比較視野下行政公益訴訟舉證責任分配問題探析

張文睿

(華東政法大學 法律學院，上海 200063)

早在20世紀80年代，就有學者在借鑒國外經(jīng)驗的基礎上，提出了檢察機關參與行政訴訟的建議。[1]這一提法隨后迅速引起學界的共鳴，并有大量的討論圍繞制度構建展開。在學界的殷切期待下，2005年12月3日，《國務院關于落實科學發(fā)展觀加強環(huán)境保護的決定》首次提出“研究建立環(huán)境民事和行政公訴制度”，[2]對公益訴訟的探索拉開了序幕。

2015年7月1日，第十二屆全國人大常委會第十五次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》，全國十三個省級地方的檢察機關由此展開了行政公益訴訟的試點工作。

2017年6月27日，在兩年試點經(jīng)驗和學術理論的支撐下，檢察機關提起行政公益訴訟的職權被正式寫入《行政訴訟法》第二十五條第四款，行政公益訴訟制度由此正式建立。

自行政公益訴訟入法以來，其取得的成效有目共睹，但略顯單薄的框架體系使得該制度先天地存在缺陷，很大程度上困擾了實踐。而結合近幾年的司法實踐與現(xiàn)有制度規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)舉證責任的分配問題是行政公益訴訟制度的最大掣肘。

為真正發(fā)揮行政公益訴訟在深化依法治國實踐中的關鍵作用，回應人民群眾對法治政府的期盼，在理性汲取域外相關制度有益經(jīng)驗的基礎上完善行政公益訴訟舉證責任的分配模式，成了當務之急。

一、行政公益訴訟舉證責任及其分配困境

舉證責任，又稱證明責任，包括了行為責任與結果責任兩大內(nèi)涵，其中后者對審判結果起決定性作用。而如何分配是舉證責任的核心內(nèi)容，這不僅關乎證據(jù)范圍，亦決定了敗訴風險由誰承擔，“舉證之所在，敗訴之所在”，故其擁有“訴訟之脊梁”的美謚。[3]

行政訴訟作為三大訴訟之一，自然有其獨特的舉證責任分配規(guī)則。根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》第34條的規(guī)定，被告負有證明行政行為合法性的舉證責任，這一有別于其他兩大訴訟的舉證責任分配規(guī)則被學界形象地稱為“舉證責任倒置”。立法者選用這一分配模式出于諸多考量，核心目的即是平衡原、被告的訴訟力量，以免審判的天平自始便向實力強大的行政機關傾斜。

而行政公益訴訟作為以公益為目的的新型行政訴訟，其在制度設計、邏輯構造等方面均與傳統(tǒng)行政訴訟有所區(qū)別，故其究竟會適用何種舉證責任分配模式倍受學界關注，但遺憾的是，這一問題并未在制度構建時得到準確的回應。

梳理現(xiàn)行有關行政公益訴訟的規(guī)范可知，涉及舉證責任分配的規(guī)定主要散見于最高人民檢察院和最高人民法院發(fā)布的幾部司法解釋中，即《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》(以下簡稱“檢察院實施辦法”)、《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》(以下簡稱“法院實施辦法”)及《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“兩高解釋”)。

其中，《檢察院實施辦法》第44條、第45條以及《法院實施辦法》第12條都規(guī)定了檢察機關起訴時承擔一定的訴前證明責任，包括提交公益訴訟起訴書、已履行訴前程序但被告仍未改正的證明及國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料等訴前證明內(nèi)容；而《兩高解釋》第22條在重申前述訴前證明責任的同時，去掉了“社會公共利益受到侵害的初步證明材料”中的“初步”二字，進一步強化了檢察機關的證明責任。

然而，最高人民法院和最高人民檢察院雖可基于司法權的屬性對檢察機關所需承擔的證明責任進行明確，但卻無權設定行政機關在此類訴訟中的舉證責任。這便導致在行政公益訴訟的制度構造中，缺失了行政機關是否需要承擔證明責任以及承擔何種證明責任的具體規(guī)定，這極易在司法實踐中引發(fā)問題。

