(jìn)行了改編，形成特殊的游戲模式。在進(jìn)入由在先小說改編而成的游戲時，玩家一般是先創(chuàng)建一個新角色，隨著新角色的成長，逐步推進(jìn)游戲劇情的發(fā)展，而在先小說中的既存角色一般以Non-Player-Controlled Character，即玩家不可控制的角色）的形式存在。為營造小說的真實感，游戲中通常會包含很多在先小說的元素（如武功名稱等）。

這類小說改編游戲還會設(shè)置游戲任務(wù)功能，即玩家可以通過完成某些特定的任務(wù)不斷推進(jìn)或者演繹劇情。跟這些任務(wù)相關(guān)的游戲劇情一般都是在先小說中的既存劇情，游戲的創(chuàng)作者只是通過具象化的方式加以改編，然后直觀地表現(xiàn)出來。通常來說，改編時創(chuàng)作者會或多或少地加入自己的創(chuàng)作（比如直敘、倒敘、增加劇情等），以增強玩家的游戲體驗感。

二、小說改編游戲的維權(quán)實踐及問題

近年來，由于游戲產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，小說改編游戲的行為所引發(fā)的法律糾紛也隨之增加。根據(jù)我國相關(guān)法律和司法實踐，小說改編游戲的行為可能涉及兩大類的法律糾紛：一是著作權(quán)侵權(quán)，即在先小說的著作權(quán)人起訴游戲著作權(quán)人未經(jīng)其授權(quán)而改編、使用其作品或作品元素，侵犯在先小說著作權(quán)人的改編權(quán)，或主張游戲改編行為歪曲、篡改了在先小說，侵犯了在先小說著作權(quán)人的保護(hù)作品完整權(quán)；二是構(gòu)成不正當(dāng)競爭，即在先小說的著作權(quán)人起訴在后游戲的改編行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。在這些糾紛中，在先小說中的人物、角色、技能等作品構(gòu)成元素是否屬于保護(hù)對象，是這兩類案件共同的爭議焦點。

（一） 著作權(quán)侵權(quán)糾紛

（1）《大掌門》糾紛案③

原告溫瑞安先生系“四大名捕”系列小說的作者，該系列小說中的“諸葛正我”等人物是貫穿整個系列小說的中心人物。本案原告訴稱，在被告開發(fā)的游戲《大掌門》中，未經(jīng)其授權(quán)將小說中的人物改編為游戲人物，侵犯了自己享有的改編權(quán)。

在這個案件中，雙方爭議的焦點在于在先小說中的幾個人物及其形象能否受到著作權(quán)法的保護(hù)。首先，在著作權(quán)保護(hù)體系下，僅僅一個名字不能得到著作權(quán)法的保護(hù)。在先作品中出現(xiàn)過的名字不當(dāng)然排斥在后作品的使用，因為它不構(gòu)成表達(dá)，不具有獨創(chuàng)性，不屬于著作權(quán)保護(hù)的范圍。單獨的角色名稱雖然不能獲得保護(hù)，但是與該角色有關(guān)的性格特征、人物關(guān)系、生平經(jīng)歷等復(fù)雜元素的組合，則很有可能具有獨創(chuàng)性，可以受到著作權(quán)法的保護(hù)，尤其是該角色的人物關(guān)系和性格特征，對小說的劇情發(fā)展有著舉足輕重的作用時，應(yīng)當(dāng)予以著作權(quán)意義上的保護(hù)。毫無疑問，在“四大名捕”系列小說中，“諸葛正我”等小說人物是這一系列小說的靈魂所在。一方面，作者溫瑞安通過個人的智力創(chuàng)造，圍繞這些人物相互之間的關(guān)系，創(chuàng)作出了“四大名捕”主題的武俠故事，并已經(jīng)產(chǎn)生了積極的市場反響；另一方面，這些人物也成為“溫派”武俠小說的核心組成部分，為作者數(shù)十年的創(chuàng)作提供了主要路線。

