論民間借貸利率上限的確定

高圣平，申 晨

(1.中國人民大學 民商事法律科學研究中心，北京 100872；2.中國人民大學 法學院，北京 100872)

合理、適當?shù)睦室?guī)制，是引導民間借貸規(guī)范發(fā)展的核心問題[1]。金融監(jiān)管和司法實踐中，“高利貸”被用來指代超過同期銀行利率4倍的借貸行為。對超過部分的利息不予保護，體現(xiàn)了國家對于民間借貸行為的強制干預，但應重新審視的是，這種干預是否具有正當性。從市場化的角度看，在一個規(guī)范化的民間借貸市場上，放貸人的市場準入、放貸資金規(guī)模和來源等均有明確規(guī)定的情況下，利率問題完全可交由市場競爭去解決，借款人可以在市場上理性地選擇放貸人，同時承擔自己選擇的后果。當然，不加控制的民間借貸可能會背離資金融通的本意，民間借貸利率上限的確立無疑是規(guī)制民間借貸的路徑之一。中國人民銀行已經(jīng)啟動《放貸人管理條例》的起草工作，最高人民法院民間借貸司法解釋也已近完成，確立民間借貸的利率上限是這兩個文件共同面臨的重大問題之一。本文不揣淺薄，擬就此問題一陳管見，以求教于同仁。

一、我國現(xiàn)行民間借貸利率上限的確立背景與缺陷

所謂的“高利貸”是我國民間借貸中長期存在的一種現(xiàn)象。國家對民間借貸利率的規(guī)制，也是古已有之。新中國成立后，司法實踐中亦有對民間借貸利率的規(guī)制，但在不同時期政策規(guī)定的利率上限有所不同。改革開放以來，司法實踐對“高利貸”的規(guī)制并未停止，而《合同法》頒布后，對“高利貸”的規(guī)制更是被提升到了民事基本法律的層面。

《合同法》第211條第2款沒有明確民間借貸的利率上限，其將利率上限交由“國家有關限制借款利率的規(guī)定”加以規(guī)范。事實上，在《合同法》頒布以前，最高人民法院1991年頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱《借貸案件審理意見》)就已經(jīng)明確了民間借貸的利率上限為“銀行同類貸款利率的4倍”。這一規(guī)定雖然已經(jīng)頒布了20多年，但民間借貸實踐中，“4倍上限”一直得到承認和延續(xù)。近年來各省高院頒布的關于民間借貸案件的審理意見中，“4倍紅線”也被反復提及。 由此可見，我國目前確立的民間借貸利率上限就是“銀行同類貸款利率的4倍”。

“4倍”利率上限與銀行利率掛鉤浮動，與新中國成立初期以“三分”、“一分五厘”等確定數(shù)額的利率上限相比，似乎更具有靈活性。但正如有學者指出的那樣[2]，我國實行的利率管制其出發(fā)點是規(guī)制金融市場，其規(guī)制的手段以管控為典型特征，這一政策在當前這個強調私權保護的時代是否仍然妥適，頗值討論。同時，該上限已經(jīng)在司法實踐中適用了20余年，是否仍然適應當前經(jīng)濟形勢不無疑問。筆者認為，我國目前實行的“4倍上限”，至少有以下兩方面值得質疑：

其一是“4倍上限”的科學性。《借貸案件審理意見》為何規(guī)定以“4倍”為民間借貸的利率上限，學者看法不一，對其科學性更是提出了諸多質疑。有學者猜測該標準的制定是參照我國臺灣地區(qū)“民法典”年利率不得超過20%的規(guī)定[2]，還有學者甚至認為該標準“缺乏有力的實證支撐，更像是通過對白毛女式弱勢群體的抽象道德關懷”[3]。江平教授談及《民法通則》起草時說：“在當時，有人問多少算高利貸，銀行回答說超過銀行利率4倍算高利貸”。[4]筆者認為這是比較令人信服的說法。但需注意的是，即使“4倍上限”確實是經(jīng)過銀行充分論證所得出的數(shù)據(jù)，這一標準在20多年后是否仍能適應時代發(fā)展的需要，大有疑問。民間借貸的利率水平在不同地區(qū)、不同時期差異較大。例如，根據(jù)學者考證[5]，20世紀20、30年代在甘肅、寧夏、青海、陜西等落后省份借貸年利率30%以上者占十之八九，若以今天的標準衡量則均屬于“高利貸”。即使僅考察近幾年的民間借貸利率數(shù)據(jù)，由于我國經(jīng)濟的高速發(fā)展和世界金融危機的影響，不同年份、不同地區(qū)的利率水平也存在著較大差異。 由此來看，在實行20多年后對“4倍上限”的科學性進行重新評估，實屬必要。

