論終身監(jiān)禁適用的判斷

王岸東

（湖南天地人律師事務(wù)所，湖南 長(zhǎng)沙 410013）

引言

自《刑法修正案（九）》對(duì)貪污、受賄犯罪設(shè)置終身監(jiān)禁以來(lái)，學(xué)術(shù)界關(guān)于終身監(jiān)禁的法律性質(zhì)、價(jià)值、溯及力、完善等方面的研究成果頗多，但對(duì)于終身監(jiān)禁的適用卻關(guān)注不夠，且存在較多爭(zhēng)議[1]。其中，死刑緩期二年執(zhí)行且決定終身監(jiān)禁（下文均簡(jiǎn)稱為特別死緩）與死刑立即執(zhí)行、死刑緩期二年執(zhí)行（下文均簡(jiǎn)稱為普通死緩）的適用條件存在哪些異同，在確定終身監(jiān)禁的適用條件時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪些事實(shí)和情節(jié)來(lái)進(jìn)行判斷，在數(shù)罪的情形下如何確定終身監(jiān)禁的適用，終身監(jiān)禁的適用可否作為獨(dú)立的上訴或者抗訴請(qǐng)求，都需要進(jìn)一步明確。

一、判斷終身監(jiān)禁適用的考察范圍

探討終身監(jiān)禁的適用條件，不可避免地要討論貪污、受賄犯罪適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)。貪污、受賄犯罪適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)，在總則方面適用《刑法》第四十八條第一款 “罪行極其嚴(yán)重” 的規(guī)定，進(jìn)行具體判斷時(shí)適用《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下文簡(jiǎn)稱《解釋》）第四條的規(guī)定。

（一）貪污受賄死刑適用的判斷

《解釋》第四條第一款對(duì)適用死刑立即執(zhí)行的條件進(jìn)行了明確：犯有貪污、受賄的犯罪分子因?yàn)?“數(shù)額特別巨大，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重、社會(huì)影響特別惡劣、給國(guó)家和人民利益造成特別重大損失的”，可以適用死刑；《解釋》第四條第二款對(duì)適用普通死緩的條件進(jìn)行了明確：雖符合死刑立即執(zhí)行的條件，但同時(shí)具有“自首，立功，如實(shí)供述自己罪行、真誠(chéng)悔罪、積極退贓，或者避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生” 等情節(jié)的?！督忉尅返谒臈l第三款對(duì)適用特別死緩的條件進(jìn)行了明確：雖符合死刑立即執(zhí)行的條件，但根據(jù)犯罪情節(jié)可以判處死刑緩期二年執(zhí)行的，法院可以裁判決定，在犯罪分子死刑緩期執(zhí)行二年期滿減為無(wú)期徒刑后，“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！?如何理解《解釋》第四條一、二、三款之間的關(guān)系，是首先應(yīng)當(dāng)解決的問(wèn)題。

對(duì)于第四條一、二、三款之間的關(guān)系，學(xué)術(shù)分歧的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于 “數(shù)額特別巨大”“犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重”“社會(huì)影響特別惡劣”“給國(guó)家和人民利益造成特別重大損失”（下文簡(jiǎn)稱 “四個(gè)特別”）究竟是對(duì)貪污罪或者受賄罪的犯罪分子適用死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，還是適用死刑立即執(zhí)行、特別死緩以及普通死緩的一般標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，我國(guó)存在兩種相反的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“四個(gè)特別” 是死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，由《解釋》第四條第一款加以明確，普通死緩的適用標(biāo)準(zhǔn)由《解釋》第四條第二款加以明確，特別死緩的適用標(biāo)準(zhǔn)由《解釋》第四條第三款加以明確[2]，這種觀點(diǎn)以下簡(jiǎn)稱 “差別論”；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“四個(gè)特別” 是統(tǒng)一適用于死刑立即執(zhí)行、特別死緩以及普通死緩的一般標(biāo)準(zhǔn)[1]，這種觀點(diǎn)以下簡(jiǎn)稱“統(tǒng)一論”。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，前述兩種觀點(diǎn)均有合理之處，但也均有不足。