經(jīng)過以上分析，再來看《大掌門》糾紛案。法院在判決該案時也認(rèn)可改編游戲涉及的小說人物是溫瑞安小說中最具有價值的部分，具有很高的獨創(chuàng)性，是原小說作者武俠思想的重要表達(dá)[5]。被訴侵權(quán)游戲?qū)ι姘感≌f人物的信息介紹、人物描繪與在先小說幾乎完全一致，非常明顯，其游戲設(shè)計本身是對在先小說人物形象的重現(xiàn)。本案中，小說人物各有其性格特征并有特殊的情節(jié)安排，與作者自己本身的智力創(chuàng)造有著千絲萬縷的聯(lián)系，而被告沒有經(jīng)過授權(quán)就使用或改編其小說中的主要人物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯了在先小說著作權(quán)人的改編權(quán)。

（2）《風(fēng)聲》糾紛案④

2011 年，原告華誼兄弟傳媒一紙訴狀將廣州千騏動漫訴至法庭，理由是被告開發(fā)的“風(fēng)聲”系列游戲侵犯了其享有著作權(quán)作品《風(fēng)聲》的保護(hù)作品完整權(quán)，請求法院支持其主張。

從法院的認(rèn)定來看，被訴侵權(quán)游戲與在先作品的人物形象、情節(jié)、臺詞等都具有相似性，例如，被訴侵權(quán)作品中的“李寧玉”這一角色，跟在先作品相比，在形象、情節(jié)甚至臺詞的設(shè)計上都構(gòu)成著作權(quán)法意義上的實質(zhì)相似。但在本案中，由于被告已經(jīng)取得了原小說著作權(quán)人的授權(quán)，法院最終沒有支持原告的著作權(quán)侵權(quán)主張，但支持了原告不正當(dāng)競爭的主張。

（二） 不正當(dāng)競爭糾紛

（1）《全民武俠》糾紛案⑤

現(xiàn)實生活中，基于在先小說改編而成的游戲，往往不是照搬小說，而是以在先小說的關(guān)鍵組成元素為基礎(chǔ)進(jìn)行再創(chuàng)作。在這種情況下，小說著作權(quán)人（維權(quán)方）往往會因為著作權(quán)法對作品元素保護(hù)的不確定性，轉(zhuǎn)而主張侵權(quán)方構(gòu)成不正當(dāng)競爭以達(dá)到維權(quán)的目的。

本案中，原告訴稱被告所創(chuàng)作的《全民武俠》游戲大量使用金庸先生小說中的人物、武功、劇情等元素，侵犯了原告的改編權(quán)，與此同時，原告認(rèn)為被告的行為破壞了正常的市場競爭秩序，使得原告喪失了正常的經(jīng)營、交易機會，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。經(jīng)過法院比對，被訴侵權(quán)游戲的確使用了如“郭靖”“風(fēng)雪楊家村”等小說中的人物名稱及小說情節(jié)。在判決的說理中，法院認(rèn)為，被告創(chuàng)作的游戲是糅合了多部金庸小說中的元素進(jìn)而改編而成的，這一改編行為容易誤導(dǎo)公眾，使得公眾產(chǎn)生游戲來源于金庸先生的主觀印象，并且這一行為導(dǎo)致了合法權(quán)利人的經(jīng)營困難，擾亂了市場的經(jīng)營秩序，違背了誠實信用的商業(yè)道德，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為。

從上述的案例可以看出，在目前的司法實踐中，維權(quán)方（通常是小說著作權(quán)人）針對改編行為的維權(quán)路徑主要有三種：一是主張改編行為侵犯著作權(quán)人改編權(quán)；二是主張改編行為侵犯著作權(quán)人保護(hù)作品完整權(quán)；三是主張侵權(quán)方的改編行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

從實踐角度來看，上述三種維權(quán)路徑都存在一些較為難以克服的問題：第一，對主張侵犯改編權(quán)來說，改編游戲往往只使用一部分在先小說的組成元素，而該組成元素能否成為著作權(quán)法保護(hù)的對象，答案往往充滿了不確定性；第二，對主張侵犯保護(hù)作品完整權(quán)來說，它在實務(wù)中比較少見，因為在后游戲一般不會對在先小說進(jìn)行“歪曲、篡改”；第三，對主張構(gòu)成不正當(dāng)競爭來說，它在實踐中比較多見，并且相對來說受到法官支持的可能性也比較高，但不免有濫用“誠實信用原則”之嫌。