其二是“4倍上限”是否適用于各種類型的民間借貸。民間借貸因借款用途、借款期限、借貸雙方情誼關系等因素的影響，利率水平千差萬別，對利率上限規(guī)制的需求也有所不同，因此民間借貸利率上限的類型化問題值得考慮。早在1990年最高人民法院頒布的《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(修改稿)》(以下簡稱《民通意見修改稿》)中，就規(guī)定了“生活性借貸利率不得高于國家銀行同類貸款利率的兩倍，生產(chǎn)經(jīng)營性借貸利率不得高于國家銀行同類貸款利率的4倍”的類型化利率上限。但該規(guī)定未能在1991年的《借貸案件審理意見》中得到反映，個中原因筆者無從考證。上述生產(chǎn)性借貸和生活性借貸的類型化嘗試頗具合理性，而在20多年后的今天，市場經(jīng)濟的迅猛發(fā)展導致產(chǎn)業(yè)分化和資金流通的復雜性進一步增強，民間借貸的類型化就更有必要了。

應當看到，當前“4倍”利率上限的合理性也已引起司法界的高度關注。最高人民法院副院長奚曉明在講話中即指出：“隨著我國利率市場化改革進程的推進，今后央行可能不再公布貸款基準利率。在此背景下，我們以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策，也將做出調整。”[6]由此看來，在當前形勢下重新考慮民間借貸利率上限的問題，實屬必要。

二、確定利率上限的價值考量

對于民間借貸中高利借貸的規(guī)制，利率上限的確定無疑是核心問題。然而高利借貸行為往往不僅影響當事人雙方的權利義務關系，也關乎整個國家的金融安全和社會穩(wěn)定，因此對高利借貸的規(guī)制并不是一個純粹私法上的問題，利率上限的確定更是需要兼顧考慮多方面的價值訴求。正如有學者指出[1]，借貸合同利率的意思自治屬性與國家監(jiān)管之間天然具有內在的緊張關系。確定民間借貸利率上限的價值考量究竟有哪些，筆者認為可以從幾個方面進行認識。

其一是自由價值。意思自治是現(xiàn)代民法的基本原則。民事主體雙方訂立借款合同，約定利息，系屬當事人雙方意思自治的范疇，即只要雙方意思表示真實合法，法律應當不予干涉。然而從當代民法的發(fā)展經(jīng)驗來看，多數(shù)國家的立法例都對借款合同的利率進行了或多或少的規(guī)制，可見自由價值固然重要，但其并非利率規(guī)制中唯一的考量價值。在明確民間借貸利率需要規(guī)制的前提下，自由價值考量對于民間借貸利率上限確定的意義在于：如果利率上限給予當事人約定利率的選擇空間過小，則侵犯了當事人的意思自治，此時除非有更優(yōu)位的價值考量，否則這一規(guī)制就不具正當性。

其二是公平價值。高利貸行為之所以在道德上長期為人們所譴責，原因即在于其有違人們的公平感官。在人們對于高利貸交易的理想模型中，出借人坐擁資本在談判中具有明顯的話語優(yōu)勢，借款人由于急需資金而不得不附和出借人的要求。這樣的結果最終導致合同內容對借款人的不利，有違公平。但民法上的公平原則并非狹義的等價，在存在特殊借款事由、借款條件的情形下，一個限定過死的利率上限反而有可能扼殺公平，造成對出借人的不公。據(jù)此，如何確定這個所謂的“恰當?shù)纳舷蕖本统蔀榱⒎ㄕ弑仨毭鎸Φ碾y題。

