侵犯商業(yè)秘密案件成案難原因及對策探析

江偉

摘 要：侵犯商業(yè)秘密罪作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的一種，一直是理論研究的熱點，但實務(wù)中卻很少適用，成案率不高。究其原因，一方面是被侵犯客體本身的秘密屬性導(dǎo)致案源渠道較窄，另一方面該罪的法律規(guī)定過于籠統(tǒng)缺乏細(xì)致指引和統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而實踐中秘密性的認(rèn)定又高度個性化。各種綜合因素疊加導(dǎo)致此類案件立案難、批捕難、起訴難。要破解這些難題，不僅需完善立法，更需要行政執(zhí)法機關(guān)充分發(fā)揮在保護商業(yè)秘密方面的作用，建立完善與刑事司法銜接機制;司法機關(guān)應(yīng)形成打擊侵犯商業(yè)秘密犯罪的合力;加強商業(yè)秘密保護宣傳，拓寬案源渠道。

關(guān)鍵詞：侵犯商業(yè)秘密罪 秘密性 保密性 損失金額

一、基本案情

被告人李某某原系福建某源有限公司（下稱某源公司）銷售經(jīng)理，被告人周某某原系某源公司技術(shù)研發(fā)人員，被告人詹某某原系某源公司裝配工人。2017年6月，被告人李某某從某源公司離職，投資成立福建某農(nóng)有限公司（下稱某農(nóng)公司），李某某擔(dān)任某農(nóng)公司總經(jīng)理兼法定代表人，聘請被告人周某某擔(dān)任技術(shù)研發(fā)人員、被告人詹某某擔(dān)任副廠長負(fù)責(zé)日常行政管理及機械裝配。2017年9月，被告人李某某、周某某利用從某源公司帶出的“香菇套袋機”和“沖孔貼膠機”的設(shè)計圖紙，生產(chǎn)出與某源公司具有同樣功能的“香菇套袋機”和“沖孔貼膠機”先后銷往四川、河北等地，被告人詹某某明知李某某、周某某利用某源公司的設(shè)計圖紙進行設(shè)計，仍組織工人裝配生產(chǎn)。截止案發(fā)，某農(nóng)公司已與其他公司簽訂銷售香菇套袋機、沖孔貼膠機合同31臺，已實際銷售6臺香菇套袋機和5臺沖孔貼膠機，獲利達(dá)人民幣499107.54元。

經(jīng)鑒定，某源公司的香菇套袋機和沖孔貼膠機部分設(shè)計圖紙屬于“不為公眾所知悉”的技術(shù)信息，某源公司已對其采取相應(yīng)保密措施，屬于某源公司的商業(yè)秘密。上述被告人利用某源公司的設(shè)計圖紙進行生產(chǎn)銷售的行為已造成某源公司損失達(dá)人民幣1658272.74元。

本案經(jīng)一審法院審理，認(rèn)定被告人李某某、周某某、詹某某犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑1年至10個月不等。

二、侵犯商業(yè)秘密成案難原因

實踐中，刑法第219條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪一直都是辦案難點，適用該罪名的案件非常少。從每年國務(wù)院發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)保護白皮書可以看到，侵犯商業(yè)秘密罪在全國的適用率只占到全部侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的0.6%-0.8%。侵犯商業(yè)秘密罪案件在偵查階段的成案率較低。例如，2013年至2018年6月，深圳市公安局共受理商業(yè)秘密案件50宗，其中不予立案17宗，撤銷案件6宗，成案率只有約5成[1]。此外，此類案件到審查逮捕或者審查起訴階段也可能作出不批準(zhǔn)逮捕或不起訴決定。例如，2010年至2018年，上海市檢察機關(guān)受理侵犯商業(yè)秘密罪審查逮捕案件18件28 人，其中批捕13件21人，不捕5件7人。受理侵犯商業(yè)秘密罪審查起訴案件26件46人5單位，最終以侵犯商業(yè)秘密罪起訴的只有9件19人4單位，起訴率約35%[2]。自2010年起，福州市檢察機關(guān)實行知識產(chǎn)權(quán)刑事案件集中管轄，至2017年始出現(xiàn)第一起以侵犯商業(yè)秘密罪起訴的案件。在此之前雖然也有以該罪名移送審查起訴的，但最終都因無法證明涉案信息的秘密性（又稱非公知性）、保密性或被害人損失金額達(dá)到50萬元而只能從其他角度追究嫌疑人的責(zé)任，或者作撤案處理。侵犯商業(yè)秘密犯罪由于其天然的疑難復(fù)雜性，普遍存在取證難、認(rèn)定難等問題，由此導(dǎo)致此類案件的成案率一直不高。

