認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下的有效辯護(hù)

張瑞斌

（中國(guó)海洋大學(xué)，山東 青島 266000）

作為諸多因素和條件共同作用下的綜合效應(yīng)，有效辯護(hù)涉及訴訟構(gòu)造、制度保障、司法環(huán)境以及律師素質(zhì)等多方因素。[4]無(wú)效辯護(hù)①只是應(yīng)這一理念而生的一種最后的制度安排。[5]要在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中貫徹有效辯護(hù)的理念，我們或許不應(yīng)僅關(guān)注對(duì)無(wú)效辯護(hù)的救濟(jì)，還應(yīng)建立一種旨在督促律師積極履行辯護(hù)職責(zé)的體制機(jī)制。因此，一方面本文會(huì)在比較研究的基礎(chǔ)上，介紹我國(guó)有效辯護(hù)的發(fā)展現(xiàn)狀，并論證該制度中確立有效辯護(hù)理念的重要性；另一方面，本文將從有效辯護(hù)的主體和制度支撐兩個(gè)角度作出詳細(xì)論述；最后就如何在該制度下實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)提出可供參考的建議。

一、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的理論基礎(chǔ)——以有效辯護(hù)為核心

隨著刑事辯護(hù)的發(fā)展及其理論研究的深入，我國(guó)被追訴人的權(quán)利保障經(jīng)歷了“有權(quán)獲得辯護(hù)”到“有權(quán)獲得律師幫助”，再到“有權(quán)獲得律師的有效幫助”的三個(gè)重要階段。[6]有學(xué)者坦言，未獲律師“有效幫助”的被追訴人的境遇同未獲律師幫助的當(dāng)事人一樣糟糕。[7]為了充分保障其訴訟權(quán)利，使其獲得公正審判，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬中的刑事辯護(hù)不僅需要律師參與，而且需要律師有效的法律幫助，即有效辯護(hù)。

（一）美國(guó)的有效辯護(hù)

在美國(guó)，獲得有效辯護(hù)是一項(xiàng)憲法性權(quán)利，②根據(jù)聯(lián)邦最高法院的解釋，既指被追訴人可以自行委托律師，也意味著法定條件下有權(quán)獲得援助辯護(hù)。但是，僅有律師的幫助是不夠的，如果律師不盡職盡責(zé)或辯護(hù)存在缺陷，那么被告人仍可能面臨十分不利的訴訟后果。在1932年的鮑威爾訴阿拉巴馬州一案的判決中，聯(lián)邦最高法院首次承認(rèn)被追訴人享有“獲得律師有效幫助”的憲法權(quán)利。③隨后，有效辯護(hù)在美國(guó)司法中逐漸得到鞏固和貫徹。

盡管聯(lián)邦最高法院確立了這一憲法權(quán)利，卻未解釋何謂“有效幫助”。因而，在美國(guó)有效辯護(hù)并無(wú)統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)。按照一般的職業(yè)準(zhǔn)則，有效辯護(hù)通常是指律師為被告人提供“富有意義”的法律幫助。假如律師無(wú)力提供或提供的是流于形式、缺乏實(shí)質(zhì)價(jià)值的法律幫助，那么，這種辯護(hù)就有違有效辯護(hù)原則。[8]④