“差別論” 的優(yōu)點(diǎn)在于關(guān)注到死刑立即執(zhí)行、特別死緩以及普通死緩適用標(biāo)準(zhǔn)的差異，也即死刑立即執(zhí)行、特別死緩以及普通死緩各自有其獨(dú)立的適用條件，但存在以下不足：第一，按照 “差別論” 的主張，“四個(gè)特別” 僅適用于死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，意味著適用普通死緩是不需要且不應(yīng)該符合“四個(gè)特別”的。換言之，適用普通死緩、特別死緩只需具備“四個(gè)特別” 中的某一部分即可，但如此理解，顯然與《解釋》第三條的規(guī)定矛盾，因?yàn)榘凑铡督忉尅返谌龡l規(guī)定，“數(shù)額特別巨大”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)” 也是適用十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的標(biāo)準(zhǔn)，勢(shì)必導(dǎo)致十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的適用條件與普通死緩、特別死緩適用條件的混同。第二，“差別論” 過(guò)于強(qiáng)調(diào)死刑立即執(zhí)行、特別死緩以及普通死緩適用條件的差異性，而未關(guān)注死刑立即執(zhí)行、特別死緩以及普通死緩適用條件的共同性，存在割裂《解釋》第四條第一、二、三款之間內(nèi)在聯(lián)系的問(wèn)題，實(shí)際上，《解釋》第四條第二款規(guī)定 “符合前款規(guī)定的情形” 以及第三款規(guī)定 “符合第一款規(guī)定的情形”，就是指普通死緩、特別死緩適用條件首先應(yīng)當(dāng)符合 “四個(gè)特別”。只是，適用普通死緩、特別死緩的案件，被告人在符合“四個(gè)特別”的同時(shí)，之外另有應(yīng)當(dāng)單獨(dú)進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)的情節(jié)。

“統(tǒng)一論” 的優(yōu)點(diǎn)在于關(guān)注到死刑立即執(zhí)行、特別死緩以及普通死緩適用標(biāo)準(zhǔn)的共性，正因?yàn)槿呔哂泄残?，才能區(qū)別于十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的適用條件，但存在如下不足：第一，“統(tǒng)一論” 認(rèn)為 “四個(gè)特別” 是適用于死刑立即執(zhí)行、特別死緩以及普通死緩的一般標(biāo)準(zhǔn)，那何以《解釋》第四條還專門(mén)用第二款、第三款分別規(guī)定普通死緩與特別死緩的適用問(wèn)題？因?yàn)榘凑?“統(tǒng)一論” 的觀點(diǎn)，如果案件中的被告人符合 “四個(gè)特別”，就既可以適用死刑立即執(zhí)行，也可以適用普通死緩，還可以適用特別死緩，究竟適用哪一種，就屬于法官自由裁量的范圍了。那么，《解釋》也就不需要另行作出第二、三兩款規(guī)定了。第二，如果按照 “統(tǒng)一論” 的主張，“四個(gè)特別” 是普遍適用于死刑立即執(zhí)行、特別死緩以及普通死緩的一般標(biāo)準(zhǔn)，死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然不能直接等同于 “四個(gè)特別”，那死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？顯然，“統(tǒng)一論” 無(wú)法回答這一問(wèn)題。

（二）判斷終身監(jiān)禁適用中的肯定性條件和否定性條件

根據(jù)《解釋》第四條的規(guī)定，終身監(jiān)禁這種處理類型輕于死刑立即執(zhí)行、重于死刑緩期執(zhí)行，意味著終身監(jiān)禁的適用條件既有別于死刑立即執(zhí)行的適用標(biāo)準(zhǔn)，也有別于死刑緩期二年的適用條件。由《解釋》第四條的規(guī)定可以看出：“四個(gè)特別” 是死刑立即執(zhí)行的適用標(biāo)準(zhǔn)，普通死緩的適用條件是在具備 “四個(gè)特別” 的基礎(chǔ)上，另具有寬宥情節(jié)；特別死緩是在具備 “四個(gè)特別” 且具有寬宥情節(jié)的基礎(chǔ)上，另具有否定性情節(jié)。

