一個具有里程碑意義的規(guī)則
——全國首份《PPP資產(chǎn)交易規(guī)則》全面解讀

中倫律師事務(wù)所/周蘭萍律師團隊

2019 年9 月11 日，國內(nèi)首份《政府和社會資本合作（PPP）資產(chǎn)交易規(guī)則》（以下簡稱“《規(guī)則》”）正式發(fā)布。該《規(guī)則》由財政部PPP 中心與天津金融資產(chǎn)交易所共同成立的全國首家政府和社會資本合作（PPP）資產(chǎn)交易和管理平臺（以下簡稱“PPP 平臺”）牽頭制定，一經(jīng)發(fā)布就受到了業(yè)內(nèi)的高度關(guān)注?！兑?guī)則》對于探索我國PPP 二級市場的建設(shè)路徑，助力PPP 市場可持續(xù)、健康、高質(zhì)量發(fā)展具有里程碑意義。

1《PPP 資產(chǎn)交易規(guī)則》的主要特點

《規(guī)則》共計六章七十二條，對PPP 資產(chǎn)標的、交易當事方、交易標準和條件、交易流程、平臺服務(wù)與管理等方面進行了全面規(guī)范。從內(nèi)容上來看，《規(guī)則》在借鑒傳統(tǒng)產(chǎn)權(quán)交易制度的基本框架上充分考慮了PPP 資產(chǎn)交易所具有的特殊性和專業(yè)性，因此在以下方面具有鮮明特點：

1、突出項目合規(guī)性是PPP 資產(chǎn)交易的首要前提

隨著財金[2016]92 號文、財金[2019]10號文等規(guī)定的陸續(xù)出臺，嚴格規(guī)范推進PPP項目運作、切實防控地方政府隱性債務(wù)風險已成為PPP 項目發(fā)展的必然趨勢。因此，本次《規(guī)則》也同樣突出了對于項目合規(guī)性的要求，如在總則第三條就明確規(guī)定“PPP 資產(chǎn)交易活動應(yīng)當遵循法律法規(guī)，不得影響所屬PPP 項目的合規(guī)性”，第十五條對于交易的標準和條件中也強調(diào)“申請交易的PPP 資產(chǎn)所屬PPP 項目應(yīng)當按照法律法規(guī)的要求規(guī)范實施”。同時，根據(jù)現(xiàn)行PPP 規(guī)范政策對PPP 項目信息披露的相關(guān)規(guī)定，《規(guī)則》對交易當事方還提出了應(yīng)當“遵循PPP 項目信息公開有關(guān)規(guī)定，根據(jù)交易結(jié)果及時辦理項目信息更新手續(xù)”的要求。

2、建立適應(yīng)PPP 項目特性的靈活交易機制

作為全國首份為PPP 項目量身定做的資產(chǎn)交易規(guī)則，《規(guī)則》在內(nèi)容編排和流程設(shè)計上也充分考慮了PPP 項目的特點和交易當事方的主要訴求，從而保障資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方能夠根據(jù)實際情況制定交易方案的權(quán)利。例如，《規(guī)則》第五條規(guī)定的可交易PPP 資產(chǎn)范圍除包括PPP 項目設(shè)施、設(shè)備、建筑物、構(gòu)筑物等資產(chǎn)外，還包括了PPP 項目收益權(quán)和應(yīng)收賬款、PPP 項目公司股權(quán)及其收益權(quán)、與PPP項目有關(guān)的債權(quán)及其收益權(quán)等。同時，《規(guī)則》第四章“交易流程”中也允許由轉(zhuǎn)讓方設(shè)定轉(zhuǎn)讓底價、價款支付等交易條件，并對受讓方的資格條件和認定標準、交易方式和評價標準等進行設(shè)置（但設(shè)置的資格條件不得具有明確指向性或者違反公平競爭的內(nèi)容），體現(xiàn)了PPP 項目資產(chǎn)交易的靈活性，轉(zhuǎn)讓方可設(shè)計與項目實際相適應(yīng)的交易定價機制。

3、關(guān)注PPP 資產(chǎn)交易對公共利益和公共服務(wù)穩(wěn)定性的保護

由于PPP 項目所具有的公共屬性，因此PPP 資產(chǎn)交易過程中應(yīng)當特別注重對于項目所涉公共利益的保護以及公共服務(wù)穩(wěn)定性的維護，防止原社會資本方隨意轉(zhuǎn)讓PPP 資產(chǎn)或者以降低受讓方資格等不合理方式實現(xiàn)退出。對此，《規(guī)則》第三章明確規(guī)定應(yīng)滿足“取得審批權(quán)利人出具的同意進行PPP 資產(chǎn)交易的書面文件”等交易條件。在程序設(shè)置上，《規(guī)則》第二十一和二十二條也同樣強調(diào)“轉(zhuǎn)讓方設(shè)置的受讓方、聯(lián)合受讓方的資格條件需獲得PPP 項目所在地政府方的書面同意”和“設(shè)置競爭性交易方式，鼓勵采用綜合評分法”，以保障政府方正當合理的監(jiān)督和管理權(quán)利，引導(dǎo)通過競爭性機制選擇綜合條件最優(yōu)的受讓方。