（二）有效辯護(hù)在我國(guó)的發(fā)展

對(duì)于有效辯護(hù)的研究應(yīng)當(dāng)首先明晰其基本內(nèi)涵。關(guān)于有效辯護(hù)在中國(guó)的理解，不少學(xué)者提出了自己的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，有效辯護(hù)不僅包括律師所提供的富有意義的法律幫助，還包括對(duì)被追訴人的辯護(hù)權(quán)行使的充分保障。[9]⑤有學(xué)者認(rèn)為，有效辯護(hù)分廣義和狹義。[10]⑥根據(jù)其在不同國(guó)家的發(fā)展，在歐洲，有效辯護(hù)從廣義上既包括律師提供有效的法律幫助，也包括為實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)而創(chuàng)造的立法、程序和組織環(huán)境；但在美國(guó)，有效辯護(hù)僅指前者。也有學(xué)者從辯護(hù)效果的角度對(duì)其予以界定。[11]⑦筆者認(rèn)為這種理解存在問(wèn)題。即使律師進(jìn)行了充分的準(zhǔn)備，并且形成完備的辯護(hù)思路，擁有出色的辯護(hù)技巧和豐富的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，但案件經(jīng)過(guò)法官或?qū)徫瘯?huì)的審理后，其提出的辯護(hù)意見(jiàn)很可能不被采納。如果將此視為無(wú)效辯護(hù)顯然是不公平的。因此筆者認(rèn)為有效辯護(hù)應(yīng)關(guān)注于律師是否盡職盡責(zé)的提供法律幫助，即辯護(hù)行為本身，而非辯護(hù)結(jié)果。

綜上，筆者總體上持與陳瑞華教授相同的觀點(diǎn)，對(duì)有效辯護(hù)的內(nèi)涵不宜理解過(guò)寬，其實(shí)質(zhì)是對(duì)辯護(hù)行為的要求。結(jié)合中國(guó)的現(xiàn)實(shí)狀況，提升律師的辯護(hù)質(zhì)量才是有效辯護(hù)關(guān)注的重點(diǎn)。廣義上所包含的諸如良好的立法、司法環(huán)境、程序保障以及律師制度的完善都是有效辯護(hù)實(shí)現(xiàn)的前提或者基本條件，其涵蓋在有效辯護(hù)的理念對(duì)于推動(dòng)刑事辯護(hù)和訴訟制度改革具有一定意義。但從如何在程序上落實(shí)有效辯護(hù)以及結(jié)合無(wú)效辯護(hù)制度引入的角度出發(fā)，對(duì)有效辯護(hù)做狹義理解更為合適。

（三）認(rèn)罪認(rèn)罰從寬中貫徹有效辯護(hù)的重要性

首先，有效辯護(hù)有利于防止被追訴人違背意愿認(rèn)罪。被追訴人被采取強(qiáng)制措施后，往往會(huì)面對(duì)偵查機(jī)關(guān)程度不同的刑訊逼供以及威脅、引誘和欺騙，從而被迫認(rèn)罪。加之，其被孤立后缺少必要的法律幫助，面對(duì)強(qiáng)大的追訴機(jī)關(guān)處于被動(dòng)不利的境地。律師介入后，可以積極主動(dòng)地與委托人會(huì)見(jiàn)，了解案情，安撫其緊張的情緒，同時(shí)也可以為其分析行為的性質(zhì)和可能構(gòu)成的罪名，進(jìn)而在明知、明智下認(rèn)罪認(rèn)罰或反之。

其次，有效辯護(hù)有利于被追訴人程序選擇的自主性。律師可以結(jié)合案件事實(shí)和可能判處的刑罰，向其提供程序選擇的建議。無(wú)論是選擇普通程序亦或是速裁程序和簡(jiǎn)易程序，都需要被追訴人最終決定并承擔(dān)由此帶來(lái)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，因此律師的專業(yè)建議對(duì)于初始信息嚴(yán)重不對(duì)等的被追訴人來(lái)說(shuō)至關(guān)重要。

最后，有效辯護(hù)有利于確保量刑建議的公正性。一方面，律師通過(guò)閱卷、積極調(diào)查收集證據(jù)，結(jié)合案件情況在審查起訴階段向檢察機(jī)關(guān)提出有利的量刑意見(jiàn)。另一方面，由于被追訴人不具備與檢察機(jī)關(guān)溝通談判的實(shí)力，量刑協(xié)商（控辯協(xié)商）的過(guò)程中，律師的在場(chǎng)和積極參與能夠幫助其具有與檢察機(jī)關(guān)協(xié)商的能力和底氣。從而防止檢察機(jī)關(guān)通過(guò)表面上的“優(yōu)惠”欺騙被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰，保證量刑建議的公正性。