其中的否定性情節(jié)值得關(guān)注。從《刑法》第六十一條的規(guī)定來(lái)看，刑罰的適用是依據(jù)“案件審判時(shí)”的“犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度”；《刑法》第七十八條規(guī)定的減刑、第八十一條規(guī)定的假釋，是根據(jù)犯罪分子 “在刑罰執(zhí)行期間”，是否有悔罪表現(xiàn)或者立功表現(xiàn)來(lái)確定的。適用終身監(jiān)禁時(shí)，是在 “案件審判時(shí)” 就對(duì) “在刑罰執(zhí)行期間”的相關(guān)事項(xiàng)提前進(jìn)行判斷，而且認(rèn)為“案件審判時(shí)” 的情節(jié)足以否定 “在刑罰執(zhí)行期間” 符合適用減刑、假釋的可能。

因此，終身監(jiān)禁的適用條件概括起來(lái)就是，在符合“四個(gè)特別”標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，又具有其他條件。終身監(jiān)禁的適用條件用公式來(lái)表達(dá)，簡(jiǎn)單的公式為：“四個(gè)特別” 標(biāo)準(zhǔn)+ 特定條件；詳細(xì)的公式表達(dá)為：“四個(gè)特別”+肯定性情節(jié)+否定性情節(jié)。

肯定性情節(jié)，是指貪污受賄的犯罪分子雖符合適用死刑立即執(zhí)行的條件，但同時(shí)具有可以寬宥的情節(jié)。我國(guó)適用死刑立即執(zhí)行的適用標(biāo)準(zhǔn)是 “罪行極其嚴(yán)重”，因而在對(duì)貪污受賄的犯罪分子作出符合 “罪行極其嚴(yán)重” 的判斷之后，還需要考慮其是否具有肯定性情節(jié)，如果具有肯定性情節(jié)，則排除適用死刑立即執(zhí)行。肯定性情節(jié)包括危害后果與主觀惡性兩個(gè)方面的考察：第一，貪污受賄的犯罪分子如果具有自首、坦白或者真誠(chéng)悔罪，足以體現(xiàn)其主觀惡性降低；第二，貪污受賄的犯罪分子如果具有立功、主動(dòng)退賠、積極減少損害后果發(fā)生等情節(jié)，足以體現(xiàn)出危害后果的減少。主觀惡性的考察主要基于對(duì)犯罪分子本人情況的考察，客觀危害主要側(cè)重于社會(huì)影響的考察，因?yàn)榱⒐Φ惹楣?jié)主要是基于功利的考慮[3]。不論貪污受賄的犯罪分子是具有該兩個(gè)方面之一，還是同時(shí)具有該兩個(gè)方面，只要經(jīng)過(guò)綜合評(píng)價(jià)進(jìn)而得出其罪行不足以評(píng)價(jià)為 “罪行極其嚴(yán)重”，就可以不適用死刑立即執(zhí)行。因而肯定性情節(jié)作為一種綜合性評(píng)價(jià)，是在得出 “罪行極其嚴(yán)重” 的基礎(chǔ)之上，足以排除死刑立即執(zhí)行的情節(jié)。

否定性情節(jié)，是指貪污受賄的犯罪分子雖具有可以寬宥的方面，但其人身危險(xiǎn)性的嚴(yán)重程度足以否定再給予其減刑、假釋的機(jī)會(huì)。由于減刑、假釋制度的設(shè)置主要是基于 “人身危險(xiǎn)性” 或者 “再犯可能性” 的，因而否定性情節(jié)應(yīng)著重從 “人身危險(xiǎn)性” 或者 “再犯可能性” 的角度進(jìn)行考察，以確定貪污受賄的犯罪分子已不再具有改造的可能性。