其三是效率價值。民間借貸的利率不僅影響市場個體的融資和經(jīng)營行為，也能反向激勵資金的流動，關乎整個市場的資源配置。從宏觀角度看，合理的利率上限可以明確民間借貸的收益空間，從而激勵民間資本的合法流動，防止民間資本轉入地下。從微觀角度看，利率上限的設立可以明確利息約定的合法界限，使民事主體對民間借貸行為的合法性有確實的可預期性；利率上限的參考作用也有利于雙方盡快達成協(xié)議，降低磋商的時間成本。因此如何設計合理的利率上限以引導民間資金的流動、為經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造價值，這也是利率上限確定中一個重要的考量方向。

其四是秩序價值。秩序價值最集中地反映了借貸行為中私法自治與國家監(jiān)管間的緊張關系?？疾煳覈牧⒎v史，不難發(fā)現(xiàn)國家規(guī)制高利貸行為的直接初衷，即在于維護正常的金融秩序和社會秩序。從維護金融秩序的角度看，過于寬松的利率管制可能帶來的問題是高利率逆向激勵，形成“金融傳銷化”，引發(fā)社會動蕩[3]。從維護社會秩序的角度看，實踐中高利借貸的借款人往往因償還高額利息而使生活陷入困頓，造成了社會的不穩(wěn)定因素。由于秩序價值與自由、效率等私法價值本身就存在一定的沖突，這就使得民間借貸利率確定中的價值考量進一步復雜化。

綜上來看，民間借貸利率上限的確定實非易事，綜合考量上述多重因素是比較妥善的做法。在規(guī)制路徑上，公平、秩序價值更傾向于要求管控，自由、效率價值更傾向于要求疏導。有學者指出我國當前的利率規(guī)制路徑管控色彩過于濃重[2]，筆者認為這一點確實值得我們反思。

三、確定民間借貸利率上限的參考依據(jù)

(一)實踐中民間借貸的利率水平

根據(jù)古典經(jīng)濟學家的理論，利息來自“使用貨幣所獲得的利潤的一部分”。據(jù)此而言，民間借貸利率實際上是借貸雙方對貨幣使用利潤的一種約定，其存在并無先驗的確定標準。實踐中雙方根據(jù)市場、人情、習慣等因素綜合考慮商定利率，形成一種內生的定價機制[2]。民間借貸利率上限的規(guī)定若與實踐中的市場選擇和交易習慣相背離，就會導致法律實施的落空和立法的失敗。以實踐中廣受關注的溫州民間借貸市場為例，根據(jù)最高人民法院課題組的調研報告[7]，該地區(qū)民間借貸在階段性的綜合利率水平上即已突破了我國目前確定的民間借貸的利率上限，這也就意味著該上限在上述地區(qū)并未達到應有的法律規(guī)制效果。

據(jù)筆者觀察，實踐中民間借貸的利率水平并非完全由市場供求關系決定，借款用途、人情、習慣等非市場因素也存在一定的決定作用。筆者查閱了近年來學者和相關部門對民間借貸的調研數(shù)據(jù)，就其中利率水平的數(shù)據(jù)進行了總結歸納，發(fā)現(xiàn)實踐中借貸利率呈現(xiàn)如下幾方面特征：

(1)平均利率數(shù)據(jù)存在明顯的波動性，且地區(qū)間存在一定差異?？傮w上看，我國目前民間借貸的平均利率在10%～18%之間波動，例如：浙江省溫州市2009年民間借貸利率折合年息為13.10%～17.24%[8]；江蘇省2008年個人借貸平均年利率為10.23%，企業(yè)借貸平均年利率為11.80%[9]；吉林省松原市2010年個人借貸平均年利率為11.8%，企業(yè)借貸平均年利率為10.4%[10]；廣東省潮汕地區(qū)企業(yè)借貸平均月息為12.77‰。折合年息約為15.32%[11]。

