互聯(lián)網(wǎng)背景下在線仲裁的適用機制研究

魏沁怡

（海南大學 法學院，海南 海口 570228）

隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來，在線糾紛解決機制（Online Dispute Resolution）應運而生。作為在線糾紛解決機制的一種，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺及其他信息技術(shù)進行仲裁辦案的在線仲裁（Online Arbitration，OArb）成為仲裁制度中的新興發(fā)展方向。2020年伊始暴發(fā)的新冠肺炎疫情，使得網(wǎng)絡(luò)開庭成為不少法院和仲裁機構(gòu)的選擇。應該說，技術(shù)與時代的發(fā)展都將使得在線仲裁的應用更為廣泛，本文將在對在線仲裁內(nèi)涵作出界定后，分析在線仲裁所具有的優(yōu)勢，并考察其在境內(nèi)外實踐的情況；在此基礎(chǔ)上，就在線仲裁的適用范圍和程序機制構(gòu)建問題展開討論，以期能對這一問題作出較為全面的分析。

一、在線仲裁的本體描述

就何為“在線仲裁”，一些仲裁機構(gòu)在仲裁規(guī)則中對此予以明確規(guī)定①。一般認為，在線仲裁的實質(zhì)在于仲裁活動通過互聯(lián)網(wǎng)工具加以展開，屬于仲裁活動的進行方式；但也有論者認為在線仲裁不僅僅是互聯(lián)網(wǎng)工具與傳統(tǒng)仲裁機制的簡單結(jié)合，而可能成為一種全新的仲裁機制②。與傳統(tǒng)仲裁通過離線的方式開展仲裁活動不同，在線仲裁借助互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境可以實現(xiàn)遠程辦案：當事人、仲裁員可以身處不同地區(qū)借助網(wǎng)絡(luò)環(huán)境處理案件，當事人通過網(wǎng)絡(luò)環(huán)境訂立仲裁協(xié)議、處理簽名、在線舉證和質(zhì)證，并通過電子化的形式認領(lǐng)仲裁裁決。就“在線環(huán)境”的理解而言，其原則上可以使用電話、傳真、電子郵件或計算機，也可以使用有助于遠程解決爭議等的任何信息技術(shù)。對此，國外甚至有論者認為“技術(shù)”構(gòu)成了在線爭議解決機制中的第四方（除了仲裁員和爭議雙方）③。概言之，在線仲裁是一種替代性爭議解決過程，是在糾紛各方當事人一致同意的情況下將爭端提交給仲裁機構(gòu)進行處理并作出裁決的過程，其核心內(nèi)涵在于“仲裁活動于在線環(huán)境中開展”。

值得注意的是，在線仲裁與傳統(tǒng)仲裁（也可將其理解為“離線仲裁”）的區(qū)分界限也隨著在線辦公的發(fā)展而變得模糊，因為傳統(tǒng)仲裁也會在庭審中引入各種技術(shù)輔助庭審和裁決工作，如采用信息化系統(tǒng)進行在線記錄、歸檔等。但是在線仲裁主要是為了解決仲裁環(huán)境差異，故而這種在傳統(tǒng)仲裁法庭通過計算機輔助辦案的形式不屬于本文所述的在線仲裁，因為其沒有改變現(xiàn)行仲裁法律制度所預設(shè)的各種程序。在仲裁實務(wù)中，有仲裁機構(gòu)也就如何區(qū)分在線仲裁與利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的傳統(tǒng)仲裁作出了明確規(guī)定④。傳統(tǒng)仲裁可能利用計算機技術(shù)等輔助辦案，同樣，在線仲裁也不會排斥線下工作，傳統(tǒng)仲裁和在線仲裁也可以階段性地進行轉(zhuǎn)換⑤，構(gòu)建“線上包容線下”和“線下包容線上”的爭議解決模式才是符合社會客觀需求的。從在線仲裁所適用的仲裁類型來看，在線仲裁可以兼顧機構(gòu)仲裁的穩(wěn)定性和臨時仲裁的靈活性。隨著技術(shù)和自動化水平的提高，在線仲裁除異地辦案以外，也會在智能化輔助方面取得更多的發(fā)展，已成為國內(nèi)外仲裁制度的重要發(fā)展方向。我國也需要通過在線仲裁的制度和技術(shù)發(fā)展提升仲裁水平，特別是在“一帶一路”建設(shè)和自由貿(mào)易區(qū)（港）建設(shè)中，利用在線仲裁可以更加高效地解決國際商事糾紛。

二、在線仲裁的優(yōu)勢與境內(nèi)外實踐

相較于在線仲裁而言，傳統(tǒng)仲裁往往具有成本和費用較高、仲裁程序向煩瑣的司法化發(fā)展等缺點，在線仲裁則具有節(jié)奏快、便捷、突破本土化限制、更為靈活等特征，所以在線仲裁在理論上具有天然的優(yōu)勢。從現(xiàn)實情況來看，這種優(yōu)勢也得到了境內(nèi)外仲裁實務(wù)的肯定。