下文對以上三種維權(quán)路徑的優(yōu)劣以及適用情形逐一進(jìn)行分析。

三、三種維權(quán)路徑的適用分析

（一） 維權(quán)方主張侵權(quán)方侵犯其改編權(quán)

著作權(quán)法意義上改編權(quán)的行使，是指在某些方面改變原作品的一部分內(nèi)容或者形式，創(chuàng)作出新作品的行為。改編權(quán)是作者在著作權(quán)法框架下享有的一項重要的財產(chǎn)權(quán)。著作權(quán)人有權(quán)自行改編作品或授權(quán)他人改編作品，他人未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)改編其享有著作權(quán)的作品的行為構(gòu)成侵權(quán)[6]。改編權(quán)涉及的改編，一定表達(dá)了改編者自己的獨創(chuàng)性，這種獨創(chuàng)性不同于原作已經(jīng)具有的獨創(chuàng)性，既能讓一般公眾聯(lián)想到原作，但又能毫不費力的與原作區(qū)分[7]。以《誅仙》及其同名游戲為例，游戲雖然對小說做出了多處改動，但它以張小凡為主角的成長主線并沒有發(fā)生變化，關(guān)鍵情節(jié)也被變相或者直接地再現(xiàn)了，因此，即使在表達(dá)方式上“面目全非”，但依然屬于改編的范疇。有學(xué)者總結(jié)，游戲?qū)υ谙刃≌f的改編，是對原小說的文本進(jìn)行一系列復(fù)雜的操作，是原小說在不同的環(huán)境并通過不同的媒介所進(jìn)行的展示[8]。

在司法實踐中，如果在先小說著作權(quán)人事先授權(quán)改編，那么雙方再對改編權(quán)產(chǎn)生糾紛的情況極少，大多數(shù)案件都是因為游戲的創(chuàng)作者沒有經(jīng)過授權(quán)就擅自改編在先小說而產(chǎn)生的(盡管未經(jīng)授權(quán)的改編也有可能受到一定程度的保護(hù)[9])。此類案件的爭議點多出現(xiàn)在對小說組成元素的改編上。小說的組成元素一般分為兩類：一類是可獨立構(gòu)成作品的組成元素（如背景音樂、對話文字等），一類是不可獨立構(gòu)成作品的組成元素（如游戲規(guī)則、簡單情節(jié)等）。對于前者而言，維權(quán)方進(jìn)行維權(quán)相對簡單，主張侵犯其改編權(quán)即可；對于后者，情況則相對比較復(fù)雜，維權(quán)方是否能主張侵權(quán)具有一定的爭議，需要個案分析。

以下列舉幾種不可獨立構(gòu)成作品的組成元素而又產(chǎn)生糾紛的情形：

（1）人物具體形象。一般情況下，小說都會對重要角色的外貌、服飾、氣質(zhì)等進(jìn)行文字性的描寫。但是，在游戲的改編中，游戲的創(chuàng)作者必須將這些文字描寫具象化，以適應(yīng)游戲的需要。以《天龍八部》及其同名網(wǎng)絡(luò)游戲為例，小說里蕭峰的形象是：“這人身材魁偉，三十來歲年紀(jì)，身穿灰色舊布袍，已微有破爛，濃眉大眼，高鼻闊口，一張四方國字臉，頗有風(fēng)霜之色，顧盼之際，極有威勢。”[10]這些文字性的外貌描寫不會自動生成某種固定的形象，游戲創(chuàng)作者必須通過美術(shù)創(chuàng)作來實現(xiàn)角色形象的具象化。在游戲中，蕭峰被塑造成了一個來自草原的大漢形象，雙手拳架，嘴中吶喊。這無疑是游戲創(chuàng)作者在創(chuàng)作這一角色時加入了其個人的主觀感受，使得蕭峰這一形象更像是一個“英雄”。有人總結(jié)游戲人物的塑造方式為：游戲創(chuàng)作者有選擇地塑造出若干人物模型，來迎合現(xiàn)代流行審美[11]。