二、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下有效辯護(hù)的主體——以值班律師為分析重點(diǎn)

在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下，有效辯護(hù)的主體不僅包括基于委托代理的辯護(hù)律師和基于法律規(guī)定的法律援助律師，還包括值班律師。盡管法律擴(kuò)大了法律援助的適用范圍，但是辯護(hù)率低下仍是制約我國(guó)刑事辯護(hù)制度發(fā)展的一個(gè)瓶頸問(wèn)題。因此，值班律師制度的確立，在我國(guó)被普遍認(rèn)為是“雪中送炭”之舉，在眾多的認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，有很大一部分案件的被告人無(wú)法獲得律師的辯護(hù)，基本上是由值班律師為他們提供有限的法律幫助。值班律師在現(xiàn)行的訴訟制度和司法體制下能否發(fā)揮其價(jià)值以及其中存在著哪些制約因素，筆者將在下文著重論述。

（一）我國(guó)值班律師制度的制約因素

首先，刑訴法未賦予值班律師辯護(hù)人的地位。值班律師的定位一直是學(xué)者們爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，學(xué)界對(duì)于該問(wèn)題尚沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為值班律師是作為控辯雙方達(dá)成認(rèn)罪認(rèn)罰合意的見(jiàn)證人，而非辯護(hù)律師；[12]有學(xué)者認(rèn)為值班律師并非行使辯護(hù)權(quán)而僅為當(dāng)事人提供法律幫助；[13]有學(xué)者認(rèn)為值班律師因其在訴訟中特殊性可定位為“準(zhǔn)辯護(hù)人”；[14]也有學(xué)者認(rèn)為即使在當(dāng)下法律規(guī)定的值班律師的職責(zé)范圍內(nèi)，值班律師也應(yīng)當(dāng)是辯護(hù)律師或辯護(hù)人的法律地位。[15]從刑訴法的條文以及之前出臺(tái)的文件，我們至少可以看出值班律師制度是一種特殊的法律援助制度，作為一種應(yīng)急性的法律援助形式，值班律師也應(yīng)當(dāng)屬于法律援助律師。

其次，辯護(hù)權(quán)的行使無(wú)法得到保障。盡管法律規(guī)定為值班律師了解案件有關(guān)情況提供必要的便利，但是該規(guī)定太過(guò)籠統(tǒng)，難以確保值班律師的調(diào)查權(quán)、閱卷權(quán)等訴訟權(quán)利的行使，因而導(dǎo)致值班律師為被告人提供的法律幫助流于表面。在以往的試點(diǎn)工作中，只有少部分地區(qū)允許值班律師查閱案卷，申請(qǐng)調(diào)查取證，大多數(shù)地區(qū)的值班律師只能被動(dòng)地向當(dāng)事人及其近親屬提供法律咨詢，涉及認(rèn)罪認(rèn)罰時(shí)，也是一味地說(shuō)服犯罪嫌疑人認(rèn)罪。這樣，在被告方不熟悉檢察機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)信息、不了解起訴的根據(jù)和理由的情況下，證據(jù)是否確實(shí)充分，認(rèn)定案件事實(shí)是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)難以得到確認(rèn)，從而無(wú)法保障認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、明智性。

再次，值班律師缺少內(nèi)部激勵(lì)機(jī)制。一方面，值班律師根據(jù)法律援助機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一調(diào)配在看守所或法院值班。每天的補(bǔ)貼在50元到300元不等，但值班律師每天接待的當(dāng)事人可能達(dá)到幾十人，這與以往律師代理刑事案件或者以小時(shí)計(jì)費(fèi)的非訴業(yè)務(wù)的收入存在較大落差。值班律師因收益低而缺乏動(dòng)力，難以積極參與到案件中。另一方面，值班律師與不特定的當(dāng)事人之間不存在緊密的代理關(guān)系，缺乏為其提供法律服務(wù)的責(zé)任感與認(rèn)同感。