（一）在線仲裁的優(yōu)勢

誠如前述，在線仲裁高效便捷，更適合于國際商事糾紛，相較于傳統(tǒng)仲裁具有較為明顯的優(yōu)勢。尤其是在“一帶一路”建設(shè)和自由貿(mào)易區(qū)（港）建設(shè)中，其商事仲裁制度更應該允許在線仲裁方式的開展，其合理性大致可概括如下：

1.在線仲裁具有便捷、低成本的優(yōu)勢

隨著貿(mào)易和人口流動的全球化，更多身處不同地理位置的人之間會發(fā)生各種各樣的糾紛，人們遭遇糾紛后本身就要付出一定的爭議解決成本，趕赴同一仲裁地所耗費的時間和交通支出會進一步增加當事人的成本。此外，除了當事人往往不在同一地理位置，當代的仲裁員也更加全球化，仲裁員可以來自全球不同國家和地區(qū)，這樣也為當事人選擇全球任何管轄區(qū)的法律提供方便，同時也為優(yōu)秀的仲裁員跨區(qū)域參加仲裁提供了便利⑥。

目前，信息通信技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)給我們提供了便捷、低成本的溝通方式，在線仲裁改變了人們長途旅行和安排檔期的成本，通過隨時隨地的線上通信即可完成爭議解決工作。在許多司法管轄區(qū)，爭議解決的效率也已被列入考評范圍。就在線仲裁而言，仲裁機構(gòu)借助于仲裁沒有地域限制的優(yōu)勢，通過開發(fā)研制的特定網(wǎng)絡(luò)仲裁平臺把當事人、仲裁員“網(wǎng)”在一起，實現(xiàn)快捷、經(jīng)濟地解決糾紛這一目標。

2.在線仲裁可以提升透明度和公平度

由于糾紛當事人受到各種事務(wù)的牽絆，當前的糾紛解決中往往出現(xiàn)當事人無法出庭，只能由代理人代為出庭的局面，這導致很多當事人無法親自參與庭審調(diào)查，不利于案件事實的查明。借助于遠程即時通信工具的發(fā)展，當事人更容易參與到庭審之中，能夠直接參與庭審闡述意見并見證爭議的解決過程，這有利于提高仲裁的透明度和公信力。

3.在線仲裁有利于提高糾紛解決的智能化水平

在線仲裁不僅可以輕松地安排仲裁程序的各項工作，還可以通過智能化的檔案管理提高仲裁機構(gòu)的管理水平，仲裁參與人也可以專注于核心工作，而不在文檔管理任務(wù)等事務(wù)上浪費時間。此外，對于電子商務(wù)糾紛等特殊類型的爭議，在線仲裁可以通過交易平臺的保證金等程序設(shè)計，使得在線仲裁裁決的執(zhí)行更加快捷，從而保障仲裁裁決的有效執(zhí)行。與此同時，在線仲裁平臺積累的數(shù)據(jù)還可以為智能研判工具開發(fā)提供基礎(chǔ)，特別是大數(shù)據(jù)、文本挖掘和電子發(fā)現(xiàn)工具將幫助開發(fā)類案推送、費用評估、時間安排等輔助工具，通過預測和機器學習工具為爭議的各方當事人提供最佳的仲裁方案。仲裁智能化水平提升，也將使得仲裁在涉及互聯(lián)網(wǎng)糾紛中具有優(yōu)勢，在智能合約等領(lǐng)域在線仲裁將更加契合。

4.在線仲裁符合對外開放的現(xiàn)實需求

目前，隨著“一帶一路”建設(shè)和自由貿(mào)易區(qū)（港）建設(shè)的持續(xù)推進，我國跨境貿(mào)易糾紛將更加頻繁，必然也包括一些標的額較低的爭議，這將為在線仲裁的發(fā)展創(chuàng)造良好的機遇。因為跨境貿(mào)易糾紛的解決缺乏明確、統(tǒng)一的法律規(guī)則，進行訴訟成本則較高，法院也往往缺乏有效解決此類沖突的經(jīng)驗或知識，傳統(tǒng)仲裁也存在成本高且缺乏靈活性的問題。但在線仲裁的發(fā)展就能為跨境電子商務(wù)提供強有力的糾紛解決保障機制，當事方可以通過他們共同認可的仲裁機制以快速且有效的方式解決糾紛，引入相關(guān)業(yè)務(wù)的專家參與糾紛解決。在線仲裁將為跨境電子商務(wù)的發(fā)展起到助推作用，同時也會使得在線仲裁自身的優(yōu)勢得到最大的發(fā)揮。為了解決上述問題，美國早在2010年就向美洲國家組織提交了《跨境電子商務(wù)消費者糾紛的電子解決草案（示范法/合作框架）》，特別強調(diào)了在線糾紛解決機制在跨境貿(mào)易中的作用和構(gòu)建的必要性⑦。