不管游戲創(chuàng)作者對在先小說人物形象如何還原，都是基于在先小說的改編行為。在游戲的人物形象塑造中，或多或少地都融入了游戲創(chuàng)作者個人的智力創(chuàng)造，這樣的創(chuàng)造可能不是出于還原小說角色的動機（有可能是迎合市場需要），因此，他所創(chuàng)造的形象并不全然和在先小說中的人物設(shè)定一致，在這種情況下，維權(quán)方是否可以主張改編權(quán)侵權(quán)，需要法官在個案中予以判斷。以《天龍八部》及其同名游戲為例，如果游戲僅僅使用蕭峰這一個姓名，無關(guān)乎文中形象，則維權(quán)方無法直接主張改編權(quán)侵權(quán)；但該游戲所涉及的是“姓名+具體形象”兩種元素的組合，與小說中的蕭峰形象產(chǎn)生了強烈的對應(yīng)，維權(quán)方則可以嘗試主張改編權(quán)侵權(quán)。

（2）特殊裝備、功能和技能設(shè)計。以《天龍八部》及其改編游戲為例，在這一改編中，很多武功招式的名字都變成了游戲里的技能，比如“降龍十八掌”，是游戲里蕭峰的專屬技能。從著作權(quán)法角度而言，光是名字無法具備獨創(chuàng)性，因此，游戲?qū)π≌f中這類元素的使用是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，目前存在一定的爭議。對于維權(quán)方而言，由于這些元素不具備比較強的獨創(chuàng)性，或者不構(gòu)成著作權(quán)意義上的表達(dá)，一般來說很難被著作權(quán)法所保護(hù)，故維權(quán)方一般不僅僅主張著作權(quán)意義上的改編權(quán)，同時還尋求反不正當(dāng)競爭的保護(hù)。例如《此間的少年》一案⑥，被告在作品中大量使用原告作品的“角色姓名”，原告采取主張被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭的方式維權(quán)，法院也支持了該主張。

（3） 游戲場景。以《誅仙》《劍俠情緣》等游戲為代表，其創(chuàng)作者都花費了巨大的精力來構(gòu)建游戲的場景，而這種場景一般來自在先小說的描寫。比如《誅仙》小說中描寫青云山的玉清殿為“青山含翠，殿宇雄峙，‘玉清殿’坐落峰頂，云氣環(huán)繞，時有瑞鶴幾只，長鳴飛過，空中盤旋不去，如仙家靈境，令人心生敬仰”[12]。在游戲中，創(chuàng)作者基本上按照文中的描寫復(fù)原了青云山的場景。對維權(quán)方而言，游戲若僅僅只有青山白云的畫面，則難以主張改編權(quán)侵權(quán)。但是，該游戲存在“玉清殿”等多種畫面元素的結(jié)合，使得小說中的場景達(dá)到了更清晰的具象化，而小說中類似這樣包含多種復(fù)雜元素相結(jié)合產(chǎn)生的場景，具有比較強的獨創(chuàng)性，可以被著作權(quán)法所保護(hù)。法院在面對此類改編權(quán)糾紛時，一般會考慮游戲?qū)υ谙刃≌f元素使用的多少及程度，若大量使用，則更可能會侵犯在先小說著作權(quán)人的改編權(quán)。

對于作品組成元素的保護(hù)而言，由于種類繁多，無法窮盡列舉，但總而言之，在沒有事先授權(quán)的情況下，小說著作權(quán)人（維權(quán)方）在主張改編游戲侵犯其改編權(quán)時，首先應(yīng)當(dāng)考慮的是該組成元素能否構(gòu)成獨立作品。如果答案是肯定的，則直接針對該作品組成元素主張權(quán)利；如果答案是否定的，維權(quán)方依然可以嘗試證明游戲中的多種元素的結(jié)合構(gòu)成對在先小說的映射，主張改編權(quán)。此外，在實踐中維權(quán)方一般還會一并主張侵權(quán)方構(gòu)成不正當(dāng)競爭，以期達(dá)到“補充保護(hù)”的目的。

（二）維權(quán)方主張侵權(quán)方侵犯其保護(hù)作品完整權(quán)

保護(hù)作品完整權(quán)是著作權(quán)領(lǐng)域重要的人格權(quán)之一，其核心在于保護(hù)著作權(quán)人的作品免受“歪曲、篡改”。對這一權(quán)利的侵害包括外在形式和內(nèi)在價值兩個方面。游戲?qū)υ谙刃≌f的改編，改變了小說原有的表現(xiàn)形式，可能侵犯在先小說的作品完整權(quán)。但在司法實務(wù)中，原告主張保護(hù)作品完整權(quán)的例子極少，筆者認(rèn)為原因有二：