二、全面判斷的范圍差異與次序先后

既然終身監(jiān)禁的適用條件為，在符合 “四個(gè)特別” 的前提下，同時(shí)還有肯定性情節(jié)和否定性情節(jié)。那么終身監(jiān)禁的適用條件該如何判斷？這既包括判斷的內(nèi)容、范圍，也包括判斷的先后順序。

（一）終身監(jiān)禁具有 “四個(gè)特別” 之外的判斷依據(jù)

我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于 “罪行極其嚴(yán)重” 以及貪污、受賄適用死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn) “四個(gè)特別” 是否已將主觀惡性、客觀危害、人身危險(xiǎn)性均包括在內(nèi)，均存在不同認(rèn)識(shí)。具體到 “四個(gè)特別”，有學(xué)者認(rèn)為，“四個(gè)特別” 未將人身危險(xiǎn)性的判斷包含在內(nèi)的，因而判斷被告人能否適用死刑立即執(zhí)行時(shí)，還應(yīng)當(dāng)將被告人的人身危險(xiǎn)性另行單獨(dú)評(píng)價(jià)，只有既具有 “四個(gè)特別” 同時(shí)也具有極大的人身危險(xiǎn)性的，才能適用死刑立即執(zhí)行。有學(xué)者認(rèn)為，“犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重”主要是指被告人主觀惡性極其嚴(yán)重、人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重[4]。

第一種觀點(diǎn)與其 “罪行極其嚴(yán)重” 是適用死刑的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、“四個(gè)特別” 是統(tǒng)一適用于死刑立即執(zhí)行、特別死緩以及普通死緩的一般標(biāo)準(zhǔn)的主張是互為支撐的，因而也是存在問(wèn)題的，因?yàn)?“罪行極其嚴(yán)重” 只是死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，“四個(gè)特別” 只是貪污罪、受賄罪適用死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，理由前文已述，此處不贅。同時(shí)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為死刑立即執(zhí)行在對(duì) “罪行極其嚴(yán)重”“四個(gè)特別” 進(jìn)行判斷之外，尚需對(duì)人身危險(xiǎn)性另行單獨(dú)判斷，不僅會(huì)導(dǎo)致死刑立即執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)判斷的人為復(fù)雜化——法官依據(jù)哪些事實(shí)和情節(jié)來(lái)判斷 “罪行極其嚴(yán)重”“四個(gè)特別”，又依據(jù)哪些事實(shí)和情節(jié)另行判斷人身危險(xiǎn)性呢？而且削弱了立法和司法解釋在限制死刑立即執(zhí)行方面相應(yīng)規(guī)定的作用，因?yàn)?“罪行極其嚴(yán)重”“四個(gè)特別” 本身就具有限制死刑立即執(zhí)行適用的特定功能，將人身危險(xiǎn)性的判斷置于 “罪行極其嚴(yán)重”“四個(gè)特別” 的判斷之外，法官的裁量權(quán)擴(kuò)大會(huì)導(dǎo)致死刑立即執(zhí)行適用標(biāo)準(zhǔn)的差異化；同時(shí)還有重復(fù)評(píng)價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)——某些事實(shí)和情節(jié)已經(jīng)用于“罪行極其嚴(yán)重”“四個(gè)特別” 的判斷之后，又可能重復(fù)用于人身危險(xiǎn)性的判斷。

第二種觀點(diǎn)注意到 “四個(gè)特別” 已經(jīng)全面包含了主觀惡性、客觀危害、人身危險(xiǎn)性的內(nèi)容是值得肯定的，但這種觀點(diǎn)不僅忽略了 “罪中事實(shí)和情節(jié)” 與 “罪后事實(shí)和情節(jié)” 的差異，而且忽略了能否適用死刑立即執(zhí)行是限定在某一具體個(gè)罪的范圍之內(nèi)的，也即 “四個(gè)特別” 是基于具體的貪污罪或者受賄罪單個(gè)犯罪的評(píng)價(jià)，而適用終身監(jiān)禁是可以將全案的所有事實(shí)納入評(píng)價(jià)范圍的，因而第二種觀點(diǎn)也存在不足。