（二）在線仲裁的境內(nèi)外實踐經(jīng)驗

與我國《仲裁法》沒有規(guī)定在線仲裁一樣，域外有關(guān)仲裁的立法也基本沒有關(guān)于在線仲裁的規(guī)定?！胺o禁止即可行”，從這個層面而言，作為商事仲裁的具體方式，在線仲裁至少在合法性上是不存在問題的。與立法的缺位相比，在線仲裁不論是在境內(nèi)還是在境外的發(fā)展趨勢都可謂非常迅猛。

1.在線仲裁方式的境外實踐

在境外，雖然國際商會（ICC）自2004 年就開始將信息技術(shù)運用于仲裁中，在2005年上線了案件在線管理工具“NetCase”，但是其一直未上線在線仲裁業(yè)務(wù)，也沒有相關(guān)的仲裁規(guī)則。此外，世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁與調(diào)解中心早在1999年12月就開始根據(jù)統(tǒng)一域名爭議解決政策提供域名爭議解決服務(wù)，該類仲裁通過在線仲裁機制進行處理。2005年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織開發(fā)了電子案件工具，借助這一工具，當事方、仲裁員和仲裁機構(gòu)可以在世界各地隨時隨地以電子案例文件的形式安全地歸檔、存儲、搜索和檢索與案例相關(guān)的意見書；提交仲裁申請后，所有各方都會收到電子郵件提醒，并可以查看案例文件⑧。

除國際組織之外，部分國家的商事仲裁規(guī)則也明確為在線仲裁的開展提供了依據(jù)。比如，2010年版的《俄羅斯聯(lián)邦工商會國際商事仲裁院仲裁規(guī)則》第30 條就已經(jīng)指出，任何一方均有權(quán)要求通過視頻會議（即電子聽證會）參加仲裁庭審。

2.在線仲裁方式的境內(nèi)實踐

就境內(nèi)來看，在線仲裁的發(fā)展有兩個標志性事件：

其一，早在2000 年12 月，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會就參照世界知識產(chǎn)權(quán)組織的在線仲裁模式，成立了貿(mào)仲委域名爭議解決中心，于2005 年7月同時啟用“貿(mào)仲委網(wǎng)上爭議解決中心”的名稱，并于2007 年8 月在保留“貿(mào)仲委域名爭議解決中心”名稱的同時正式以“貿(mào)仲委網(wǎng)上爭議解決中心”的名稱對外開展工作。貿(mào)仲委網(wǎng)上爭議解決中心自成立以來，不斷擴大糾紛解決的范圍，從最初由中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心授權(quán)解決中國域名爭議，到以亞洲域名爭議解決中心北京秘書處名義解決通用頂級域名爭議，目前的受案范圍包括四類：域名搶注糾紛（.cn/中文域名爭議、.com 等通用頂級域名爭議）、通用網(wǎng)址搶注糾紛、無線網(wǎng)址搶注糾紛、短信網(wǎng)址搶注糾紛。與此同時，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會發(fā)布的《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會網(wǎng)上仲裁規(guī)則》（2014），明確規(guī)定下設(shè)的仲裁委員會網(wǎng)上爭議解決中心是專門以網(wǎng)上爭議解決方式解決網(wǎng)絡(luò)域名、電子商務(wù)等爭議的機構(gòu)。

其二，2015年3月，廣州仲裁委員會成立了我國首個互聯(lián)網(wǎng)仲裁服務(wù)平臺，被稱為廣州網(wǎng)絡(luò)仲裁院，其目前已經(jīng)在深圳、湛江、衢州等地的仲裁機構(gòu)開設(shè)了網(wǎng)絡(luò)仲裁業(yè)務(wù)，并于2015年發(fā)布網(wǎng)上仲裁規(guī)則，主要受理互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的糾紛，特別是互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛。此外，在商事仲裁機構(gòu)開展在線仲裁業(yè)務(wù)后，我國許多地區(qū)的勞動仲裁機構(gòu)也開始探索在線仲裁業(yè)務(wù)。例如深圳在2018 年啟用E 仲裁服務(wù)平臺，深圳市民可網(wǎng)上申請勞動爭議仲裁，這些仲裁機構(gòu)主要借助線上開庭的形式處理糾紛，但是大多數(shù)沒有專門的網(wǎng)上仲裁規(guī)則。

三、在線仲裁適用范圍的適當限制

誠如前述，目前我國《仲裁法》沒有規(guī)定在線仲裁，也沒有限制在線仲裁的范圍。從這個角度出發(fā)，所有傳統(tǒng)仲裁的適用范圍均意味著可以開展在線仲裁，而在線仲裁所具有的優(yōu)勢使得其推廣更加容易，從而使得仲裁的應用范圍得以迅速擴張。但從仲裁實踐來看，與網(wǎng)絡(luò)交易相關(guān)的糾紛是在線仲裁的重點適用范圍。舉例而言，根據(jù)《深圳國際仲裁院網(wǎng)絡(luò)仲裁規(guī)則》（2019）第3條的規(guī)定，因網(wǎng)絡(luò)交易產(chǎn)生的爭議及其他商事爭議，當事人即可約定將爭議提交仲裁院通過網(wǎng)絡(luò)仲裁解決。從字面意思來看，深圳國際仲裁院將在線仲裁對象明確分為網(wǎng)絡(luò)交易產(chǎn)生的爭議和其他商事爭議。事實上，在線仲裁既可以用于在線交易引起的爭議，也可以用于線下交易引起的爭議。從境內(nèi)外仲裁實踐來看，我國商事仲裁制度中關(guān)于在線仲裁的適用范圍，雖然不應局限于電子商務(wù)爭議，但在尊重當事人意思自治的同時，也宜從如下兩方面對其加以一定限制：