(2)短期借款利率偏高甚至畸高。根據(jù)數(shù)據(jù)分析，6個月以下的借款利率通常高于6個月以上的借款利率，且期限越短，加權后的年利率越高[12]。以湖南省為例，根據(jù)中國人民銀行長沙支行中心2007年的數(shù)據(jù)，當?shù)仄髽I(yè)借貸年利率在12%～24%之間，急需借款年利率為36%～60%，個別達到120%[13]。而2011年由于經(jīng)濟形勢影響中小企業(yè)融資困難，溫州市個別短期企業(yè)借貸的年利率竟然達到180%。

(3)生活性借貸中存在大量無息和低息借貸。這一點在農(nóng)村的民間借貸中表現(xiàn)得尤為明顯。根據(jù)學者的調研數(shù)據(jù)[14]，農(nóng)戶間的生活性借貸約定無息的比例占84.87%，年利率6%以下的接近九成。即使考慮到農(nóng)戶借款時有的需要請客、送禮或者提供特定幫助，將這些都折合成現(xiàn)金，在名義利率基礎上再算出一個折合后的實際利率，無息借款的比例仍高達76.87%，年利率低于6%的超過八成。生活性借貸的非營利性以及農(nóng)村社會傳統(tǒng)的人情關系是造成這一現(xiàn)象的重要原因。

(二)經(jīng)濟學視角的民間借貸利率分析

有學者指出[15]，在價格理論的視角下，利息的功能可被分解為以下幾部分：抵銷通貨膨脹、沖銷風險、支付交易費用和獲取資本利得。準此以解，刨去通貨膨脹這一宏觀因素和交易費用這一可控因素，民間借貸的利率實際就是由當事人對借貸風險和資本獲利的預期來決定的，民間借貸利率的確定應當是一種市場定價的機制。有經(jīng)濟學者從市場價格的角度對民間借貸利率進行了定義[16]，認為民間利率是指游離于金融機構之外的，以資金融通為目的而自發(fā)形成的資金交易價格。根據(jù)這種觀點，民間借貸利率應由市場資金的供求狀況決定，國家不應過多干預和限制民間利率，而應該讓民間借貸利率徹底“市場化”。

但是應當看到，民間借貸利率形成機制的復雜性并不意味著“市場化”在民間借貸利率上限的確定中沒有用武之地?！笆袌龌钡母拍顚ξ覀兇_定民間借貸的利率上限具有重要參考意義：一則它提示我們利率上限的規(guī)定不能太低或太死，否則等于拋棄了利率的市場定價機制；二則它給我們未來的高利率規(guī)制模式提供了新思路，即探索利率上限與市場條件相掛鉤的模式。例如有經(jīng)濟學者從我國企業(yè)的現(xiàn)實收益率和債務負擔承受力的角度來討論民間借貸利率上限[17]。

(三)比較法上的民間借貸利率上限

在比較法上各國家和地區(qū)有關民間借貸的利率上限有不同的立法例，對于我國法上民間借貸利率上限的確定亦有參考價值。此處列舉幾項較為典型的比較法立法例。

(1)德國法上的民間借貸利率上限。德國是典型的未規(guī)定具體的民間借貸利率上限的國家，其對高利借貸的規(guī)制通常是通過適用《德國民法典》第138條第1款規(guī)定的違背善良風俗的法律行為無效條款和第2款規(guī)定的“暴利條款”完成的?！兜聡穹ǖ洹返?38條第1款規(guī)定，“違背善良風俗的法律行為無效”；第2款規(guī)定，“特別是當法律行為系趁另一方處于困窘情境、缺乏經(jīng)驗、欠缺判斷力或意志薄弱，使其為自己或第三人的給付作出有財產(chǎn)上的利益的約定或者擔保，而此產(chǎn)生的利益與給付顯然不相稱時，該法律行為無效”。在高利借貸規(guī)制的司法實踐中，法官需要判斷兩個要件，即客觀上是否構成“暴利”以及當事人的主觀狀態(tài)。