實際上，自試點以來，檢察機關在行政公益訴訟中所承擔的證明責任早已遠超上述司法解釋中所規(guī)定的。以冊亨縣農(nóng)業(yè)農(nóng)村局不履行法定職責案①(2019)黔2301行初47號。為例，公益訴訟起訴人冊亨縣人民檢察院為證明其主張，足足提交了七組共十九項證據(jù)，其中第一組證明被告的法定職責；第二組證明被告的基本信息；第三組證明起訴人已履行訴前程序；第四組證明冊亨縣生豬定點屠宰場的人員、設備均不符合法定標準；第五組證明該屠宰場確有病死豬存在；第六組證明被告對屠宰場監(jiān)管不到位；第七組證明公益起訴人對被告提起公益訴訟的程序依法進行。顯然，檢察機關幾乎包攬了涉及案件事實的所有舉證責任。

此外，盡管大多數(shù)行政機關都積極舉證應訴，但實際上其并不會因未舉證而承擔敗訴風險。如在大安市國土資源局不履行法定職責一案②(2018)吉0882行初12號。中，被告大安市國土資源局并未出具任何證據(jù)證明其行政行為合法，但法院并未據(jù)此確認行政行為不合法，而仍然在檢察機關所提出證據(jù)具有關聯(lián)性、合法性、真實性且雙方無異議的基礎上判決被告敗訴。盡管法院并未在判決中表明行政公益訴訟中行政行為合法性的證明責任落在哪一方，但其已然是按照“誰主張，誰舉證”的模式進行訴訟，而這也是司法實踐中的普遍現(xiàn)象。

針對實踐中“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配現(xiàn)狀，學界展開了激烈討論。有學者認為舉證責任倒置在行政公益訴訟案件中同樣適用，且不論是作為還是不作為案件[4]；有司法實踐者基于檢察機關的法律專業(yè)優(yōu)勢認為原則上應由檢察機關舉證[5]；有學者認為應區(qū)分作為與不作為案件的舉證責任，在作為類案件中實行舉證責任倒置，而在不作為案件中，舉證責任則由檢察機關承擔[6]；還有學者認為舉證責任宜采用 “誰主張，誰舉證”原則，但不作為類案件除外，并建議在必要時由法院在個案中裁量分配舉證責任。[7]

可見，實踐中簡單粗暴的“誰主張，誰舉證”確實值得商榷，而理論界又無法就改善方案達成共識，行政公益訴訟的舉證責任分配陷入了困境。這在很大程度上是由于行政公益訴訟在我國起步較晚，相關理論和實踐仍稍顯不足導致的，故不妨借鑒相關制度較為發(fā)達國家及地區(qū)的經(jīng)驗作為參考。

二、域外相關制度舉證責任模式鏡鑒

行政公益訴訟在我國處于起步階段，無論是理論基礎還是制度構造都存在一些缺陷，而域外一些國家與地區(qū)建立相關制度已久，故可參考其舉證責任分配的模式，為我國制定出科學合理的行政公益訴訟舉證責任分配制度提供有益經(jīng)驗。

(一)英美法系

1.美國私人檢察總長訴訟

在美國，現(xiàn)階段維護公共利益的訴訟主要是私人檢察總長訴訟，一種授權公民個人扮演檢察總長提起行政公益訴訟的制度。[8]上訴法院在紐約州工業(yè)聯(lián)合會(法人)訴伊克斯案③Associated Industries of New York State，Inc.v.Ickes，134 F.2d 694(2d Cir.1943)中認為，國會為保護公共利益，可以授權檢察總長針對行政機關的行為提起司法審查，也有權以法律指定其他當事人作為私人檢察總長以主張公共利益。

雖然私人檢察總長制度將行政公訴的起訴主體擴大到任何公民，但并未改變舉證責任的分配規(guī)則，由于美國并未區(qū)分行政公益訴訟與一般行政訴訟的程序，故仍由行政機關對行政行為的合法性承擔證明義務，但當事人有義務提供行政程序中所需的一切證據(jù)，否則要承擔由此產(chǎn)生的不利后果，即在行政公益訴訟中采用“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配規(guī)則。不過，檢察官們可以發(fā)揮實質(zhì)性的調(diào)查取證權協(xié)助原告搜集證據(jù)。此外，法官亦會在具體案件中根據(jù)社會公平、價值取向等諸多因素分配具體的證明責任。