最后，值班律師缺少有效的外部監(jiān)督機(jī)制。根據(jù)我國(guó)法律，對(duì)法律援助律師予以懲戒的基礎(chǔ)是其履職時(shí)存在過(guò)錯(cuò)。⑧在傳統(tǒng)法律援助模式下，援助律師的過(guò)錯(cuò)情形一般體現(xiàn)為：消極會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人、未對(duì)案件進(jìn)行基本調(diào)查、消極參與法庭審理等。然而對(duì)于值班律師，其職責(zé)僅限于提供法律咨詢等一般性法律服務(wù)，具有很強(qiáng)的隨意性和主觀性，因此很難用客觀的標(biāo)準(zhǔn)去評(píng)判律師是否履職。即使值班律師存在消極懈怠，不盡職盡責(zé)的行為，司法行政部門(mén)也難以通過(guò)現(xiàn)有的法律依據(jù)予以懲戒。

（二）探索完善值班律師制度的路徑

1.明確值班律師的定位

現(xiàn)代形事辯護(hù)活動(dòng)一般為實(shí)體辯護(hù)與程序辯護(hù)并重，并且貫穿于刑事訴訟活動(dòng)始終。由于我國(guó)傳統(tǒng)的訴訟觀念的影響，人們往往只把實(shí)體辯護(hù)作為辯護(hù)的全部?jī)?nèi)容。事實(shí)上，辯護(hù)人的辯護(hù)范圍除了進(jìn)行實(shí)體辯護(hù)外，也包括申請(qǐng)回避、申請(qǐng)調(diào)查取證以及排除非法證據(jù)等程序性辯護(hù)。而刑訴法規(guī)定中的值班律師“提供法律幫助”的定位亦或五項(xiàng)職責(zé)，與辯護(hù)人的辯護(hù)職責(zé)并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，至少?gòu)某绦蛞饬x上是相同的。因此為了充分保障值班律師行使辯護(hù)職責(zé)，應(yīng)明確其辯護(hù)人的身份定位。

2.賦予值班律師閱卷權(quán)、調(diào)查權(quán)等訴訟權(quán)利

由于刑訴法修訂不久，未來(lái)一段時(shí)間內(nèi)通過(guò)立法的方式賦予值班律師辯護(hù)人的地位的可能性不大，因此僅具有理論討論的價(jià)值。但刑訴法條文中僅規(guī)定對(duì)值班律師“了解案件情況提供必要便利”顯然是不夠的。值班律師要想發(fā)揮其辯護(hù)職責(zé)，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，就必須充分了解案件的有關(guān)情況。因此應(yīng)當(dāng)通過(guò)司法解釋明確賦予值班律師閱卷權(quán)、調(diào)查權(quán)等必要的訴訟權(quán)利，以保障其為當(dāng)事人提供有效的法律幫助。

3.建立長(zhǎng)效值班機(jī)制

目前值班律師的選任主要是由地方法援機(jī)構(gòu)選擇經(jīng)驗(yàn)豐富且能力較強(qiáng)的執(zhí)業(yè)律師，建立一個(gè)專門(mén)的值班律師人員名單，再?gòu)钠渲形芍蛋嗦蓭?。這種“臨時(shí)委派”的模式不僅內(nèi)部缺乏激勵(lì)機(jī)制，而且外部缺少監(jiān)督制約，因此需要建立長(zhǎng)效、全職的值班機(jī)制。具體說(shuō)來(lái)，可以借鑒公設(shè)辯護(hù)人制度，使值班律師成為公務(wù)員。在我國(guó)，法律援助事務(wù)的實(shí)施由司法行政機(jī)關(guān)專門(mén)負(fù)責(zé)，因此可以在各地司法行政機(jī)關(guān)下設(shè)立值班律師辦公室，承擔(dān)值班律師的選任、退出、獎(jiǎng)懲、評(píng)價(jià)等職責(zé)。