(2)美國法上的民間借貸利率上限。美國各州對民間借貸的利率上限規(guī)定各不相同：緬因州、內華達州、新罕布什爾州等未規(guī)定利率上限；新墨西哥州采取類似德國法的“主觀判斷”模式；大部分州規(guī)定了法定的利率上限，但標準各不相同， 并有大量的例外規(guī)定。 總的來說，美國各州的利率管制差異很大，規(guī)制模式呈現(xiàn)多元化。

(3)我國臺灣地區(qū)和香港地區(qū)的民間借貸利率上限。我國臺灣地區(qū)“民法典”第205條規(guī)定：“約定利率超過周年20%者，債權人對于超過部分之利息，無請求權?！睆亩_立了年息20%的利率上限。香港特別行政區(qū)《放債人條例》第24條規(guī)定：“任何人(不論是否為放債人)以超過年息60%的實際利率貸出款項或要約貸出款項，即屬犯罪?！钡?5條規(guī)定：“關于任何貸款的還款協(xié)議或關于任何貸款利息的付息協(xié)議，如其所訂的實際利率超逾年息48%，則為本條的施行，單憑該事實即可推定該宗交易屬敲詐性?！庇纱丝梢?，香港地區(qū)對高利借貸的認定包括兩個層次的標準：年息超過48%則推定為高利借貸，年息超過60%則確定系高利借貸，并構成犯罪。

此外，其他一些國家在利率管制方面的做法也值得我們參考。例如比利時、荷蘭會根據(jù)借貸市場具體狀況，每六個月調整公布一次不同期限、不同種類借貸合同的合法利率上限；法國規(guī)定利率上限一般在33%，但根據(jù)不同種類的借貸合同，可以參考類似銀行同種類交易的利率加以調整[3]。

四、以主體為標準的民間借貸類型化

從以上討論不難看出，不同類型的民間借貸中利率的水平是有很大差異的，對利率進行規(guī)制的法律需求也頗不相同。故欲確定合理的民間借貸利率上限，民間借貸的類型化應當是一個比較好的思路。有關民間借貸的類型化，《民通意見修改稿》區(qū)分生活性借貸和生產(chǎn)經(jīng)營性借貸是一次有益嘗試，但這一立法體例并未得到《借貸案件審理意見》和《合同法》的認可。

《民通意見修改稿》對于區(qū)分生活性借貸和生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的規(guī)定雖然比較合理，但在實際操作中也可能存在障礙：首先，民間借貸不同于金融機構借貸，借款人沒有義務向出借人說明借款用途，也沒有義務必須按照與出借人約定的借款用途使用資金。也就是說，除非雙方在合同中明確約定上述義務，否則法官很難就合同本身來認定其屬于生活性借貸還是生產(chǎn)經(jīng)營性借貸，只能依賴其他證據(jù)進行認定，這就大大增加了當事人的舉證責任。其次，當前交易活動中的很多行為介于生活消費與投資經(jīng)營之間的模糊地帶，使得單純區(qū)分用于生活和用于投資收益的意義已經(jīng)不是很大。例如，自然人購買不動產(chǎn)或其他高價動產(chǎn)的行為，既可以理解為消費行為，也可以理解為投資行為。

根據(jù)借款主體這一區(qū)分標準，筆者將民間借貸行為劃分為以下三個類型：

1.一般民事主體作為借款人的借貸行為。一般民事主體作為借款人，根據(jù)出借人借款的動機又可以分為兩類：一是基于情誼的借款行為，二是基于獲利目的的借款行為?；谇檎x的借款行為通常發(fā)生在自然人之間，借款用途主要是生活消費，也有用于經(jīng)營投資的。這類借貸行為是實踐中發(fā)生最為廣泛的民間借貸，其特點在于借款雙方彼此基于信任關系或個人情感達成借款合同，對利息的約定往往采取無息或低息的方式。對于這類借貸行為，一般不需要法律的額外規(guī)制。