一是主張保護(hù)作品完整權(quán)存在現(xiàn)實困難。一方面，在可以主張改編權(quán)的情形下維權(quán)方不會同時主張保護(hù)作品完整權(quán)，另一方面，改編很難達(dá)到“歪曲、篡改”的程度[13]。首先，在沒有獲得小說著作權(quán)人（維權(quán)方）授權(quán)的前提下，若因改編行為產(chǎn)生糾紛，并且游戲的產(chǎn)生符合改編行為的定義，故小說著作權(quán)人主張侵犯改編權(quán)合情合理，權(quán)利人一般不會再主張保護(hù)作品完整權(quán)。其次，如果已經(jīng)獲得在先小說著作權(quán)人的授權(quán)，則小說的著作權(quán)人很難再主張改編權(quán)的侵權(quán)，只能依靠保護(hù)作品完整權(quán)來主張保護(hù)人格權(quán)益，但在現(xiàn)實情況下，雙方一般在游戲創(chuàng)作之前就已經(jīng)對改編行為進(jìn)行了磋商，并就改編的方式、效果達(dá)成了一致意見。這樣在游戲創(chuàng)作完成之后，在先小說著作權(quán)人想再行主張改編游戲侵犯其保護(hù)作品完整權(quán)就并非易事。

二是侵犯保護(hù)作品完整權(quán)的認(rèn)定在我國經(jīng)歷了比較長時間的搖擺。對保護(hù)作品完整權(quán)的侵權(quán)行為是否 “對作者名譽構(gòu)成損害”，人們長期以來存在比較大的爭議。在已往的司法實踐中，法院在判斷是否侵害保護(hù)作品完整權(quán)時，都要求證明涉案行為對著作權(quán)人構(gòu)成了名譽上的損害，這也是小說著作權(quán)人通常不主張保護(hù)作品完整權(quán)的一個重要原因。因為侵權(quán)方為了攀附在先小說在市場上的成功，一般不會去“歪曲、篡改”在先小說，進(jìn)而損害在先小說著作權(quán)人的名譽。相反，侵權(quán)方為了引起市場的積極反響，愿意如實地還原在先小說的重要構(gòu)成元素。這一爭議直到2020年4 月才塵埃落定。在《鬼吹燈》一案⑦中，法院明確是否對著作權(quán)人名譽的損害不應(yīng)當(dāng)成為主張保護(hù)作品完整權(quán)的限制。

但是，主張保護(hù)作品完整權(quán)也有其優(yōu)勢。作為人格權(quán)，這一權(quán)利具有延續(xù)性，即無論在先小說的著作權(quán)人是否授權(quán)，該著作權(quán)人都可以主張改編游戲侵犯其保護(hù)作品完整權(quán)。一般來說，小說著作權(quán)人經(jīng)過授權(quán)之后再想主張改編游戲侵犯其財產(chǎn)權(quán)（如改編權(quán)），則很難被法院支持，因為小說著作權(quán)人若不認(rèn)可游戲的改編完全可以拒絕授權(quán)。但是，主張保護(hù)作品完整權(quán)沒有這一限制，是著作權(quán)人在授權(quán)之后為數(shù)不多的“防御手段”。

從理論上來說，保護(hù)作品完整權(quán)，維護(hù)的是作品的內(nèi)容、觀點、形式不受歪曲、篡改，其基礎(chǔ)是對作品所表現(xiàn)出來的作者的個性和作品本身的尊重。這一權(quán)利包含兩方面的考量，一是“作品完整”，二是“篡改、歪曲”。其中“作品完整”的概念不限定于作品的表達(dá)形式和整體內(nèi)容，還包含了作品中的一些重要元素，如經(jīng)典形象、表現(xiàn)手法等[14]。