（二）適用終身監(jiān)禁判斷的內(nèi)容與范圍

事實(shí)上，不論是《刑法》第四十八條規(guī)定的 “罪行極其嚴(yán)重” 作為所有死刑立即執(zhí)行的統(tǒng)一規(guī)定，還是《解釋》第四條規(guī)定的 “四個(gè)特別” 作為貪污罪、受賄罪適用死刑立即執(zhí)行的具體規(guī)定，均將主觀惡性、客觀危害、人身危險(xiǎn)性均包括在內(nèi)。只是適用死刑立即執(zhí)行、普通死緩、特別死緩時(shí)，考察的范圍存在差異：作為適用普通死緩的肯定性條件，不論是自首、立功、如實(shí)供述自己罪行，還是真誠(chéng)悔罪、積極退贓，乃至避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，都是 “罪后” 情節(jié)，也即是案發(fā)后的情節(jié)。而適用死刑立即執(zhí)行的，顯然不具有這些 “罪后” 情節(jié)，或者 “罪后” 情節(jié)不突出。換言之，“四個(gè)特別” 注重于考察犯罪實(shí)施過(guò)程中的事實(shí)和情節(jié)，適用普通死緩的犯罪分子，在其罪行符合 “四個(gè)特別” 標(biāo)準(zhǔn)的前提下，同時(shí)具有較為突出的 “罪后” 情節(jié)。

作為適用終身監(jiān)禁的條件，首先，被告人犯罪實(shí)施過(guò)程中的事實(shí)和情節(jié)符合“四個(gè)特別” 標(biāo)準(zhǔn)；其次，被告人具有 “罪后” 寬宥情節(jié)；最后，被告人還具有體現(xiàn)其人身危險(xiǎn)性的否定性情節(jié)，且體現(xiàn)其人身危險(xiǎn)性的判斷，并不僅限于貪污、受賄犯罪，還可以結(jié)合其他犯罪來(lái)綜合判斷。比如，被告人甲實(shí)施了貪污、受賄、挪用公款、故意殺人等四個(gè)罪名的犯罪，其實(shí)施的貪污犯罪符合 “四個(gè)特別” 的標(biāo)準(zhǔn)，案發(fā)后，被告人甲自首且有重大立功。此種情形下，甲的貪污犯罪符合 “四個(gè)特別” 的標(biāo)準(zhǔn)，但甲具有自首、重大立功等突出的 “罪后” 寬宥情節(jié)，因而可以對(duì)其適用死緩。但結(jié)合其還實(shí)施了故意殺人（不屬于罪行極其嚴(yán)重的情形）、挪用公款用于吸毒等事實(shí)，可以體現(xiàn)甲的人身危險(xiǎn)性已足以否定其再適用減刑、假釋的可能，因而對(duì)甲予以終身監(jiān)禁。

概括起來(lái)，貪污、受賄犯罪死刑立即執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的判斷包括了主觀惡性、客觀危害、人身危險(xiǎn)性的內(nèi)容，是基于犯罪實(shí)施過(guò)程的事實(shí)和情節(jié)；普通死緩中適用條件的判斷，既基于犯罪實(shí)施過(guò)程中的事實(shí)和情節(jié)，也考慮案發(fā)后犯罪分子的 “罪后” 情節(jié)；特別死緩的判斷，既基于犯罪實(shí)施過(guò)程中的事實(shí)和情節(jié)，也考慮案發(fā)后犯罪分子的 “罪后” 情節(jié)，還考慮犯罪分子全案的所有事實(shí)和情節(jié)。