三、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下有效辯護(hù)的制度支撐——以無(wú)效辯護(hù)制度為例

筆者認(rèn)為要對(duì)無(wú)效辯護(hù)制度進(jìn)行研究，進(jìn)而論證我國(guó)是否可以吸收借鑒美國(guó)無(wú)效辯護(hù)制度有益經(jīng)驗(yàn)，就必須理清有效辯護(hù)和無(wú)效辯護(hù)的關(guān)系，對(duì)無(wú)效辯護(hù)制度的功能定位有一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)。

（一）無(wú)效辯護(hù)的雙重標(biāo)準(zhǔn)

在美國(guó)，根據(jù)1984年斯特里克蘭案件的判決，聯(lián)邦最高法院確立了無(wú)效辯護(hù)的雙重標(biāo)準(zhǔn)，即被追訴人要申請(qǐng)無(wú)效辯護(hù)，就必須證明以下兩項(xiàng)事實(shí)：一是律師工作存在缺陷；二是該缺陷對(duì)辯護(hù)造成了不利的影響，即存在著一種合理的可能性，若不是律師錯(cuò)誤的辯護(hù)行為，案件將會(huì)有不同的訴訟結(jié)果。1985年，聯(lián)邦最高法院通過(guò)希爾案將上述無(wú)效辯護(hù)的雙重標(biāo)準(zhǔn)適用于辯訴交易，目的是保障被追訴人在刑事訴訟所有關(guān)鍵階段有效辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。[16]

一旦法院宣告律師的辯護(hù)行為是無(wú)效的，被告人就可以憲法權(quán)利遭受侵犯為由，要求法院撤銷原判決，而案件將被發(fā)回原審法院重審。而辯訴交易中無(wú)效辯護(hù)的救濟(jì)，通常是由法院將案件恢復(fù)到無(wú)效辯護(hù)發(fā)生的程序節(jié)點(diǎn)之前，以糾正律師的錯(cuò)誤。[17]但另一方面，美國(guó)的無(wú)效辯護(hù)制度也存在較大的局限性，本著“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，被告人必須承擔(dān)無(wú)效辯護(hù)的證明責(zé)任。被告人不僅要證明律師存在不盡職盡責(zé)的行為，而且還要證明該行為如果不存在，可能會(huì)產(chǎn)生訴訟上不同的結(jié)果或者說(shuō)該行為對(duì)自己造成了不利的結(jié)果。這就要求被告人另行委托辯護(hù)律師，同時(shí)對(duì)事后的辯護(hù)行為進(jìn)行舉證。但是這樣仍然很難說(shuō)服法院相信存在無(wú)效辯護(hù)的行為而且造成了不利的影響。在美國(guó)，經(jīng)驗(yàn)表明在涉及無(wú)效辯護(hù)的案件中，被告人訴訟請(qǐng)求被支持的成功率極低。⑨這顯然說(shuō)明，美國(guó)法院都傾向于認(rèn)為絕大多數(shù)律師的辯護(hù)是有效的，只有極少數(shù)服務(wù)質(zhì)量極端低劣的案件才會(huì)因?yàn)闊o(wú)效辯護(hù)而被撤銷原判。[18]

（二）我國(guó)無(wú)效辯護(hù)制度引入之爭(zhēng)