基于獲利目的的借款行為可以分為兩種：第一種情形是出借人為商事主體。此種情形下出借人相對于借款人有絕對的交易優(yōu)勢，故對其利率上限應當有嚴格的管控；并且，法律應當嚴格限制此類借貸的適用可能，否則將變相鼓勵非金融性企業(yè)從事放貸行為，并催生更多“地下錢莊”、“放債公司”性質的非法組織。第二種情形是出借人也為一般民事主體。這種情形下如果借款人借款是以生活消費為目的，從公平原則考慮，利率上限的設置不應過高；即使借款人借款是以投資獲利為目的，由于自然人在市場中的經(jīng)營獲利能力有限且風險抵御能力差，法律也應當以較低的利率上限作為規(guī)制手段，防止出借人在高收益的誘惑面前沖昏頭腦，將自己的資金置于高風險之中。

2.商事主體作為借款人的借貸行為。商事主體的概念在我國法律上大體可以與“企業(yè)”概念相對應，而對于非金融性企業(yè)之間的借貸行為的效力，在我國司法實踐中素有爭議。最高人民法院《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》中規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同?！敝袊嗣胥y行《關于對企業(yè)間借貸問題的答復》也明確規(guī)定：“禁止非金融機構經(jīng)營金融業(yè)務……非金融機構的企業(yè)之間不得相互借貸?！钡陙韺崉罩袑Ψ砰_企業(yè)間借貸的呼聲越來越高，各地法院出臺的審判意見也傾向于認可企業(yè)間借貸的效力。

商事主體作為借款人的借貸，借貸資金通常用于生產(chǎn)經(jīng)營，其利率的確定需要考慮資金的收益率、風險水平等諸多技術因素，很難以相對單一的利率標準進行衡量。并且，商事主體作為市場參與的合格主體，對市場的認知和評估水平都大大超過一般民事主體，法律無須為當事人提供額外的保護，而應當尊重當事人的意思自治，為交易雙方保留較大的利率協(xié)商空間。因此，對商事主體借貸的利率管制不宜過死，在設計規(guī)制模式時應當充分考慮市場因素。

3.放債(貸)人借貸。“放債人”概念取自比較法，意指除正規(guī)金融機構外依法設立的專門從事資金放貸的其他商事主體。香港1986年實施的《放債人條例》，就是針對放債人借貸的專門法規(guī)。 在我國法律語境下，放債人是指經(jīng)地方政府金融主管部門和其他部門批準設立的依法從事?lián)?、典當、小額貸款等業(yè)務的企業(yè)法人及其分支機構，主要涉及小額貸款公司、融資性擔保公司、典當行等特殊的商事主體。

放債人借貸相對于一般商事主體的借貸有一定的行業(yè)特殊性，若適用商事主體借貸的利率上限則可能出現(xiàn)問題。以典當行業(yè)為例，當前司法實踐中法院對典當行業(yè)的利率限制要求利息及綜合費合計數(shù)額不超過銀行同期同類貸款基準利率的4倍。但這一標準引起了典當行業(yè)經(jīng)營者的巨大爭議，被認為是違反典當行業(yè)經(jīng)營規(guī)律的。針對放債人這一特殊行業(yè)商業(yè)主體的借貸行為，其利率規(guī)制應由專門的行業(yè)法規(guī)加以規(guī)定，以免違背市場規(guī)律，造成規(guī)制目的與規(guī)制效果南轅北轍。

五、利率上限規(guī)制模式的選擇

對民間借貸利率的規(guī)制，并不僅是確定一個利率上限數(shù)額那么簡單。即使對不同主體的借貸進行了類型化并適用了不同的利率上限，具體的規(guī)制模式亦有討論的必要。從各國規(guī)制高利借貸的經(jīng)驗來看，對民間利率的規(guī)制模式主要有以下幾種：

一是主觀主義模式，即不規(guī)定具體的利率上限，將是否構成高利借貸交由法官主觀判斷。在這種模式下，法官在認定高利借貸時既要判斷客觀的利率約定是否偏高，也要考慮當事人主觀是否存在惡意。這種規(guī)制模式的好處在于法官對個案的認定更靈活，有利于保障實質正義。但其也存在如下缺陷：首先，在沒有客觀參照標準的前提下，法官很難對某個利率約定是否過高有完全準確的認識，在判斷高利構成的客觀要件上就可能出現(xiàn)障礙。以采用主觀模式的德國法為例，司法實踐中法官為降低對高利的判斷難度，在消費者借貸中基本確立了年息30%的高利判斷標準[18]，可見主觀模式也需要客觀的利率標準來補充。其次，由于法官對每個個案均需要進行主客觀要件的審查，這就極大地加重了法官的負擔；高利借貸中的借款人需要證明高利存在的主客觀要件，舉證責任過重，不利于保護弱勢群體。