（一）在線仲裁適用于消費合同領(lǐng)域時應保持謙抑性

作為糾紛解決方式，在線仲裁本身適用于企業(yè)與消費者之間的糾紛并無法理上的障礙，但從實踐來看，這種做法似乎不受歡迎。其緣由在于消費者認為這種仲裁協(xié)議會阻礙他們訴諸司法，尤其是在境外可能會阻礙消費者尋求更多賠償?shù)募w訴訟。目前，國內(nèi)外電子商務(wù)中出現(xiàn)了在線仲裁條款泛濫的現(xiàn)象。例如，加利福尼亞大學洛杉磯分校法學院的Jeffrey H. Dasteel經(jīng)過調(diào)查指出：“我們審查的網(wǎng)站中約有48%在其合同條款規(guī)定了具有約束力的仲裁條款?！雹嶂С终哒J為在線仲裁有助于實現(xiàn)消費者和企業(yè)的雙贏，消費者可以輕松、廉價地獲得救濟，而企業(yè)則可以贏得客戶的善意并避免集體訴訟。但是，電子商務(wù)平臺、賣方往往在格式合同中訂立仲裁條款，借用仲裁的屬性排除訴訟救濟機制，甚至排除集體訴訟的機會，這導致消費者尋求救濟的機會減少，從而可能損害弱勢一方的權(quán)益⑩。為此，一些國家和地區(qū)制定了更為嚴格的消費者仲裁規(guī)則。例如，在英國，如果爭議標的的價值低于5000 英鎊，此類仲裁條款就可能被認為不公平；歐盟《關(guān)于消費者合同中不公平條款的指令》（第93/13號指令）明確規(guī)定，成員國應確保消費者與交易者之間達成向ADR投訴的協(xié)議，如果實體協(xié)議在爭端解決之前達成，并且具有剝奪消費者向法院提起訴訟以解決爭端的權(quán)利，則該實體協(xié)議對消費者沒有約束力?。概言之，傳統(tǒng)仲裁是根據(jù)商事效率建立起來的替代性糾紛解決機制，但是這種效率的追求可能會對消費者的利益造成損害，所以域外立法已經(jīng)對這種消費合同的在線仲裁作出了一定限制。

本文認為，在線仲裁程序可以允許消費者以較低的成本提起仲裁，更能節(jié)約維權(quán)的時間成本，但是在仲裁機構(gòu)由商家選定且仲裁員對消費者利益保護不足時，則可能導致在線仲裁被強勢的一方所濫用。所以，當在線仲裁在經(jīng)濟地位顯著不平等的爭議雙方之間適用時，應當對在線仲裁機構(gòu)提出更加嚴格的要求，甚至在必要的情況下通過消費者保護組織或者法律規(guī)定的形式限定在線仲裁機構(gòu)的名單，并且對于在線仲裁的仲裁庭組成規(guī)則作出特別安排，從而維護仲裁的權(quán)威性和公平性。就此，我國未來立法應當明確商家不能通過格式條款等方式來事先約定在線仲裁的糾紛解決方式，而應由消費者進行自主選擇。