4、強調(diào)信息披露和盡職調(diào)查的重要性

為體現(xiàn)交易流程的公平和誠信，保護受讓方的合理利益，《規(guī)則》特別注重對于交易信息披露和盡職調(diào)查的規(guī)范化操作，在第十六條、十七條、十九條和第四十條都明確要求轉(zhuǎn)讓方向合格意向受讓方定向披露PPP資產(chǎn)有關(guān)的其他特定信息和資料等，并對文件和信息的真實性、完整性和準確性作出承諾，承擔責任。同時，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)配合意向受讓方或者合格意向受讓方開展PPP 資產(chǎn)有關(guān)盡職調(diào)查工作。為進一步保障PPP 資產(chǎn)交易過程中的公開競爭，《規(guī)則》明確后續(xù)還會針對信息披露制定專門的操作細則。

2《PPP 資產(chǎn)交易規(guī)則》適用的注意事項

經(jīng)過對《規(guī)則》條款的全面梳理，筆者認為，交易當事方在適用《規(guī)則》的過程中應(yīng)當注意以下要點：

1、《規(guī)則》的適用范圍

《規(guī)則》第二條規(guī)定“在PPP 平臺開展的PPP 資產(chǎn)交易及相關(guān)業(yè)務(wù)管理活動，適用本規(guī)則”，因此該《規(guī)則》的適用范圍具有一定局限性，僅對在PPP 平臺開展的PPP 資產(chǎn)交易及相關(guān)業(yè)務(wù)管理活動具有約束和規(guī)范作用，對于在其他交易場所進行的PPP 資產(chǎn)交易活動并不當然適用。

2、與國有資產(chǎn)交易程序的銜接

《規(guī)則》第二條同樣規(guī)定“屬于《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》規(guī)定的‘企業(yè)國有資產(chǎn)交易行為’的，應(yīng)當符合有關(guān)國有資產(chǎn)監(jiān)管規(guī)定。 法律法規(guī)對PPP 資產(chǎn)交易當事方及其行為另有其他規(guī)定的，依照其規(guī)定?！币虼耍兑?guī)則》的適用并不能當然替代國有資產(chǎn)交易的法定程序，如PPP 資產(chǎn)交易屬于《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》所規(guī)定的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，仍然應(yīng)當根據(jù)規(guī)定開展資產(chǎn)評估、進場交易等流程。

3、PPP 平臺會員身份的提前取得

《規(guī)則》第六條和第十四條規(guī)定“PPP平臺實行會員制，PPP 資產(chǎn)交易當事方以會員身份參與交易活動”“會員專業(yè)機構(gòu)，是指具有PPP 平臺會員身份，接受委托在PPP資產(chǎn)交易過程中提供專業(yè)服務(wù)的法人或其他組織”。因此，如交易當事方擬借助PPP 平臺開展資產(chǎn)交易，或者專業(yè)機構(gòu)擬在交易過程中提供交易經(jīng)紀、法律、咨詢、審計、評估等一項或多項服務(wù)的，則應(yīng)當提前完成平臺的會員注冊手續(xù)。

4、資產(chǎn)交易標準

《規(guī)則》第三章對于PPP 資產(chǎn)交易的標準和條件提出了明確要求，包括權(quán)屬清晰、不存在權(quán)利負擔或者禁止性或限制性規(guī)定或約定等，但是考慮到實踐中交易資產(chǎn)范圍的廣泛性和多樣性，在具體交易操作中各意向受讓方應(yīng)當根據(jù)不同資產(chǎn)類型設(shè)置不同的風控標準。例如，涉及PPP 項目收益權(quán)轉(zhuǎn)讓的，除要求收益權(quán)的權(quán)屬清晰之外，對于采用政府付費或者可行性缺口補助的項目，應(yīng)重點關(guān)注是否已納入政府年度財政預(yù)算和中期財政規(guī)劃，社會資本或項目公司是否存在重大違約影響導(dǎo)致付費機制發(fā)生重大調(diào)整等情形。對此，各意向受讓方可委托專業(yè)咨詢機構(gòu)對交易資產(chǎn)進行詳細盡職調(diào)查，以實現(xiàn)風險防控。

5、資產(chǎn)交易方式

《規(guī)則》第四十三條明確了PPP 資產(chǎn)的交易方式主要包括場內(nèi)協(xié)議方式和競爭性方式兩種，但是僅允許在組織競爭前只剩1 個合格意向方的情形下才可采取場內(nèi)協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓?？紤]到PPP 項目實踐過程中，社會資本往往選擇通過聯(lián)合體內(nèi)部轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)實現(xiàn)退出，而PPP 項目合同本身對于向第三方轉(zhuǎn)讓PPP 資產(chǎn)通常也會進行嚴格限制，故場內(nèi)協(xié)議方式的適用情形過窄可能不利于提升資產(chǎn)交易的成功率。另外，對于競爭性方式（含招投標、競爭性磋商、網(wǎng)絡(luò)競價、拍賣等）的具體程序和競價規(guī)則也有待于具體操作指引的出臺進行明確。

6、爭議解決機制

《規(guī)則》第五章第三節(jié)對交易過程中產(chǎn)生的爭議及解決機制進行了規(guī)定，在當事方協(xié)商不成的情形下，可直接向PPP 平臺或第三方調(diào)解機構(gòu)申請調(diào)解，如調(diào)解后未能達成一致的，則可提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會進行仲裁。該調(diào)解前置程序和仲裁方式的適用對有效解決爭議能夠起到積極作用，但《規(guī)則》同樣規(guī)定“法律法規(guī)另有規(guī)定或當事人另有約定的除外”，即該調(diào)解前置程序以及仲裁方式并非具有強制性，當事人仍可選擇以訴訟、約定其他仲裁機構(gòu)仲裁 等方式解決交易爭端。