二是客觀主義模式，即由法律規(guī)范明確一個具體的利率上限?？陀^主義模式可以分為“硬上限”和“軟上限”。例如香港《放債人條例》規(guī)定年息超過48%推定為高利借貸，年息超過60%則確定系高利借貸，這里年息48%就是“軟上限”，年息60%就是“硬上限”；法國法規(guī)定利率上限一般在33%，但可以根據(jù)不同種類的借貸合同加以調整，這里的33%也可以理解為“軟上限”。“硬上限”屬于強制性規(guī)范，一旦違反則法律行為無效，沒有推翻的可能，這種立法體例有利于保護高利借貸中的借款人?！败浬舷蕖睂儆谝环N推定性質的規(guī)范，即使約定的利率超過法定“軟上限”，只要出借人有確切證據(jù)說明該利率約定合理，則不構成高利借貸。這種立法體例在司法適用上更加靈活，有利于維護交易雙方的利益平衡。

客觀主義模式下還可以分為固定上限和浮動上限。前者如臺灣“民法典”上的年息20%的利率上限，后者如西歐部分國家采取的定期公布調整民間借貸利率上限的做法。這兩種模式的區(qū)別在于：固定上限簡潔明了，操作性強；浮動上限更有利于切合市場實際，反映市場需求，我國目前的“4倍”利率上限就是一種浮動上限，但這種浮動并非民間借貸利率的獨立浮動，而是與銀行貸款基準利率綁定的浮動。

結合前文以主體標準對民間借貸的類型化，筆者認為對不同類型的民間借貸應采取不同的規(guī)制模式：

第一，一般民事主體為借款人的借貸。經(jīng)驗表明，無論從情誼關系、公平原則還是市場能力的角度出發(fā)，對于各種類型的自然人借貸都適宜課以較低的利率上限；并且考慮到對弱勢方的特別保護，在利率規(guī)制模式的選擇上宜采用客觀主義模式下的“硬上限”。故筆者建議，對于一般民事主體為借款人的借貸，其利率上限為銀行同期貸款基準利率的兩倍，且該上限不得推翻。

第二，商事主體為借款人的借貸。對于此類型的借貸，法律規(guī)制需要充分考慮市場因素和交易自由，規(guī)制的側重點在于維護當事人雙方的實質利益平衡，因此可采用如下的規(guī)制方式：

一是客觀上規(guī)定較高的利率上限。以主觀模式規(guī)制商事主體的借貸利率也許是一種可行的思路，但我國作為對利率管制有客觀主義立法傳統(tǒng)的國家，還是適宜規(guī)定較為明確的利率上限。商事主體借貸的利率上限可以比一般民事主體借貸高。考慮目前企業(yè)借貸的實際利率水平和我國企業(yè)的盈利和負債能力，年息30%的利率上限是比較恰當?shù)?，不同期限的商事借貸利率上限應當有所區(qū)別。

二是采用“軟上限”的規(guī)制模式。商事借貸的利率上限采用“軟上限”模式，超出上限的利率約定推定為“高利”，但出借人可以通過舉證證明該利率約定具有合理性。法官在判斷“高利”利率是否具有合理性時，主要應當考察以下一些因素：(1)同行業(yè)同類型借貸的利率水平；(2)本地區(qū)商事借貸的實際利率水平；(3)借款的期限；(4)借款人利用該資金獲得的實際收益；(5)借款雙方簽訂借款合同時的主觀狀態(tài)等。

第三，放債人借貸。放債人借貸由于其獨具的行業(yè)特殊性和專業(yè)性，其利率規(guī)制應由專門性法規(guī)單獨加以規(guī)定，不適用上述一般民事主體和商事主體的借貸利率上限。

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