“作品完整”的概念，不宜粗暴地解釋成與原作完全保持一致，而應(yīng)當(dāng)是在不歪曲、不亂改的前提下，對原小說進(jìn)行“修剪”甚至“增補”。在小說改編成游戲的過程中，小說原有的表達(dá)方式發(fā)生了巨大的變化，最終形成的游戲?qū)υ谙刃≌f做了一些改編是無可厚非的，并且具有必然性。如《誅仙》及其同名游戲，游戲的創(chuàng)作者使用倒敘等表現(xiàn)手法，再現(xiàn)小說《誅仙》中的很多情節(jié)。從表達(dá)方式上來說，小說的表達(dá)方式是作者想讓讀者能直接清晰的“看到”，也就是想通過文字直接地展現(xiàn)給觀眾；但是游戲不一樣，其表達(dá)方式是讓玩家去“尋找”，玩家必須付出一定程度的努力，通過個人的游戲體驗去解開劇情。文字和具象化的形象場景在文學(xué)、美學(xué)上所產(chǎn)生的差別非常大，導(dǎo)致截然不同的讀者和玩家體驗，這些變化是否破壞了小說的作品完整，往往具有爭議性。但是，改編游戲與在先小說保持完全一致，無論從行為可能性還是從市場動機來說，都是不現(xiàn)實的，主要有以下兩點原因：

第一，從現(xiàn)實市場的角度來說，游戲創(chuàng)作者出于對游戲娛樂性和市場反應(yīng)的考慮，放棄在先小說中包含思想偏見的內(nèi)容，并對一部分情節(jié)進(jìn)行刪改，然后再進(jìn)行改編，是正常的創(chuàng)作流程。這樣的改編方式改變了在先作品的內(nèi)容或者結(jié)構(gòu)，總體改動較大，但這種“拿來主義”的改編方式極其少見[15]。并且，由于游戲敘事存在第三人稱的限制，完全按照小說視角進(jìn)行重現(xiàn)是不可能的。以《誅仙》及其同名游戲為例，假設(shè)游戲完全重現(xiàn)小說，那勢必要求玩家進(jìn)入其中某一既存小說角色的視角進(jìn)行游戲。而市面上主流的游戲模式大多是以創(chuàng)建小說中不存在的新角色為基礎(chǔ)，隨著新角色的成長逐步解鎖劇情，但在先小說中顯然沒有這樣的內(nèi)容，也沒有一個“可以創(chuàng)建的新角色”，因此，游戲創(chuàng)作者只能去修改小說中的情節(jié)和發(fā)展，但保留它原有的設(shè)定以及小說的中心思想和情節(jié)脈絡(luò)。

第二，從市場主體的盈利動機來說，若完全忠實于在先小說，游戲幾乎沒有可以連通玩家的方式，那么玩家只需要完成游戲劇情即可，這樣會使游戲的商業(yè)性大大降低。游戲市場當(dāng)下主流的盈利模式是玩家免費進(jìn)入游戲，然后在游戲過程中購買收費項目，讓游戲體驗更加順暢，或在和其他玩家的對戰(zhàn)中取得優(yōu)勢。這一模式已經(jīng)在中國取得了巨大的成功，而完全重現(xiàn)在先小說不符合游戲創(chuàng)作者的盈利動機，很難被廣泛接受。

如果游戲?qū)τ谠谙刃≌f在形式上的改編是合理的，那么保護(hù)作品完整權(quán)的關(guān)鍵考量因素就在于“歪曲、篡改”。對于改編游戲來說，什么樣的改編構(gòu)成對在先小說的“歪曲、篡改”呢？目前我國司法界還沒有給出針對性的定義，但可以確定的是，對在先小說的關(guān)鍵元素進(jìn)行改變，有可能構(gòu)成“歪曲、篡改”，這也是著作權(quán)體系中國家的通行做法（如法國就有認(rèn)定黑白電影改成彩色電影是侵犯保護(hù)作品完整權(quán)的判例⑧）。在我國的司法實踐中，也有對關(guān)鍵元素進(jìn)行變更而侵犯保護(hù)作品完整權(quán)的案件。如《新砭石療法》一案⑨中，法院認(rèn)為“對于核心內(nèi)容的替換”會導(dǎo)致讀者的理解與作者所表達(dá)的本意產(chǎn)生背離，從而侵犯著作權(quán)人的保護(hù)作品完整權(quán)。如果貫徹這個思路，在先小說著作權(quán)人對改編游戲主張保護(hù)作品完整權(quán)是完全可能的。以《誅仙》及其同名游戲為例，在先小說中男主張小凡和女主陸雪琪之間的愛情歷經(jīng)磨難但最終修成正果，它對故事情節(jié)的推進(jìn)起到了巨大的作用，如果游戲?qū)τ谶@一關(guān)系做出大幅改變，就有“替換核心內(nèi)容”之嫌。