（一）案源信息渠道較窄

不同于侵犯社會公共利益、人身損害或者其他侵財類犯罪，侵犯商業(yè)秘密作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的一種，通常并不具有明顯、直觀的后果，此類案件偵查通常來自于被害人的控告，以及由此延伸出的行政機關(guān)在處理行政違法或法院在審理民事糾紛中移送的線索。偵查機關(guān)缺乏主動發(fā)現(xiàn)能力和預(yù)警預(yù)防機制，而當(dāng)事人對此類案件的刑事可罰性認(rèn)識不足，一定程度上導(dǎo)致很多侵犯商業(yè)秘密犯罪案件被當(dāng)成普通經(jīng)濟糾紛處理了。

此外，在立案偵查階段，由于專業(yè)知識所限，很多控告人對于商業(yè)秘密認(rèn)定的關(guān)鍵要素并不清晰，無法提供可以證明被侵犯信息屬于商業(yè)秘密的證據(jù)，甚至有時把侵犯商業(yè)秘密混同于專利侵權(quán)，對偵查方向造成誤導(dǎo)。在上述福建某源公司案件中，被害人在前期偵查階段一直強調(diào)三名嫌疑人從該公司離職后迅速成立新公司，生產(chǎn)銷售與該公司同樣的機械產(chǎn)品，該產(chǎn)品幾十處使用了某源公司的專利技術(shù)，并提供大量公司獲得的專利證明。此時，偵查人員也是第一次接觸該類型案件，對商業(yè)秘密沒有清晰、完整的概念，而是根據(jù)控告人思路收集證據(jù)，從而導(dǎo)致偵查方向出現(xiàn)偏差。

（二）秘密性認(rèn)定高度個性化

商業(yè)秘密只是一個籠統(tǒng)概念，具體秘密涉及的領(lǐng)域范圍非常廣泛，且專業(yè)性強，導(dǎo)致每個案件的秘密性認(rèn)定非常個性化，根本無法要求偵查人員憑自己的知識判斷涉案信息是否具有“非公知性”，而秘密性的判斷又是能否立案的關(guān)鍵因素，因此對技術(shù)信息申請鑒定就變得十分重要。

在偵查階段，特別是立案審查階段，偵查機關(guān)通常沒有足夠的精力與財務(wù)保障用于一個案件，鑒定的委托責(zé)任有時就不得不落到權(quán)利人身上，不但加重了權(quán)利人的損失和維權(quán)成本，更重要的是由于委托主體不中立，此類鑒定意見在審查起訴和庭審階段會遭到被告方的嚴(yán)重質(zhì)疑。在福建某源公司案件中，被害人為了證明離職員工成立的新公司生產(chǎn)的機械產(chǎn)品與某源公司產(chǎn)品具有同一性，找到了某鑒定所出具鑒定意見，證實新公司生產(chǎn)機械產(chǎn)品所使用的技術(shù)圖紙與某源公司的圖紙具有高度相似性，但是該鑒定意見的證明力被辯護人嚴(yán)重質(zhì)疑，只得依賴二次鑒定結(jié)論。

另外，技術(shù)信息類商業(yè)秘密鑒定需要的專業(yè)化程度高，實務(wù)中要找到合適的鑒定機構(gòu)往往并不容易。2005年2月出臺的《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》規(guī)定可以申請登記從事司法鑒定業(yè)務(wù)的人員必須具備司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的高級專業(yè)技術(shù)職稱等條件。申請從事司法鑒定業(yè)務(wù)的法人或者其他組織也必須具備明確的業(yè)務(wù)范圍、進行司法鑒定所必需的儀器設(shè)備、依法通過計量認(rèn)證或者實驗室認(rèn)可的檢測實驗室以及每項司法鑒定業(yè)務(wù)有三名以上鑒定人等條件。但在實踐中，想要找到一個具有鑒定資質(zhì)的商業(yè)秘密鑒定機構(gòu)往往并不容易。福建某源公司案件中，雖然被害人委托的是福建省內(nèi)機械領(lǐng)域最專業(yè)的鑒定機構(gòu)，但是該機構(gòu)對知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密的鑒定并不專業(yè)，沒有查明涉案技術(shù)信息是否屬于“不為公眾所知悉”以及兩公司的技術(shù)是否具有同一性等問題，只是做了圖紙比對。后在補充偵查階段，偵查機關(guān)多方輾轉(zhuǎn)找到了北京某知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)鑒定機構(gòu)，做出了關(guān)鍵性的鑒定，證實涉案技術(shù)系“不為公眾所知悉”的信息，且兩公司產(chǎn)品包含的技術(shù)特征具有同一性。