（三）適用終身監(jiān)禁的判斷次序

終身監(jiān)禁適用的情節(jié)條件，不僅具有肯定性情節(jié)、否定性情節(jié)兩個(gè)重要的評(píng)價(jià)內(nèi)容，而且具有明顯的評(píng)價(jià)先后次序，也即：第一，先判斷是否屬于“罪行極其嚴(yán)重”，如果不屬于“罪行極其嚴(yán)重”，就直接排除適用死刑立即執(zhí)行和死刑緩期二年執(zhí)行；第二，如果屬于 “罪行極其嚴(yán)重”，再考察是否具有值得寬宥的肯定性情節(jié)，如果具有肯定性情節(jié)，則排除適用死刑立即執(zhí)行，而適用死刑緩期二年執(zhí)行；第三，如果屬于 “罪行極其嚴(yán)重” 且具有肯定性情節(jié)，確定適用死刑緩期二年執(zhí)行后，再考察是否具有否定性情節(jié)，如果具有否定性情節(jié)，在確定適用死刑緩期二年執(zhí)行的基礎(chǔ)上，再?zèng)Q定終身監(jiān)禁。

三、數(shù)罪情形下終身監(jiān)禁適用的判斷

適用終身監(jiān)禁時(shí)，是基于對(duì)貪污或者受賄某一個(gè)罪的綜合判斷，還是對(duì)全案所有犯罪行為的綜合判斷，目前學(xué)界鮮有論及。被指控犯有貪污賄賂犯罪的犯罪分子，雖有僅指控一個(gè)罪名的情形，但大多數(shù)情形下往往涉及貪污、受賄、挪用公款、濫用職權(quán)、玩忽職守等多個(gè)罪名，因而需要討論：終身監(jiān)禁是僅指基于其中的某一個(gè)罪進(jìn)行判斷，還是基于犯罪分子全案所有的犯罪進(jìn)行的綜合判斷。

（一）常態(tài)數(shù)罪情形下終身監(jiān)禁的適用

我國(guó)《刑法》第六十九條對(duì)于數(shù)罪并罰，采取的是以限制加重原則為主、以吸收原則和并科原則為補(bǔ)充的折中原則[5]，因而如果某一犯罪分子被指控犯有貪污、受賄等數(shù)個(gè)犯罪時(shí)，確定能否適用終身監(jiān)禁時(shí)，應(yīng)從如下方面考慮：

第一，應(yīng)以貪污、受賄中的某一個(gè)罪作為是否適用普通死緩的依據(jù)。在數(shù)個(gè)犯罪中有被判處死刑的情形下，我國(guó)對(duì)數(shù)罪并罰采用的是吸收原則，也即犯有數(shù)罪的，只要其中的一個(gè)犯罪被判處死刑，其余犯罪被判處的主刑均被吸收。同時(shí)這種吸收排除數(shù)個(gè)刑罰合并升格：既不能將兩個(gè)以上的死刑緩期二年執(zhí)行合并升格為死刑立即執(zhí)行，也不得將數(shù)個(gè)自由刑合并升格為死刑立即執(zhí)行。因而如果犯罪分子被指控犯有貪污、受賄等數(shù)個(gè)犯罪，首先分別考察其貪污罪或者受賄罪是否符合“罪行極其嚴(yán)重” 的標(biāo)準(zhǔn)，如果其被指控的貪污或者受賄任一犯罪單獨(dú)評(píng)價(jià)，均不符合 “罪行極其嚴(yán)重” 的標(biāo)準(zhǔn)，不能將數(shù)個(gè)犯罪進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)而將某一犯罪評(píng)價(jià)升格為符合 “罪行極其嚴(yán)重” 的標(biāo)準(zhǔn)。如果犯罪分子貪污、受賄中的某一個(gè)罪符合“罪行極其嚴(yán)重” 的標(biāo)準(zhǔn)，再先后分別考察其是否具有肯定性情節(jié)、否定性情節(jié)，進(jìn)而確定是否適用終身監(jiān)禁。