2.英國檢察總長制訴訟

19世紀的英國，通過嚴格的“直接利害關系人”原則限制原告資格，但在司法實踐的推進過程中，“無利益即無訴訟”的弊端不斷顯現(xiàn)，其中最明顯的便是導致公共利益救濟無門。于是，通過大量的判決，英國逐漸建立起了公益訴訟制度。

英國的公益訴訟制度同樣具有起訴主體廣泛的特點，包括任何個人、社會組織及特定國家機關，而檢察機關作為重要的起訴人，參與行政訴訟的方式包括提起行政訴訟與參與行政訴訟兩種。其中提起訴訟的方式亦有兩種：一種是由總檢察長或其授權的檢察長針對行政機關損害公共利益的行為直接起訴；另一種是由公民告發(fā)的訴訟，經(jīng)總檢察長或其授權的檢察長審查后，授權公民以總檢察長的名義向法院起訴。[9]而檢察機關參與訴訟是指根據(jù)法律規(guī)定參與由公民、法人或社會團體提起的行政訴訟。

英國同樣并未區(qū)分行政公益訴訟與一般行政訴訟，且三大訴訟都采用“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配模式，但舉證責任在訴訟中會不斷轉移，比如原告向法院提出司法審查時便負有證明責任，而被告則對反駁原告及主張行政行為合法負有證明責任，若最終雙方勢均力敵，則基于維護原告利益的原則，判決被告敗訴。

(二)大陸法系

1.德國公益代表人訴訟

德國十分重視維護國家和社會公共利益，其公益訴訟主要有民眾訴訟、團體訴訟、公益代表人訴訟、檢察機關提起公益訴訟這四種形式，而其中又以公益代表人訴訟為最主要的行政公益訴訟制度。根據(jù)德國《行政法院法》的規(guī)定，聯(lián)邦、州以及地方的三級檢察官都可以作為公益訴訟代表人參加各級的行政公訴。[10]但在該制度下，檢察官無法主動提起訴訟，只能為維護公共利益而參與到已經(jīng)啟動的訴訟中，并在庭審中承擔一定的補充證明責任，這實際上發(fā)揮的是檢察機關的法律監(jiān)督職能。

至于訴訟中原、被告的舉證責任分配，由于德國遵循職權主義的訴訟模式，法官需積極地利用權力調(diào)取證明，這相應減輕了原、被告的舉證責任。但原告仍應承擔主觀上的證明責任，而被告則承擔客觀上的證明責任，即，在無法查明事實情況下的敗訴風險。

2.臺灣地區(qū)公民訴訟

我國臺灣地區(qū)行政公益訴訟又被稱為“公民訴訟”[11]，其產(chǎn)生與當?shù)丨h(huán)保運動的發(fā)展關系密切。20世紀90年代，為實現(xiàn)法治化解決環(huán)境污染問題，1998年《行政訴訟法》大修時，在第9條①臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第9條：人民為維護公共利益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對于行政機關之違法行為，所提起的行政訴訟。但以法律上之特別規(guī)定為限。和第35條②臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第35條：以公益為目的之社團法人，于其章程所定目的范圍內(nèi)，由多數(shù)有共同利益之社員，就一定之法律關系，授予訴訟實施權者，得為公共利益提起訴訟。前項規(guī)定于以公益為目的之非法人之團體準用之。③臺灣地區(qū)《環(huán)境基本法》第34條：各級政府疏于執(zhí)行時，人民或公益團體得依法律規(guī)定以主管機關為被告，向行政法院提起訴訟。行政法院為判決時，得依職權判令被告機關支付適當律師費用、監(jiān)測鑒定費用或其他訴訟費用予對維護環(huán)境質(zhì)量有具體貢獻之原告。分別規(guī)定了“人民公益訴訟”與“社團法人公益訴訟”，這是臺灣地區(qū)行政公益訴訟的框架條款。隨后，2002年12月公布的《環(huán)境基本法》第34條③呼應了前述的兩種訴訟。此外，包括《空氣污染防治法》在內(nèi)的諸多環(huán)境領域單行法都有“公民訴訟”的條款。臺灣地區(qū)實際上形成了一套嚴密的環(huán)境行政公益訴訟制度。