如果說技術(shù)信息秘密性的認(rèn)定雖然專業(yè)性強但尚有可以鑒定的余地，那么經(jīng)營信息構(gòu)成商業(yè)秘密的認(rèn)定則往往更具有爭議性。通常而言，與經(jīng)營活動有關(guān)的創(chuàng)意、管理、營銷、財務(wù)、計劃、樣本、招投標(biāo)材料、數(shù)據(jù)、客戶信息等，可以構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法所稱的經(jīng)營信息[3]。實踐中經(jīng)常有權(quán)利人拿出客戶信息被侵犯的證據(jù)請求立案，但是又無法進一步提供該信息具有秘密性的證據(jù)。例如，權(quán)利人通常主張離職員工挖走了原公司的客戶，但只有客戶姓名、聯(lián)系方式等基本信息，或者只能證明該客戶與原公司存在長期穩(wěn)定交易關(guān)系，從當(dāng)前司法實務(wù)和判例來看，僅有這些還遠(yuǎn)不足以證明該客戶信息構(gòu)成商業(yè)秘密。如果公安機關(guān)據(jù)此立了案，那么后續(xù)如何證明該客戶信息包含了足以構(gòu)成商業(yè)秘密的客戶交易習(xí)慣、交易內(nèi)容、特定需求等信息就成為很大的難題。而如果公安機關(guān)不立案，權(quán)利人的維權(quán)之路會更加坎坷。

（三）對保密措施的忽略導(dǎo)致保密性認(rèn)定成為薄弱環(huán)節(jié)

保密性認(rèn)定一直都是商業(yè)秘密司法保護中的一大難點，不僅刑事如此，民事中亦如此。由于法律沒有詳細(xì)規(guī)定，為了解決保密措施合理性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題，相關(guān)部門和各級法院出臺了很多規(guī)定[4]。近日，最高人民法院出臺的《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密糾紛民事案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，規(guī)定在認(rèn)定權(quán)利人是否采取了“相應(yīng)保密措施”時應(yīng)當(dāng)考慮包括商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)在內(nèi)的五個要素，同時列舉了包括簽訂保密協(xié)議或者在合同中約定保密義務(wù)，通過章程、規(guī)章制度、培訓(xùn)等方式提出保密要求等六種具體保密措施。在缺乏法律明確規(guī)定的情況下，刑事上認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪可以參考這些規(guī)定。但實踐中遇到的問題在于，即便司法解釋規(guī)定了采取簽訂含有保密義務(wù)的合同、通過章程等方式提出保密要求等可以作為認(rèn)定商業(yè)秘密的考慮因素，但在個案中怎樣判斷該措施是否達(dá)到了“合理”的程度？

有人認(rèn)為商業(yè)秘密的保密措施應(yīng)當(dāng)具有體系性和完整性，僅采取一兩種保密措施往往是不夠的。“應(yīng)當(dāng)考慮敏感信息的確定、分類、分級和評估，信息接觸控制、信息接觸記錄及回溯、信息載體的銷毀、信息披露審查、員工保密意識培訓(xùn)等，針對商業(yè)秘密的保護措施必然是體系化的，其完整性才是保密措施‘合理性的主要判定標(biāo)準(zhǔn)”[5]。如果嚴(yán)格按照這一標(biāo)準(zhǔn)，實踐中大多數(shù)侵犯商業(yè)秘密罪都無法立案。

實踐中，涉案信息的秘密性、保密性、價值性判斷中，權(quán)利人和辦案機關(guān)關(guān)注的重點一般都在秘密性和價值性上，保密性往往被忽略。一般來說，權(quán)利人無論是個人還是企業(yè)，在沒有遇到侵權(quán)事件時，對保密措施通常沒有足夠的重視，最多只是在勞動合同中約定保密義務(wù)，或者在公司章程、培訓(xùn)中簡單提出保密要求，很難做到體系性、完整性。有時在秘密性和價值性達(dá)到商業(yè)秘密的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、損失金額又達(dá)到50萬元時，公安機關(guān)就予以立案了，到審查起訴時才發(fā)現(xiàn)保密性沒有達(dá)到很完備的程度，那么案件就很容易陷入困境。因此在法庭上，保密措施常常成為辯護人攻擊的焦點，繼而成為影響案件能否順利判決的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