近些年來(lái)關(guān)于我國(guó)是否有必要引進(jìn)無(wú)效辯護(hù)制度一直存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)刑訴法存在諸多問(wèn)題，不具備引入無(wú)效辯護(hù)制度的立法基礎(chǔ)。[19]⑩也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)律師辯護(hù)工作的不重視以及法院“重實(shí)體，輕程序”的觀念是阻礙引入無(wú)效辯護(hù)制度的主要障礙。未來(lái)中國(guó)引入無(wú)效辯護(hù)制度的可能性是很小的。筆者認(rèn)為雖然我國(guó)刑事辯護(hù)率仍然很低，但是隨著值班律師制度的建立和發(fā)展，辯護(hù)率低下的窘境會(huì)逐漸得到改觀，而且我國(guó)逐漸重視和保障被追訴人獲得有效的法律幫助，有效辯護(hù)形成的制度環(huán)境和司法觀念有所改善。加之，我們未必完全照搬或者全盤(pán)引進(jìn)無(wú)效辯護(hù)制度，而是可以進(jìn)行適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)化、改造，建立有中國(guó)特色的無(wú)效辯護(hù)制度。

在我國(guó)，對(duì)無(wú)效辯護(hù)行為的規(guī)制手段一般是追究律師的違約責(zé)任或者對(duì)其進(jìn)行紀(jì)律懲戒，并不包含程序性制裁。但少數(shù)法院開(kāi)始將律師的無(wú)效辯護(hù)行為納入到“違反法定訴訟程序”的情形，予以撤銷原判，發(fā)回重審。[20]根據(jù)程序性制裁理論，違反法定程序是由于一審法院非法限制和剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)等訴訟權(quán)利或?qū)嵤┝似渌`反法定程序的行為。其中并不包括由于律師的不稱職的辯護(hù)行為造成不利后果的情形。但是筆者認(rèn)為一審法院默許辯護(hù)律師進(jìn)行無(wú)效辯護(hù)的行為，本身就是不公正的、失職的，是對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的損害。因此，在我國(guó)現(xiàn)行法律制度下，將律師的無(wú)效辯護(hù)行為視為違反法定程序，有一定的合理之處。

（三）認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下的無(wú)效辯護(hù)

無(wú)效辯護(hù)作為實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)的一種制度安排，通過(guò)程序性制裁手段為遭受律師無(wú)效辯護(hù)行為的被追訴人提供救濟(jì)的途徑，在我國(guó)也同樣具有啟示意義。根據(jù)無(wú)效辯護(hù)的雙重標(biāo)準(zhǔn)，一方面，辯護(hù)律師的工作存在欠缺，明顯不盡職。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下主要表現(xiàn)為：律師沒(méi)有查閱案卷，積極調(diào)查取證提出合理的量刑意見(jiàn)；沒(méi)有幫助被告人清楚地認(rèn)識(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰的性質(zhì)和后果；沒(méi)有參與控訴協(xié)商或者只是被動(dòng)的見(jiàn)證。另一方面，律師的這種不稱職的行為對(duì)訴訟的結(jié)局造成了不利的影響，即對(duì)程序選擇的影響。如由于被告人不了解訴訟權(quán)利，錯(cuò)誤選擇了認(rèn)罪認(rèn)罰，從而放棄了無(wú)罪辯護(hù)等受到公正審判的機(jī)會(huì)，或者由于律師的工作錯(cuò)誤，被告人錯(cuò)失獲得認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理的機(jī)會(huì)?？傊?，由于不稱職律師的行為錯(cuò)誤，妨礙了被追訴人程序選擇權(quán)利的自主實(shí)現(xiàn)，失去了獲得更好訴訟結(jié)果的可能性。[21]