（二）在線仲裁領(lǐng)域不應當允許先予仲裁的創(chuàng)新模式

目前互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛成為我國在線仲裁的重要應用領(lǐng)域，該類案件案情一般較為簡單、交易本身多通過線上完成，在線仲裁確實比較適合此類案件，但在發(fā)展過程中也出現(xiàn)了可謂中國特色的實務(wù)難題。2017 年，湛江仲裁委員會湛江國際仲裁院（以下簡稱“湛江仲裁院”）創(chuàng)造了先予仲裁的方式來解決催收問題，在其官方介紹中將先予仲裁稱為“無爭議同時仲裁”。就其具體操作而言，就是通過互聯(lián)網(wǎng)借款的雙方當事人在簽訂借款合同時，如果選擇通過湛江仲裁院的仲裁來作為糾紛解決方式的，湛江仲裁院就會同步就借款人不還款的情形進行提前仲裁，并根據(jù)當事人要求出具裁決書或者調(diào)解書，從而使得借款方一旦不還款，作為債權(quán)人的貸款方就可憑借湛江仲裁院事先出具的裁決文書向法院申請強制執(zhí)行。應該說，湛江仲裁院這種“先予仲裁”機制的創(chuàng)建，一定程度上確實省去了事后維權(quán)的麻煩，符合商事仲裁高效便捷的特征，但是其在借款方權(quán)利保護層面明顯存在缺陷。就此，廈門市中級人民法院2018年在其官方微信發(fā)布《廈門中院對“先予仲裁”執(zhí)行說不！》一文，明確認定這類先予仲裁所形成的裁決文書是無效的，并表達了如下幾點意見：其一，有爭議才有糾紛解決，這是訴的基本構(gòu)成要素，所以說執(zhí)行程序如果將上述先予仲裁的裁決文書加以認定，違背了正當程序的要求；其二，先予仲裁事實上就是公證的債權(quán)文書，湛江仲裁院所創(chuàng)造的先予仲裁模式，本質(zhì)上所行使的是公證機關(guān)的職權(quán)，并不屬于《仲裁法》所規(guī)定的“仲裁”，不僅不是仲裁的功能實現(xiàn)方式，還屬于對仲裁的顛覆。對此，湛江仲裁院予以明確回應，指出互聯(lián)網(wǎng)仲裁根據(jù)當事人意思自治，通過調(diào)解在先、約定在先、解決在先的辦法來防“變”，地方法院無權(quán)否認且無法律依據(jù)拒絕承認。這場爭論最終迫使廣東省高級人民法院向最高人民法院提交《關(guān)于“先予仲裁”裁決應否立案執(zhí)行的請示》（粵高法〔2018〕99 號），最高人民法院以《仲裁法》第二條規(guī)定的仲裁機構(gòu)可以仲裁的是平等主體之間已經(jīng)發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛為由否定了先予仲裁裁決文書的效力?。

值得注意的是，在這一爭議中，不論是湛江仲裁院還是一開始提出異議的廈門市中級人民法院，以及后來的最高人民法院，各方對在線仲裁的合法性本身均沒有提出質(zhì)疑，但該案是因為在線仲裁的優(yōu)勢導致其仲裁范圍擴張，進而使得對仲裁的適用范圍產(chǎn)生爭議。本文認同最高人民法院的立場，不應當讓仲裁機構(gòu)越位行使公證機關(guān)的職能，不應當將違背仲裁基本程序理論的爭議納入在線仲裁的范圍。

四、在線仲裁程序機制的構(gòu)建

誠如前述，我國《仲裁法》并未否認在線仲裁的合法性，但也并無相應的具體法律規(guī)范，其現(xiàn)實操作尚需完善相關(guān)程序性規(guī)定。具體而言，可以從如下幾方面著手：

（一）當事人應當訂立有效的在線仲裁協(xié)議

為了開啟在線仲裁程序，當事人首先應當簽訂仲裁協(xié)議。在線仲裁協(xié)議（條款）的主要目的是證明雙方都同意通過在線仲裁解決爭議，該協(xié)議必須滿足一些最低限度的正式和實質(zhì)性要求，此類要求包括書面形式、可仲裁性和雙方合意。盡管各國對于協(xié)議的形式要求都比較寬松，但是大多數(shù)國家仲裁法律都對仲裁協(xié)議有嚴格的格式要求，書面協(xié)議成為國際社會公認的要求?。例如，我國《仲裁法》第十六條就明確要求以書面方式訂立仲裁協(xié)議，《英國仲裁法》（1996）第81（1）（b）條也有相同要求，缺乏規(guī)定的格式一般認為會導致仲裁協(xié)議無效。

就此，1958 年制定并成為當今最普遍適用的《關(guān)于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》就明確要求仲裁協(xié)議必須采用書面形式，限于特定的歷史背景，當初其并未考慮到訂立電子協(xié)議的可能性；但是，其補充說明文件中提出，通過“信件或電報的交換”也可以締結(jié)仲裁協(xié)議，也即對書面形式作了擴大解釋。除此之外，1985年制定且具有相當國際影響力的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》第7條第2款也保留了對書面形式的要求，但聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在2006 年對這一法律文件進行了修改，并對前述第7 條提出了多個方案供各國選擇，在“備選案文一”中仍然要求以書面形式達成協(xié)議，但也明確規(guī)定，即使通過口頭或行為方式達成協(xié)議，只要是仲裁協(xié)議的內(nèi)容以任何形式被記錄下來的，就應當被理解為此處的“書面方式”；如果當事方使用電子通信方式，則應認為是以書面形式達成協(xié)議，前提是該方式允許無障礙使用，以備將來參考?。這個解釋肯定了公約解釋的自由立場。如果當事方不對仲裁條款本身提出異議，則僅在訴訟程序的第一階段交換備忘錄就足夠了?。換句話說，書面協(xié)議不僅限于雙方簽署或包含在交換信件或電報中的仲裁協(xié)議或合同中的條款，因為這種解釋會與公約的宗旨相抵觸。因此，從學術(shù)角度來看，在線仲裁的各方不應該擔心現(xiàn)代交流手段的使用，基本判定標準仍應是當事方是否同意進行仲裁，只要這些記錄形式可以為他們將來可能發(fā)生的糾紛提供足夠的證據(jù)即可。