（四）缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的損失認(rèn)定

刑法第219 條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為：給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失。具體按照什么標(biāo)準(zhǔn)計算損失數(shù)額則成為實踐中一直存在的難題。有學(xué)者通過對中國法院裁判文書網(wǎng)、北大法寶等法律文書網(wǎng)所載的案例進行梳理，總結(jié)出法院判決的侵犯商業(yè)秘密罪重大損失的計算范圍至少包括以下種類：一是以商業(yè)秘密研發(fā)成本計算;二是以權(quán)利人減少的銷售量乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得的數(shù)額來計算，在權(quán)利人減少的銷售量難以確定時，則按侵權(quán)產(chǎn)品銷售量乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得的數(shù)額來計算;三是以侵權(quán)人獲得的股權(quán)投資計算;四是以侵權(quán)人的銷售總額計算;五是以未交付侵權(quán)產(chǎn)品計算[6]。2020 年9 月，“兩高”公布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》，及最高人民檢察院、公安部公布的《關(guān)于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的決定》，均規(guī)定了損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額的認(rèn)定方式，并列舉了被侵權(quán)造成銷售利潤的損失的計算方式。上述規(guī)定中認(rèn)定方式多種多樣，是對長期以來司法實踐的高度總結(jié)。但在實踐中如何準(zhǔn)確適用這些標(biāo)準(zhǔn)，也在考驗司法工作人員的智慧。

在立案審查階段，偵查機關(guān)對損失數(shù)額的認(rèn)定只能依據(jù)被害人提供，而被害人提供的數(shù)據(jù)往往并不客觀，尤其當(dāng)損失數(shù)額接近立案標(biāo)準(zhǔn)時，就會給辦案人員帶來很大的壓力。在福建某源公司案件中，公安機關(guān)以被害人指控的研發(fā)成本240 萬元和被害人減少的訂單作為損失數(shù)額，審查起訴中檢察官認(rèn)為審計報告計算的被害人訂單減少的數(shù)量計算有誤，無法采信，故參照《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的民事賠償額的計算方法，按照嫌疑人的獲利數(shù)額加上研發(fā)成本計算被害人損失數(shù)額。法庭上辯護人提出被告人的行為并沒有造成涉案商業(yè)秘密被公開，被害單位仍在使用該技術(shù)生產(chǎn)、營利，且對嫌疑人獲利的計算方法也提出諸多質(zhì)疑，最終法庭要求重新對被害人損失進行鑒定，并采納最終鑒定的數(shù)額。最終計算權(quán)利人損失時，采用訂算損失與差價損失相加的方法，即計算了被告人銷售合同利潤，和被告人對被害人與其他公司談判進行干擾、壓價導(dǎo)致的損失。

三、完善侵犯商業(yè)秘密罪辦案實務(wù)的幾點建議

商業(yè)秘密的保護不僅在于保護權(quán)利人的私利，更是保護發(fā)明創(chuàng)造、鼓勵創(chuàng)新、推動技術(shù)進步的重要環(huán)節(jié)。當(dāng)前，實務(wù)中辦理侵犯商業(yè)秘密罪遇到的諸多問題已經(jīng)引起學(xué)術(shù)界和立法者的關(guān)注，可以預(yù)見，在《刑法修正案（十一）》出臺后，隨著后續(xù)司法解釋和相關(guān)規(guī)定的更新，很多現(xiàn)實問題應(yīng)該能夠得到有效解決。在此，筆者立足辦案實務(wù)，提出以下完善建議以供參考。

（一）應(yīng)充分發(fā)揮行政機關(guān)在保護商業(yè)秘密方面的作用

一是行政執(zhí)法機關(guān)建立保護商業(yè)秘密各項機制。如知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機關(guān)受理商標(biāo)、專利糾紛，勞動仲裁部門受理勞動糾紛時，應(yīng)著重研判當(dāng)事人之間是否存在侵犯商業(yè)秘密的行為，對于發(fā)現(xiàn)相關(guān)情況的，商請市場監(jiān)督管理部門介入或者向其移送。同時，各行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)建立商業(yè)秘密風(fēng)險防控機制。各行政執(zhí)法機關(guān)在工作之中涉及商業(yè)秘密的，應(yīng)加強管理，防止他人獲取商業(yè)秘密;向第三方委托評估、鑒定時，與其簽訂保密協(xié)議，嚴(yán)防涉密情況的發(fā)生。二是建立完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制。建立市場監(jiān)督管理部門與司法機關(guān)的聯(lián)席會商制度。市場監(jiān)督管理部門在處理行政違法發(fā)現(xiàn)侵犯商業(yè)秘密線索，及時向司法機關(guān)移送。三是建立知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定資質(zhì)的機構(gòu)名單。例如市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)盡量收集、更新各類具有知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定資質(zhì)的機構(gòu)名單，必要時為刑事辦案機關(guān)提供有力的信息支持。