而在舉證責任分配方面，臺灣地區(qū)雖然同樣區(qū)分公法與私法，但其行政訴訟同樣采取民事訴訟的舉證規(guī)則，即“誰主張，誰舉證”，這對原告提出了很高的證明要求。實際上，從已知判決來看，大多數(shù)案件因原告舉證不足而最終敗訴。[12]

(三)啟示

整合上述國家與地區(qū)相關制度及其舉證責任模式，可得出以下兩點：首先，行政公益訴訟的舉證責任分配規(guī)則應與一般行政訴訟相同，這是法律邏輯的內(nèi)在要求；其次，簡單適用“誰主張，誰舉證”的作法勢必會使原告處于不利地位，為實現(xiàn)訴訟雙方的公平，應由法院重新裁量舉證責任或是充分發(fā)揮檢察機關的調(diào)查取證權。

三、行政公益訴訟舉證責任分配的中國模式

行政公益訴訟中舉證責任如何分配關系到檢察機關訴訟權能的實現(xiàn)程度，也影響著整個訴訟的走向與結果，而實踐中機械適用“誰主張，誰舉證”的作法無疑增加了檢察機關的訴累。為此，應進一步完善行政公訴中舉證責任分配制度，以消弭問題。

(一)綜合適用兩種舉證責任分配原則

我國在行政訴訟中采用有別于他國的“舉證責任倒置”分配原則，是充分考量了傳統(tǒng)行政訴訟中原、被告懸殊的力量對比的結果。面對行政機關作出的龐雜的行政行為，沒有社會機構或公權力協(xié)助的行政相對人往往舉證困難。而在行政公益訴訟中，檢察機關雖然基于調(diào)查核實權而擁有相對更強的舉證能力，但缺乏剛性保障下的調(diào)查核實權仍然無法與強硬的行政權相提并論。

此外，按照依法行政原則及《行政訴訟法》第35條、第40條所體現(xiàn)的案卷主義精神，行政機關無論是行使職權抑或是履行職責都必須以法律、法規(guī)為依據(jù)，并將相應證據(jù)記錄于行政卷宗中，這意味著從距離證據(jù)的遠近因素考慮，行政機關相較于檢察機關顯然是更有舉證優(yōu)勢的，故行政公益訴訟中不宜改變“舉證責任倒置”這一基本的證明責任分配模式。

但不可否認的是，檢察機關基于其法律監(jiān)督機關的身份及相應的調(diào)查核實權而具備的搜集證據(jù)并舉證的能力確實優(yōu)于普通行政訴訟中的原告。公平是分配舉證責任最重要的因素，為避免訴訟雙方力量的失衡，在行政公益訴訟中完全適用“舉證責任倒置”實屬不妥。故，宜對部分證明事實采用“誰主張，誰舉證”的方式。

綜上，建議在行政公益訴訟中采用“舉證責任倒置”為主，“誰主張，誰舉證”為輔的證明責任分配原則，這既契合行政訴訟這一上位訴訟中體現(xiàn)的分配邏輯，又體現(xiàn)衡平的訴訟理念。具體而言，根據(jù)前述《檢察院實施辦法》、《法院實施辦法》及《兩高解釋》的原則性規(guī)定，包括提交公益訴訟起訴書、證明起訴符合法定條件、證明已履行訴前程序而被告仍未糾正等在內(nèi)的程序性內(nèi)容由檢察機關證明，故對于所有程序性事項，應采用“誰主張，誰舉證”的原則；而對于實體性事項，則需區(qū)分作為與不作為類案件分別分配舉證責任。

(二)區(qū)分作為與不作為類案件的舉證責任

《行政訴訟法》第34條與第38條實際上區(qū)分了亂作為類與不履行法定職責類行政訴訟的舉證責任，而行政公益訴訟的客體同樣可分為作為與不作為這兩種情形，理應對兩種類型下的舉證責任進行區(qū)分。具體如下：

在作為類案件中，如前所述，無論是從搜集證據(jù)能力還是距離證據(jù)的遠近等方面考慮，行政機關都具備優(yōu)勢舉證能力，其在法庭辯論中提供證據(jù)僅僅是對作出行政行為時調(diào)查、取證等措施的延續(xù)，因此，此類案件中實體性事項的證明責任按照“舉證責任倒置”的原則分配，而檢察機關僅需要證明行政機關作出的行為致使國家或社會公共利益處于受侵害狀態(tài)。