具言之，我們可以將律師的不稱職行為納入程序性制裁的范圍。在普通程序中，被告人以無(wú)效辯護(hù)為由上訴，二審法院查明后可以裁定撤銷原判，發(fā)回重審。發(fā)回重審后的原審法院可以在查明后向當(dāng)?shù)芈蓞f(xié)、所在律所提出司法建議，并對(duì)律師違反職業(yè)倫理和道德的行為予以懲戒。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下，由于訴訟程序的簡(jiǎn)化，救濟(jì)的方式也發(fā)生了一定的變化。法院主要就認(rèn)罪的自愿性、具結(jié)書(shū)的真實(shí)性和合法性進(jìn)行審查，不再就案件的實(shí)體情況進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論。因此，一審中，經(jīng)法院審查，一旦因?yàn)槁蓭煹臒o(wú)效辯護(hù)行為導(dǎo)致被告人非自愿認(rèn)罪，就應(yīng)當(dāng)及時(shí)的將程序轉(zhuǎn)為簡(jiǎn)易程序或者普通程序。如果被告人以無(wú)效辯護(hù)為由提起上訴，二審中法院應(yīng)當(dāng)受理并且查明后作出撤銷原判，發(fā)回重審的裁定。

四、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下有效辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)——以辯護(hù)律師履職督促機(jī)制為保障

認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的有效辯護(hù)具有其獨(dú)自的特點(diǎn)，要想充分實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)，就要求辯護(hù)律師遵守職業(yè)倫理和道德，依法盡職盡責(zé)的進(jìn)行辯護(hù)。要在刑事辯護(hù)的制度設(shè)計(jì)中貫徹有效辯護(hù)的理念，我們不能僅僅關(guān)注對(duì)無(wú)效辯護(hù)的懲罰和救濟(jì)，還應(yīng)建立一種旨在督促律師積極履行辯護(hù)職責(zé)的機(jī)制。[22]

第一，提高律師從業(yè)資格準(zhǔn)入門(mén)檻。以往人們只要通過(guò)了司法考試，在律所實(shí)習(xí)一年就可以申請(qǐng)律師從業(yè)資格。但是在“法考”之前，有許多律師并沒(méi)有接受過(guò)專業(yè)法學(xué)訓(xùn)練，甚至沒(méi)有掌握基本的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)就代理案件，辯護(hù)質(zhì)量可見(jiàn)一斑。因此就需要對(duì)律師的從業(yè)資格予以調(diào)整，提高律師的準(zhǔn)入門(mén)檻。

第二，充分發(fā)揮律師協(xié)會(huì)行業(yè)自治的作用。盡管各級(jí)律師協(xié)會(huì)對(duì)律師的維權(quán)和懲戒發(fā)揮著積極的作用，但是律師協(xié)會(huì)在提高律師辯護(hù)質(zhì)量上缺乏基本的自治能力。因此應(yīng)當(dāng)通過(guò)制定相應(yīng)的規(guī)范確定各類刑事辯護(hù)的最低服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，以督促律師在刑事辯護(hù)中提供規(guī)范化、專業(yè)化和精準(zhǔn)化的法律服務(wù)。

第三，改變傳統(tǒng)的刑事案件收費(fèi)制度。由于現(xiàn)在刑事案件采取的是“一攬子收費(fèi)”的方式，在進(jìn)行辯護(hù)前，律師就收取了全部的費(fèi)用，因此其嚴(yán)重缺乏積極履行職責(zé)的動(dòng)力，不利于刑事案件律師服務(wù)的健康發(fā)展。筆者認(rèn)為可以采取“基礎(chǔ)性收費(fèi)”與“拓展性收費(fèi)”相結(jié)合的方式，通過(guò)“菜單式收費(fèi)”的方式提高刑事案件的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

有效辯護(hù)是我國(guó)刑事訴訟應(yīng)當(dāng)建立和貫徹的一項(xiàng)基本原則。是維護(hù)司法公正、保障被告人合法權(quán)益的最低限度。近年來(lái)，刑事辯護(hù)率低的局面有所改觀，學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界也在積極主張?zhí)岣咿q護(hù)質(zhì)量。隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在刑事訴訟中的運(yùn)作日趨成熟，有效辯護(hù)逐漸被重視，許多制約有效辯護(hù)發(fā)展的問(wèn)題也日益凸顯。因此我們不僅要保障被告人有獲得律師幫助的權(quán)利，落實(shí)值班律師制度，而且還要通過(guò)制度支撐以及激勵(lì)機(jī)制的保障真正實(shí)現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下的有效辯護(hù)。