（二）司法機關(guān)形成合力共同打擊侵犯商業(yè)秘密犯罪

一是加深對于商業(yè)秘密犯罪內(nèi)涵與外延的理解。從《刑法修正案（十一）》草案與草案二審稿可以看出，刑法對于侵犯商業(yè)秘密的規(guī)制與反不正當(dāng)競爭法一脈相承，司法人員不能就案辦案，而是要從反不正當(dāng)競爭和知識產(chǎn)權(quán)法兩大領(lǐng)域的角度對侵犯商業(yè)秘密有全面的了解。二是在立案、偵查階段加強與公安機關(guān)、法院的溝通。特別是實行知識產(chǎn)權(quán)案件集中管轄的地方，對于疑難復(fù)雜的侵犯商業(yè)秘密案件，應(yīng)當(dāng)在受理之初就將信息共享，檢察機關(guān)應(yīng)加強提前介入，充分發(fā)揮引導(dǎo)、監(jiān)督偵查的職能，以庭審證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)指引證據(jù)收集，提高成案率。對于僅在起訴階段集中管轄，批捕由當(dāng)?shù)貦z察機關(guān)審查的地區(qū)，批捕、起訴檢察機關(guān)均應(yīng)介入，以便達(dá)成共識。三是發(fā)揮典型案例作用，形成打擊商業(yè)秘密犯罪的氛圍。自福州市檢察機關(guān)成功辦理福建某源公司案件以來，全市侵犯商業(yè)秘密罪的控告越來越多，檢察機關(guān)受理的相關(guān)咨詢較前幾年大幅增加，可見典型案例的成功辦理也會起到良好的引領(lǐng)作用。

（三）加強商業(yè)秘密保護宣傳，提高商業(yè)秘密刑事保護的知曉率，拓寬案源渠道

宣傳內(nèi)容應(yīng)強調(diào)三個方面：一是加強對員工的保密培訓(xùn)。如某源公司僅在《員工手冊》上規(guī)定關(guān)于保守公司秘密的條款，沒有開展相關(guān)保密培訓(xùn)，導(dǎo)致其對于何謂公司秘密認(rèn)識模糊，對侵犯公司商業(yè)秘密的嚴(yán)重后果認(rèn)識不足。因此，公司應(yīng)當(dāng)細(xì)化員工手冊中關(guān)于保守公司秘密的規(guī)定或者單獨簽訂保密協(xié)議，通過定期開展保密講座、發(fā)放保密宣傳手冊等方式提高員工保密意識，做到防范于未然。二是完善重要信息的保管、保密措施。某源公司多名技術(shù)研發(fā)人員都提到曾將圖紙設(shè)計等工作帶回家中加班，或者利用私人電腦進行設(shè)計工作，離職后圖紙仍然保存在私人電腦中，導(dǎo)致離職人員可以隨意使用。公司應(yīng)當(dāng)規(guī)范操作流程，加強員工在公司以外場所開展涉密工作的監(jiān)督、管理，對設(shè)計圖紙等關(guān)鍵信息應(yīng)采取專門保管措施，堵塞信息外泄渠道。對離職員工加強離職環(huán)節(jié)的審查交接，確保離職員工不能帶走公司相關(guān)信息。三是在勞動合同或保密協(xié)議中增加競業(yè)限制內(nèi)容。公司可以根據(jù)勞動合同法第23條之規(guī)定，與負(fù)有保密義務(wù)的勞動者在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，確保離職員工在競業(yè)限制期內(nèi)不得到與公司生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位就業(yè)，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)，做到全面保障公司的權(quán)益。

注釋：

[1]參見翟博、徐德富：《辦理侵犯商業(yè)秘密案件的困境和應(yīng)對》，《中國公共安全·學(xué)術(shù)版》2019年第3期。

[2]侵犯商業(yè)秘密罪檢察實務(wù)研究課題組：《侵犯商業(yè)秘密罪檢察實務(wù)研究》，《中國檢察官》2020年第12期。

[3]參見《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密糾紛民事案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》。

[4]如北京、江蘇、河南等多地省高院都曾出臺關(guān)于審理商業(yè)秘密糾紛的指導(dǎo)意見或?qū)ｍ椊獯稹?/p>

[5]參見張寧：《我國商業(yè)秘密保密性認(rèn)定存在的問題及相關(guān)建議》，華東政法大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文，第14頁。

[6]參見閆洪師：《論侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”計算范圍的確定》，載《中國檢察官》2017 年9 月（上），第22 頁。