盡管不同法律規(guī)定存在差異，但各國對于仲裁協(xié)議的形式都沒有進行僵化的解釋，電子仲裁協(xié)議在大多數(shù)國家和地區(qū)的仲裁實踐中都不是阻礙仲裁的關(guān)鍵因素。許多國際仲裁機構(gòu)也修訂了仲裁規(guī)則，更加強調(diào)仲裁協(xié)議的實質(zhì)內(nèi)容?，對于其書面形式并不強制要求，各國在該問題上已經(jīng)達成了共識。所以，仲裁協(xié)議的形式要求不會阻礙在線仲裁的發(fā)展。

（二）明確當事人所約定的在線仲裁地點

倫敦大學的Julia H?rnle 教授指出，仲裁“不會涉及任何特定地理區(qū)域”?，因為仲裁是超越仲裁機構(gòu)所在地、當事人所在地和法律管轄權(quán)的爭議解決形式，這也即仲裁的非本地化特征。我國采納的是仲裁地域性原則，《仲裁法》主要調(diào)整的是我國國內(nèi)仲裁機構(gòu)所進行的國內(nèi)仲裁或帶有涉外因素的涉外仲裁，同時《仲裁法》也適用于所有以我國為仲裁地所進行的仲裁活動。凡以我國為仲裁地所作出的裁決均為中國裁決，凡以我國以外的國家為仲裁地所作出的裁決均為外國裁決。與此同時，在線仲裁本身也有必要討論仲裁的地點問題，因為傳統(tǒng)仲裁的當事人很難對仲裁的所有規(guī)則進行詳細的約定，此時需要依靠仲裁地來判斷仲裁程序及其實體問題所適用的法律、仲裁裁決的法律類別，以及仲裁裁決的效力問題。《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》第1 條、第31 條和第36 條等均依據(jù)仲裁地確定了相關(guān)規(guī)則。然而，在線仲裁的參與方處于不同地理位置，而仲裁地點的法律規(guī)則要求仲裁地點必須具有唯一性，這就為在線仲裁的相關(guān)規(guī)則適用造成了困難。

現(xiàn)代國際或國內(nèi)仲裁法均賦予當事各方確定仲裁地點的自由，故而參加在線仲裁的當事人可以通過約定的形式確定仲裁地點。如果當事人未約定仲裁地點，組織在線仲裁的仲裁機構(gòu)則應該在其仲裁規(guī)則中明確在線仲裁的地點，或者由仲裁員依據(jù)仲裁法確定無約定情況下的仲裁地點。如果當事人通過約定來確定仲裁地點，那么在線仲裁的當事人是否可以選擇世界上的任何地點作為仲裁地？從仲裁的基本規(guī)則來看，如果沒有限制則屬于當事人自由權(quán)限的范圍，但是反對者認為在線仲裁的仲裁地選擇需要具有一定的正當性，否則將受到所選擇地點的法律和司法機關(guān)的約束?。此外，也有觀點認為，在線仲裁本身就不需要實體的地理位置，如果強制在線仲裁的當事方選擇或者通過其他方式確定仲裁機構(gòu)，則在線仲裁僅僅是傳統(tǒng)仲裁的附庸，而選擇仲裁地實際上會導致一些當事人不期待發(fā)生的結(jié)果，甚至會引發(fā)當事人對在線仲裁靈活性的質(zhì)疑?。事實上，仲裁地選擇的實質(zhì)是確定不同的法律后果，當事人完全可以通過協(xié)議約定適用不同的仲裁法律以及選擇不同的法院執(zhí)行機構(gòu)，這種不依賴于仲裁地的在線仲裁在現(xiàn)行法律框架內(nèi)面臨很大的挑戰(zhàn)。

本文認為，雖然《仲裁法》沒有關(guān)于在線仲裁地的規(guī)定，但根據(jù)當事人意思自治原則，當事人可自由約定在線仲裁的仲裁地；與此同時，通過仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則的規(guī)定，可將所有我國仲裁機構(gòu)所進行的在線仲裁案件的仲裁地均確定為仲裁機構(gòu)所在地，從而有效避免法律沒有規(guī)定、當事人也無法達成合意時所可能導致的風險。據(jù)此，我們不難得出結(jié)論：在線仲裁的仲裁地根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定和現(xiàn)有的仲裁實踐是可以解決的，并不會因缺乏法律規(guī)定而構(gòu)成在線仲裁的實質(zhì)性障礙。但是，各個仲裁機構(gòu)為了應對在線仲裁，需要在其仲裁規(guī)則中對在線仲裁的仲裁地作出規(guī)定，以供沒有約定的情況下適用。

值得考慮的是，如果我國未來的仲裁立法在自由貿(mào)易區(qū)（港）甚至全國范圍內(nèi)承認在線仲裁，那么在線仲裁除機構(gòu)仲裁外，還將包含臨時仲裁，此時應當如何確定仲裁地？就此，我國商事仲裁制度應當秉承“當事人約定優(yōu)先，仲裁立法或仲裁規(guī)則為補充”的確立模式，主要考慮當事人所在地交易發(fā)生地等案件密切聯(lián)系地。