注釋：

①無(wú)效辯護(hù)制度并非我國(guó)的現(xiàn)有制度，其產(chǎn)生于美國(guó)司法，屬于有效辯護(hù)原則下的重要制度體現(xiàn)。

②美國(guó)聯(lián)邦憲法第六修正案規(guī)定，在任何刑事訴訟中，被告人都享有獲得律師幫助的權(quán)利。

③根據(jù)這一判決，最高法院認(rèn)定：“如果提所投入的時(shí)間或其他情況使律師不能為案件的準(zhǔn)備和審理提供有效幫助的話，則州政府的這一責(zé)任不應(yīng)被認(rèn)為已經(jīng)完成?！?/p>

④具言之，有效辯護(hù)至少有四個(gè)方面：第一，辯護(hù)律師應(yīng)具備豐富的法律知識(shí)和實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，掌握基本的辯護(hù)技巧；第二，辯護(hù)律師應(yīng)忠實(shí)于委托人，為其提出合理的策略；第三，辯護(hù)律師應(yīng)及時(shí)會(huì)見(jiàn)委托人，查閱案卷，積極調(diào)查收集證據(jù)和了解案情；第四，在庭前做好充分的辯護(hù)準(zhǔn)備，庭審中積極舉質(zhì)證進(jìn)行實(shí)體辯護(hù)，同時(shí)也要積極行使程序辯護(hù)。

⑤該學(xué)者認(rèn)為有效辯護(hù)原則至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾層意思：一是被追訴人應(yīng)當(dāng)享有充分的辯護(hù)權(quán)。二是應(yīng)當(dāng)允許被追訴人聘請(qǐng)能夠有效履行職責(zé)的辯護(hù)人，包括審前和審判階段的辯護(hù)，甚至還應(yīng)當(dāng)包括執(zhí)行階段提供的法律援助。三是應(yīng)當(dāng)保障被追訴人自行充分行使辯護(hù)權(quán)，設(shè)立法律援助制度。

⑥前者是指“保障被指控人獲得律師幫助的平等、及時(shí)和有效”的原則以及所規(guī)定的保障被指控人獲得律師有效辯護(hù)的具體措施；后者指在刑事案件中認(rèn)真的、有意義的法律代理，包括律師要就所有權(quán)利對(duì)被告人提出建議，律師要根據(jù)流行的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)合理履行所要求的任務(wù)。

⑦其認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人特別是辯護(hù)律師提出的正確的辯護(hù)意見(jiàn)或主張被辦案機(jī)關(guān)接受或采納，在實(shí)體上或程序上做出了對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的訴訟決定。

⑧《法律援助條例》第55條規(guī)定：法律援助機(jī)構(gòu)的管理人員和法律援助人員在履行法律援助職責(zé)中，因過(guò)錯(cuò)使受援人遭受重大損失的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以國(guó)家賠償；司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照法律援助機(jī)構(gòu)的有關(guān)建議對(duì)直接責(zé)任人員給予處罰。

⑨例如，從1989年1月1日至1996年4月21日，加州最高法院共收到103件無(wú)效辯護(hù)申請(qǐng)，最終以無(wú)效辯護(hù)為由撤銷原判的只有6件。而在同一時(shí)間內(nèi)，聯(lián)邦第五巡回上訴法院共收到無(wú)效辯護(hù)的申請(qǐng)158件，其中也只有6件獲得了支持。

⑩該學(xué)者認(rèn)為我國(guó)司法上有法不依、違法不糾現(xiàn)象突出，并且在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)難以徹底改觀。我國(guó)在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)律師的人數(shù)及經(jīng)濟(jì)因素等造成刑事辯護(hù)率低的客觀原因難以獲得明顯改善。