而在不作為或不完全作為類案件中，不同于一般行政訴訟中依申請而不作為的情形，行政公益訴訟中的行政機關應依職權主動維護公共利益，從法理的角度來說，檢察機關并不需要證明自己提出過申請，但由于檢察建議的存在以及前述司法解釋中將訴前程序的履行作為啟動訴訟的前提，故這一程序性事項由檢察機關證明。至于實體性事項，檢察機關應當承擔證明行政機關不履行或未完全履行法定職責及國家或社會公共利益受到損害的事實，而其余包括行為合法性、行為與侵害結果的因果關系等在內(nèi)的事項需要由行政機關全面舉證。

(三)健全檢察機關調(diào)查核實制度

“沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權”，自行政公益訴訟試點肇始，《檢察院實施辦法》第33條便賦權檢察機關采用多種方式調(diào)查核實案件情況，而2018年發(fā)布的《兩高解釋》第6條同樣對調(diào)查核實權作出明確規(guī)定。但最高檢察院和最高人民法院公布的司法解釋本身層級較低，對外部行政機關缺乏普遍約束力，加之該調(diào)查核實權缺乏剛性保障[13]，故實踐中取證難的問題未能得到徹底解決。

可喜的是，2018年修改的《人民法院組織法》在第19條第4款、第20條從法律層面正式確定了檢察機關在公益訴訟中的調(diào)查核實權，這在很大程度上強化了調(diào)查核實權的對外約束力。但謹慎樂觀的同時，也應關注到檢察核實權依舊缺乏程序性保障，僅憑“有關單位應當予以配合”的表述仍有些單薄。

實際上，自全國首例行政公益訴訟案件開始，由于檢察機關對未規(guī)定與言明的證明標準設想較高，幾乎在每一案件中都為舉證作出了充分準備，致使法院在一定程度上形成了拔高行政公益訴訟證明標準的慣例，這對檢察機關往后所有案件的舉證都提出了更高要求[14]?；诖?，具有強制力保障的調(diào)查核實權的重要性便不言而喻。

為進一步強化行政公益訴訟中的調(diào)查核實權，建議采取如下措施。第一，增加調(diào)查核實權的強制性內(nèi)容?！度嗣穹ㄔ航M織法》第20條并未規(guī)定檢察機關是否有權在行使調(diào)查核實權時采取查封、扣押及凍結等強制性措施，導致檢察機關在固定重要證據(jù)時束手束腳，增加了相關涉案設施及財物被轉移、隱匿及銷毀的風險，故未來立法應當增加強制性的調(diào)查核實手段。第二，強化調(diào)查核實措施的懲罰性保障措施。“有關單位應當予以配合”的表述存在較大不確定性，行政機關表面配合、消極配合的可能性仍然存在，故未來立法應參照《民事訴訟法》第114條、第115條及《行政訴訟法》第59條的規(guī)定，對有義務協(xié)助調(diào)查但不配合或消極配合的個人、單位，由檢察機關責令強制其配合，并賦權檢察機關視情況對相關當事人作出罰款處罰，必要時可申請人民法院作出拘留決定。

此外，行政公益訴訟中大量涉及生態(tài)環(huán)境類案件，在取證方面對鑒定機構及人員的專業(yè)水平提出了很高要求，而這恰恰是檢察機關所缺乏的。故建議由各地省人民檢察院牽頭，匯聚本省內(nèi)生態(tài)環(huán)境專家和相關鑒定機構，建立相應的鑒定智庫，通過專家輔助人制度協(xié)助檢察機關行使調(diào)查核實權，以此真正健全檢察機關調(diào)查核實制度。

四、結語

從十三個省級地方的試點，到《行政訴訟法》的修改，行政公益訴訟制度終于在我國落地，但離完善及效用的真正發(fā)揮還存在著很大的差距，其本土化探索遠未結束。[15]舉證責任分配問題作為制度涉及中的重大問題，需要結合實踐中暴露的問題不斷加強立法完善，從而切實構建真正符合時代要求的行政公益訴訟制度。