（三）明確在線仲裁的庭審程序

在線仲裁的程序與傳統(tǒng)仲裁存在一定差異，具體而言，在線仲裁的程序如下：提交請求書和答辯狀，指定仲裁員，確定仲裁地點、信息交流手段，案件事實調(diào)查，庭審辯論，裁決。

設(shè)計在線仲裁庭審程序的基本問題之一是選擇將要使用的通信方式。每種方式都有其自身的特殊性，這些特殊性將賦予程序不同的表現(xiàn)形式。例如，即使基于圖像或語音的通信方式具有許多優(yōu)勢，基于文本的通信方式也不應被忽略，因為它使各方有足夠的時間準備和提出其想法，也有利于仲裁庭充分地了解案件事實。此外，在線仲裁的庭審包括同步庭審和異步庭審兩種交流機制，其中同步庭審也即傳統(tǒng)庭審的實時交鋒抗辯。在同步庭審中，各方能夠通過網(wǎng)絡(luò)電話或視頻會議進行實時通信；在異步庭審中，當事方之間的交互不會立即發(fā)生，因為它是設(shè)定一段時間由雙方在自己方便的時候提交意見和證據(jù)。目前，我國杭州互聯(lián)網(wǎng)法院已經(jīng)將異步庭審作為在線庭審的一個創(chuàng)新機制納入其程序之中，在線仲裁自然也可以借助于異步庭審機制提升仲裁的靈活度。其主要涉及各方的文檔交換，各方可以按自己的時間表發(fā)布并仔細查看案件材料，案件庭審的記錄被便捷且方便地保存在一個虛擬位置中，仲裁員和當事人都可以更加周全地參與庭審。需要說明的是，異步庭審可能會帶來一些安全風險，因為當事方有時間截取和篡改提交給仲裁員的信息，而在采用同步庭審方式的情況下，當事方很難有機會實施網(wǎng)絡(luò)篡改攻擊，所以異步庭審對于網(wǎng)絡(luò)安全的要求更高，但是目前大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)都可以預防這一風險的發(fā)生。

此外，我國現(xiàn)行《仲裁法》第三十九條規(guī)定：“仲裁應當開庭進行。當事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決?！痹诰€仲裁的當事人可以在其仲裁協(xié)議中約定或通過機構(gòu)仲裁規(guī)則規(guī)定將其爭議授權(quán)。仲裁庭書面審理案件并作出裁決。但對于一些爭議金額較大的糾紛，由于案件的裁決結(jié)果會對當事人的經(jīng)濟利益產(chǎn)生重大影響，當事人往往不愿意放棄開庭審理的機會，而開庭審理也往往有助于仲裁庭查明事實、公正裁決，此時開庭審理必須進行。此外，《仲裁法》規(guī)定，申請人若經(jīng)書面通知不到庭或中途退庭，可以視為撤回仲裁申請；而被申請人無正當理由不到庭或未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，仲裁庭可以缺席裁決。證據(jù)應當在開庭時出示，當事人可以質(zhì)證。當事人在仲裁過程中有權(quán)進行辯論，其根本原因就在于這種方式可以使仲裁庭通過當事人自身或相互之間的口頭陳述、動作、姿勢、眼神、表情等形體語言了解到書面材料之外的東西，便于查明案件事實。在線仲裁中在線庭審所采用的視頻會議軟件則完全可以實現(xiàn)傳統(tǒng)“面對面”開庭審理的這些功能。

（四）在線仲裁裁決的作出

仲裁過程的最后一步是由仲裁員作出裁決。仲裁裁決應考慮到當事方在合理時間內(nèi)提出的所有論點和證據(jù)，這取決于爭端的復雜性程度。在傳統(tǒng)仲裁中，仲裁裁決通常以書面形式作出，并由仲裁員簽名確認。在線仲裁可以根據(jù)傳統(tǒng)仲裁的要求作出書面仲裁，例如《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會網(wǎng)上仲裁規(guī)則》（2015）對此作出如下規(guī)定：裁決書應當以書面形式制作，注明裁決作出日期及仲裁地，由仲裁員簽署，并加蓋仲裁委員會印章。在線仲裁通過電子形式作出仲裁裁決則更加高效，其中仲裁裁決書和仲裁員的簽名都需要采用電子形式。也就是說，雖然我國《仲裁法》第五十四條規(guī)定“裁決書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章”，但是簽名的形式并不禁止電子簽名；《電子簽名法》第四條規(guī)定能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。所以，本文認為，仲裁裁決的書面形式和簽名要求均不妨礙在線仲裁的開展。