（三） 維權(quán)方主張侵權(quán)方構(gòu)成不正當(dāng)競爭

在現(xiàn)實情況下，在先小說的著作權(quán)人（維權(quán)方）很少僅僅以著作權(quán)侵權(quán)為由起訴侵權(quán)方，一般會選擇一種“雙管齊下”的維權(quán)模式，即同時主張侵權(quán)人的改編行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)和不正當(dāng)競爭。原因有三：一是侵犯著作權(quán)的認(rèn)定主觀性很強，如果僅提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟，那么結(jié)果存在比較大的不確定性；二是法律的規(guī)定也有其模糊性，在著作權(quán)法框架下作品元素的保護(hù)還有爭論；三是作品元素侵權(quán)認(rèn)定未形成統(tǒng)一的明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。法律在面對組成元素產(chǎn)生的糾紛時，若僅允許權(quán)利人通過著作權(quán)法維權(quán)是不合理的，因為小說中的很多組成元素?zé)o法被著作權(quán)法保護(hù)，但若因此而拒絕提供任何保護(hù)，則明顯有悖社會公平。在這樣的前提下，反不正當(dāng)競爭法作為一種補充保護(hù)，具有適用靈活的優(yōu)點，故權(quán)利人可以同時提出不正當(dāng)競爭的主張，這往往會被法官所認(rèn)可。有法官認(rèn)為，維權(quán)人之所以采取“雙管齊下”的維權(quán)模式，主要在于兩個原因：一是因為維權(quán)人認(rèn)為被告的行為確實侵害了其著作權(quán)；二是適用著作權(quán)法保護(hù)的主張若無法被法院支持，則適用反不正當(dāng)競爭的主張大多能被法官支持[16]。這種維權(quán)模式有一定的合理性，但也并非沒有缺點，越來越多的學(xué)者、法官都認(rèn)識到主張反不正當(dāng)競爭可能存在“濫用”，會導(dǎo)致嚴(yán)重的市場后果[17]。

基于上述原因，北京高院發(fā)布了《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》，其第三十條對適用不正當(dāng)競爭進(jìn)行了一定的限制⑩。從理論上說，不同的部門法有各自的調(diào)整范圍，若一個行為受多部法律調(diào)整容易陷入司法的混亂，加劇“同案不同判”的現(xiàn)象。如《鬼吹燈》一案中，法院就認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)作為間接的、消極的、兜底的保護(hù)，在有專門法進(jìn)行保護(hù)的前提下，不應(yīng)當(dāng)再適用反不正當(dāng)競爭法來保護(hù)。筆者認(rèn)為，對于不能直接包含在法定的不正當(dāng)競爭行為中的行為，原告需要在清楚總結(jié)被告人的行為并結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)的基礎(chǔ)上，明確闡明被告人的行為在哪些方面違反誠實信用原則，以便法院可以謹(jǐn)慎地適用反不正當(dāng)競爭法第二條的一般規(guī)定。

誠然，對于維權(quán)方而言，主張反不正當(dāng)競爭是一種有力的“武器”，在小說改編游戲的法律糾紛中起到了巨大的、甚至是決定性的作用。就維權(quán)方來說，主張反不正當(dāng)競爭至少有三大優(yōu)點：一是反不正當(dāng)競爭法可以保護(hù)著作權(quán)無法保護(hù)的作品元素，在著作權(quán)法“愛莫能助”的情況下，反不正當(dāng)競爭是維權(quán)方為數(shù)不多的維權(quán)路徑之一；二是反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍比較大，或者說“誠實信用原則”的解釋比較靈活，如果維權(quán)方能證明侵權(quán)方的“惡意”，則維權(quán)成功的概率很高；三是依據(jù)反不正當(dāng)競爭法主張權(quán)利可以延伸到財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移之后，即便游戲創(chuàng)作者在獲得授權(quán)之后，如果實施了不正當(dāng)競爭行為，小說著作權(quán)人仍然可以根據(jù)反不正當(dāng)競爭法主張權(quán)利。