第二，適用終身監(jiān)禁應(yīng)以貪污、受賄某一個(gè)罪符合死刑緩期二年執(zhí)行為必要。在確定能否適用終身監(jiān)禁時(shí)，其前提必須是犯罪分子的貪污罪單獨(dú)可以適用死刑緩期二年執(zhí)行，或者受賄罪單獨(dú)可以適用死刑緩期二年執(zhí)行，而不能因?yàn)樨澪?、受賄以外的其他犯罪可以適用死刑緩期二年執(zhí)行，而考慮終身監(jiān)禁的適用問(wèn)題。如果犯罪分子的貪污、受賄都不能適用死刑緩期二年執(zhí)行，而是因?yàn)槠渌缸锶绻室鈿⑷丝梢赃m用死刑緩期二年執(zhí)行，不能因?yàn)榉缸锓肿油瑫r(shí)還有貪污罪或者受賄罪，而考慮終身監(jiān)禁。

第三，否定性情節(jié)應(yīng)當(dāng)結(jié)合全案進(jìn)行綜合判斷。雖然終身監(jiān)禁中的 “罪行極其嚴(yán)重” 和肯定性情節(jié)均應(yīng)依據(jù)不同罪名分別判斷，但否定性情節(jié)也即犯罪分子人身危險(xiǎn)性、再犯可能性的判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合全案情況進(jìn)行綜合判斷。比如，某一犯罪分子的貪污罪符合 “罪行極其嚴(yán)重” 的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)具有肯定性情節(jié)，因而可以適用死刑緩期二年執(zhí)行。在判斷是否適用終身監(jiān)禁時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該犯罪分子被指控的其他犯罪來(lái)對(duì)其人身危險(xiǎn)性、再犯可能性進(jìn)行判斷。如果雖然該犯罪分子的貪污犯罪事實(shí)不足以體現(xiàn)其嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性、再犯可能性的，但其被指控的其他犯罪足以體現(xiàn)其嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性、再犯可能性的，應(yīng)當(dāng)決定適用終身監(jiān)禁。

（二）漏罪情形下終身監(jiān)禁的適用

還有一個(gè)問(wèn)題需要討論，如果某一貪污、受賄的犯罪分子在宣判之后，又發(fā)現(xiàn)有貪污、受賄的漏罪，該如何評(píng)價(jià)的問(wèn)題：如某一貪污犯罪分子已經(jīng)因?yàn)樨澪?000 萬(wàn)元，被判處無(wú)期徒刑，判決生效后發(fā)現(xiàn)其另有貪污1 個(gè)億的行為之前未被發(fā)現(xiàn)。此種情形下，是只能對(duì)一前一后的每一審判的犯罪分別進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)，還是可以對(duì)原生效裁判和發(fā)現(xiàn)漏罪的情況進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)？《刑法》第七十條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪做出判決，把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰”，依照數(shù)罪并罰的原則，決定執(zhí)行的刑罰。