根據(jù)我國《仲裁法》第五十七條的規(guī)定，仲裁裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力，這對于在線仲裁的裁決書應同樣適用。但是，仲裁裁決書也需要及時發(fā)送給當事人。例如，《國際商會仲裁規(guī)則》（2017）第35 條規(guī)定，裁決書一經(jīng)作出，秘書處即應將仲裁庭簽署的裁決書文本發(fā)送各當事人，但在此之前當事人各方或一方必須向國際商會繳清全部仲裁費用。由此可見，在線仲裁的裁決書也需要及時發(fā)送給各方當事人，但是仲裁機構(gòu)可以將付清仲裁費用作為發(fā)送仲裁裁決書的前提條件，從而保障仲裁機構(gòu)的利益。

五、結(jié)語

綜上所述，在線仲裁方式可以提高仲裁程序的智能化水平，更加靈活便捷地克服傳統(tǒng)仲裁效率較低等缺陷。就具體操作而言，在訂立有效的在線仲裁協(xié)議的基礎(chǔ)上，當事人應明確所約定的在線仲裁地點，以確定仲裁適用的法律及保障仲裁裁決的執(zhí)行。為了保障仲裁庭查明事實、公正裁決，當事人應明確在線仲裁的庭審程序。同時，在線仲裁可以通過高效的電子形式作出仲裁裁決，即仲裁裁決書和仲裁員的簽名采用電子形式。另外應注意，在線仲裁在消費合同領(lǐng)域適用時應保持謙抑性，也不應允許所謂先予仲裁的創(chuàng)新模式。

我國《仲裁法》并未限制在線仲裁方式的適用，但從制度完善角度而言，我國未來修改《仲裁法》時，理應考慮將在線仲裁納入修法范圍，即應當明確其作為合法的仲裁形式。筆者認為，目前我國《仲裁法》尚未肯定在線仲裁，但并不妨礙“一帶一路”、自由貿(mào)易區(qū)（港）商事仲裁制度的構(gòu)建，雖然在解釋學上確實存在一定挑戰(zhàn)，但是在線仲裁必將成為未來的趨勢。在“一帶一路”建設(shè)和自由貿(mào)易區(qū)（港）的建設(shè)中，可以充分發(fā)揮在線仲裁的優(yōu)勢，以此創(chuàng)造現(xiàn)代化的營商法律環(huán)境，在萬物互聯(lián)的時代，搶占在線爭議解決的發(fā)展紅利。

注釋：

①參見《深圳國際仲裁院網(wǎng)絡(luò)仲裁規(guī)則》（2019）第2條、第3條；《湛江仲裁委員會、湛江國際仲裁院仲裁規(guī)則》（2018）第60條。

②Farzaneh Badiei，Online Arbitration Definition and Its Distinctive Features，ODR，2010，pp. 87-93.

③Ethan Katsh， Janet Rifkin，Online dispute Resolution，Resolivng conflicts in Cyberspace，Jossey-Bass,San Francisco，2001,p.93.

④參見《湛江仲裁委員會、湛江國際仲裁院仲裁規(guī)則》（2018）第59條。

⑤疏義紅、徐記生：《從在線爭議解決到互聯(lián)網(wǎng)法院》，2017年11月11日《人民法院報》，第2版。

⑥Carrington, P. D.，Virtual Arbitration，Ohio State Journal on Dispute Resolution，1995，15（3），pp.669-690.

⑦張偉征、項凱麗、張丹青：《當解紛機制與互聯(lián)網(wǎng)+時代在訴調(diào)銜接領(lǐng)域發(fā)生碰撞——ODR 之路徑探索》，2019 年12 月20 日《人民法院報》，第5版。

⑧WIPO Arbitration and Mediation Center，Guide To WIPO Arbitration，p.15.

⑨Jeffrey H. Dasteel，Consumer Click Arbitration: A Review of Online Consumer Arbitration Agreements, Arbitration Law Review，2017，9，p. 1.

⑩Christopher R. Leslie，Conspiracy to Arbitrate，North Carolina Law Review，2018，96（2），p.381.；Am. Express Co. v. Italian Colors Rest., 133 S.Ct. 2304 (2013).

? Karolina Mania， American and European Perspectives on Arbitration Agreements in Online Consumer Contracts，Journal of International Arbitration，2019，36（5），pp.659-670.

?參見《最高人民法院關(guān)于仲裁機構(gòu)“先予仲裁”裁決或者調(diào)解書立案、執(zhí)行等法律適用問題的批復》。

?韓健：《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年版，第42頁。

?參見《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》第7條。

? Slavomir Halla，Arbitration Going Online - New Challenges in 21st Century?Masaryk University Journal of Law and Technology，2011，5（2），pp.221-224.

? Gorkem Cakir & Erdinc Dalar，Arbitration via Internet Environment Online Arbitration，GSI Articletter，2018，19，p.223.

? Julia H?rnle，Online Dispute Resolution - More Than The Emperor's New Clothes, Proceedings of the UNECE Forum on ODR，in 17th BILETA Annual Conference，2002.

? Slavomir Halla，Arbitration Going Online - New Challenges in 21st Century? Masaryk University Journal of Law and Technology，2011，5（2），pp.218-220.

? Pablo Vera Prendes，Online Arbitration Master Thesis，LLM Program: Law and Technology，Tilburg University，2010，p.25.