總之，雖然反不正當(dāng)競爭法的一般條款有被濫用之嫌，但在當(dāng)下的司法實踐中，主張侵權(quán)方構(gòu)成不正當(dāng)競爭仍然是在先小說著作權(quán)人維權(quán)最穩(wěn)妥的補充手段。

四、結(jié)語

從目前的司法實踐來看，對維權(quán)方（通常是在先小說的著作權(quán)人）而言，僅采用某種單獨的維權(quán)主張途徑都有可能存在維權(quán)失敗的風(fēng)險。而對于改編行為采取多方面的維權(quán)主張和“多管齊下”的維權(quán)途徑，筆者認(rèn)為有其存在的意義，可以最大范圍、最大程度地維護(hù)維權(quán)方的權(quán)利。其基本維權(quán)思路為：

第一，考量小說的著作權(quán)人是否存在事先的授權(quán)。若沒有事先授權(quán)，維權(quán)方則可以首先考慮主張改編權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)，并且要針對所產(chǎn)生爭議的改編部分采取不同的策略。如果引起爭議的部分可以獨立構(gòu)成作品，則主張以上的著作權(quán)侵權(quán)沒有邏輯上的問題；如果該爭議部分不能獨立構(gòu)成作品，則維權(quán)方要考慮是否主張被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭，以起到“補充保護(hù)”的作用。

第二，如果小說的著作權(quán)人已經(jīng)授權(quán)，則維權(quán)方再行主張經(jīng)濟權(quán)利（如改編權(quán)）一般比較困難。此時維權(quán)方可以考慮主張保護(hù)作品完整權(quán)等人格權(quán)，舉證改編而成的游戲?qū)τ谠谙刃≌f構(gòu)成“歪曲、篡改”。在有證據(jù)證明被告破壞了市場有序競爭的情況下，維權(quán)方也可以考慮主張侵權(quán)人構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

就小說改編游戲這一行為而言，當(dāng)前對在先小說的某些不構(gòu)成作品的組成元素進(jìn)行不經(jīng)授權(quán)的使用、改編而產(chǎn)生糾紛的情況比較多。針對這些糾紛，著作權(quán)法不一定能提供保護(hù)，成為了維權(quán)方的“阿喀琉斯之踵”，這也是很多案件產(chǎn)生爭議的重要原因。應(yīng)當(dāng)說，面對這一司法困境，中國法院正在實務(wù)中努力探索，嘗試突破著作權(quán)法的一些桎梏，對于某些不能構(gòu)成作品的元素予以直接保護(hù)（比如保護(hù)游戲規(guī)則等），以期在公共利益和私權(quán)之間達(dá)到動態(tài)的平衡。對于這一發(fā)展過程中的維權(quán)方式而言，采取本文所述的維權(quán)途徑有很重要的個人及社會意義：一是維護(hù)個人的經(jīng)濟權(quán)益，激勵社會創(chuàng)造，切實打擊著作權(quán)侵權(quán)行為；二是在社會層面營造一種正能量的“風(fēng)向”，使得市場的不正當(dāng)競爭行為受到震懾，維護(hù)我國市場的有序競爭。

注釋：

①《著作權(quán)法》第三條規(guī)定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品：……（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；（四）美術(shù)、建筑作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；（八）計算機軟件；（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。”

②（2014）一中民初字第5146 號判決書。

③（2015）海民（知）初字第32202 號判決書。

④（2011）東民初字第08214 號判決書。

⑤（2014）海民（知）初字第26654 號判決書。

⑥（2016）粵0106 民初12068 號判決書。

⑦（2018）京73 民終425 號判決書。

⑧ 法國Asphalt Jungle Case 1991 案件。

⑨（2015）西民（知）初字第16414 號判決書。

⑩《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第三十條規(guī)定：“經(jīng)營者的被控行為系僅屬于侵害他人著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等法律明文規(guī)定的權(quán)利情形的，不應(yīng)再適用反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行調(diào)整?！?/p>