因此，對(duì)于發(fā)現(xiàn)漏罪的，犯罪分子應(yīng)否判處死刑緩期二年執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行評(píng)價(jià)，也即漏罪如果屬于 “罪行極其嚴(yán)重” 且具有肯定性情節(jié)的，對(duì)其適用死刑緩期二年執(zhí)行。但在判斷是否適用終身監(jiān)禁時(shí)，應(yīng)當(dāng)將前罪和漏罪綜合起來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)，以確定應(yīng)否適用終身監(jiān)禁。也即：如果前罪被判處無(wú)期徒刑或者有期徒刑，漏罪被判處死刑緩期二年執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)將前罪和漏罪綜合起來(lái)判斷應(yīng)否適用終身監(jiān)禁；如果前罪雖判處死刑緩期二年執(zhí)行，但未決定終身監(jiān)禁，之后又發(fā)現(xiàn)同種漏罪被判處無(wú)期徒刑或者有期徒刑，如果決定執(zhí)行的刑罰還是死刑緩期二年執(zhí)行的，也應(yīng)當(dāng)將前罪和漏罪綜合起來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)，以確定應(yīng)否適用終身監(jiān)禁；如果前罪被判處死刑緩期二年執(zhí)行，但未決定終身監(jiān)禁，之后發(fā)現(xiàn)的同種漏罪也被判處死刑緩期二年執(zhí)行，同樣應(yīng)當(dāng)將前罪和漏罪綜合起來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)，以確定應(yīng)否適用終身監(jiān)禁。需要指出的是，如果前罪雖被判處死刑緩期二年執(zhí)行，但二年考驗(yàn)期滿后，已經(jīng)減為有期徒刑的，如果漏罪只能判處無(wú)期徒刑或者有期徒刑的，由于決定執(zhí)行的刑罰已不可能是死刑緩期二年執(zhí)行，就無(wú)所謂適用終身監(jiān)禁的問(wèn)題。

四、終身監(jiān)禁適用的判斷能否作為獨(dú)立訴訟請(qǐng)求

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，量刑畸重畸輕是法定的上訴抗訴理由。終身監(jiān)禁并非法定的刑罰種類，如果被告人認(rèn)為適用死刑緩期二年執(zhí)行并無(wú)不當(dāng)，但不應(yīng)當(dāng)決定終身監(jiān)禁，可否以終身監(jiān)禁適用不當(dāng)提起上訴？或者檢察院認(rèn)為適用死刑緩期二年執(zhí)行并無(wú)不當(dāng)，但應(yīng)當(dāng)同時(shí)決定適用終身監(jiān)禁，可否以法院未依法適用終身監(jiān)禁為由提起抗訴？這就是終身監(jiān)禁是否可以作為獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求的問(wèn)題。

對(duì)于被告人是否可以單獨(dú)就決定終身監(jiān)禁提起上訴的問(wèn)題，《刑事訴訟法》雖未加規(guī)定，但由于我國(guó)實(shí)行的是兩審終審制，只要被告人提起上訴，不管其上訴理由是否成立、不管其是否有合理的上訴請(qǐng)求，案件均應(yīng)當(dāng)進(jìn)入二審程序，所以被告人是可以單獨(dú)將一審法院不應(yīng)當(dāng)決定適用終身監(jiān)禁作為上訴請(qǐng)求的。就抗訴而言，最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事抗訴工作指引》（高檢發(fā)訴字〔2018〕2 號(hào)）雖未就決定適用終身監(jiān)禁予以明確規(guī)定，但該《指引》第九條第三項(xiàng)第二目規(guī)定 “適用刑事禁制令、限制減刑錯(cuò)誤的”，屬于 “量刑明顯不當(dāng)” 而應(yīng)當(dāng)提起抗訴的情形之一。終身監(jiān)禁的法律后果較之限制減刑更為重要，因而也應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的抗訴理由。

既然終身監(jiān)禁可以作為獨(dú)立的上訴、抗訴請(qǐng)求，二審法院當(dāng)然可以就應(yīng)否適用終身監(jiān)禁單獨(dú)進(jìn)行審查（當(dāng)然二審法院應(yīng)當(dāng)就案件進(jìn)行全面審查，而不受上訴、抗訴范圍的限制），并決定是否改變一審判決。終身監(jiān)禁，雖然其并非獨(dú)立的刑種，只是作為死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行之間的新的刑罰執(zhí)行措施，但是影響到犯罪分子以后可否減刑、假釋，這一決定應(yīng)當(dāng)納入量刑是否適當(dāng)?shù)姆秶M(jìn)行審查。因而，如果二審法院改變一審法院關(guān)于是否適用終身監(jiān)禁的決定的，雖然依然維持一審法院適用死刑緩期二年執(zhí)行的刑罰，也應(yīng)當(dāng)通過(guò)判決的方式作出改變，而不能裁定維持一審判決。