我國國家考試違規(guī)處理的比較探析

張濤

國家考試違規(guī)處理具體工作均是以部門規(guī)章來規(guī)范，本文選取我國教育部主管的國家教育考試（以下簡稱教育考試）、人力資源和社會保障部主管的公務(wù)員考試和專業(yè)技術(shù)人員資格考試 （以下簡稱專技考試）、 司法部主管的國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試（以下簡稱法律考試）、 國家衛(wèi)生健康委員會主管的醫(yī)師資格考試（以下簡稱醫(yī)師考試）和財(cái)政部主管的注冊會計(jì)師全國統(tǒng)一考試（以下簡稱注會考試）等6類國家考試的違規(guī)處理規(guī)定（辦法）進(jìn)行比較分析。鑒于篇幅所限， 本文僅分析國家考試對考生的違規(guī)處理問題。

一、行政主體的比較及啟示

各項(xiàng)國家考試的違規(guī)處理工作均由承辦該考試的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。 不同考試的承辦機(jī)構(gòu)在單位性質(zhì)上一般是行政機(jī)關(guān)或事業(yè)單位， 部分則由行業(yè)協(xié)會或?qū)W會主管（專技考試、注會考試）。 行政法律關(guān)系主體上， 我國國家考試違規(guī)處理的行政主體主要分為兩類：一類是行政機(jī)關(guān)，如公務(wù)員考試、法律考試和醫(yī)師考試在其違規(guī)行為處理相關(guān)規(guī)定中分別明確了公務(wù)員主管部門或招錄機(jī)關(guān)、 司法行政機(jī)關(guān)和設(shè)區(qū)的市級以上地方衛(wèi)生計(jì)生行政部門負(fù)責(zé)違紀(jì)違規(guī)行為的認(rèn)定與處理；另一類是行政授權(quán)的組織，如承辦教育考試的各級教育考試機(jī)構(gòu)、 承辦注會考試的國家級和省級協(xié)會、 承辦專技考試的具有考試管理職能的行業(yè)協(xié)會或?qū)W會等。

在同一類國家考試中， 存在不同行政主體負(fù)責(zé)不同違規(guī)行為的現(xiàn)象，如我國《教育法》第七十九條規(guī)定，考生在國家教育考試中有 “非法獲取考試試題或者答案的” 等五種考試作弊行為的，組織考試的教育考試機(jī)構(gòu)可以取消其相關(guān)考試資格或者考試成績；情節(jié)嚴(yán)重的，由教育行政部門責(zé)令停止參加相關(guān)國家教育考試一年以上三年以下[1]。 可見，取消國家教育考試成績的處理由教育考試機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)， 停考由教育行政部門負(fù)責(zé)。 再如，《公務(wù)員考試錄用違紀(jì)違規(guī)行為處理辦法》第六條規(guī)定：給予當(dāng)次該科目（場次） 考試成績無效的處理由具體組織實(shí)施考試的考試機(jī)構(gòu)、招錄機(jī)關(guān)或者公務(wù)員主管部門負(fù)責(zé)；第八條規(guī)定， 報(bào)考者在考試過程中有特別嚴(yán)重違紀(jì)違規(guī)行為之一的， 由中央公務(wù)員主管部門或者省級公務(wù)員主管部門給予其取消本次考試資格的處理， 并記入公務(wù)員考試錄用誠信檔案庫，長期記錄[2]。 類似的還有國家統(tǒng)一法律考試的違紀(jì)行為處理， 取消本場考試成績和當(dāng)年考試成績無效、 二年內(nèi)不得報(bào)名的處理，由考區(qū)所在地司法行政機(jī)關(guān)決定；給予當(dāng)年考試成績無效、 終身不得報(bào)名參加國家統(tǒng)一法律考試的處理，由省、自治區(qū)、直轄市司法行政機(jī)關(guān)決定[3]。 由此可見，處理結(jié)果相對較為嚴(yán)重的、對考生相關(guān)權(quán)益影響較大的決定， 在國家考試中一般由行政機(jī)關(guān)或更高層級的行政主體管轄。

以上違規(guī)處理行政主體的劃分， 在一定程度上反應(yīng)出行政法理論中涉及的行政行為的歸類問題，即國家考試的違規(guī)處理行為是屬于行政行為的哪一類， 是否屬于行政處罰行為， 或是屬于其他行政行為，筆者將在下文中一并闡釋。 除以上兩類，在國家考試行政主體上， 還可以通過行政委托的方式確定其他組織為行政主體， 但要以委托主體的名義行使考試相關(guān)行政權(quán)。 當(dāng)然，如果涉及考試行政處罰，我國《行政處罰法》對行政委托類行政主體有 “依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織，具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員” 等更為嚴(yán)格的要求。

二、違規(guī)類別設(shè)置的比較及啟示

各類國家考試設(shè)定了不同的違規(guī)類別， 如教育考試分為違紀(jì)和作弊， 公務(wù)員考試和專技考試分為違紀(jì)違規(guī)、嚴(yán)重違紀(jì)違規(guī)和特別嚴(yán)重違紀(jì)違規(guī)，法律考試沒有在條款中明確劃分，在條文中（第六條、第七條、第八條）行為列舉上劃分為違紀(jì)、作弊和特別嚴(yán)重作弊，醫(yī)師考試也在條文中（第五條、第六條、第七條、第八條）行為列舉上劃分為一般違紀(jì)違規(guī)、較為嚴(yán)重違紀(jì)違規(guī)、嚴(yán)重違紀(jì)違規(guī)和有組織作弊行為，注會考試只按違規(guī)行為采用列舉式方式， 未明確違規(guī)行為劃分類別。 不難看出，各類國家考試的違規(guī)類別設(shè)置名稱有所不同， 但在設(shè)置方式上都是按違規(guī)的嚴(yán)重程度劃分的。

與違規(guī)類別相對應(yīng)的違規(guī)處理結(jié)果主要有：單科考試成績無效、當(dāng)次（或當(dāng)年）參加的所有考試成績無效、停考（參加的國家教育考試或各類國家教育考試1 至3 年）、幾年內(nèi)不得報(bào)考（醫(yī)師考試和法律考試2 年、注會考試5 年）、終身不得報(bào)考（醫(yī)師考試、法律考試、注會考試）等。 從以上看出，各類國家考試違規(guī)處理結(jié)果的類別設(shè)置基本為 “三檔” 或 “四檔”， 通過不同組合方式實(shí)現(xiàn)違規(guī)處理合理設(shè)置，涉及到職業(yè)資格考試的違規(guī)處理設(shè)置了 “終身?？肌睓n，相比更為嚴(yán)格，處理力度也相對較大。

誠然， 無論是否明確違規(guī)行為屬于何種違規(guī)類別，但只要違規(guī)行為規(guī)定明確，都不會影響對違規(guī)行為的認(rèn)定和處理。 違規(guī)類別的設(shè)置對于違規(guī)行為的認(rèn)定起到了一定的規(guī)范作用， 用考試工作的專有名詞 “違紀(jì)、作弊” 等歸納、規(guī)范、認(rèn)定違規(guī)行為，有利于提高考試法治專業(yè)化水平。 但需要注意的是，考生的觀念認(rèn)識在違規(guī)處理實(shí)踐中具有一定的影響， 可能增加違規(guī)處理工作的難度。 在我國將 “考試作弊” 納入刑法規(guī)范的背景下， 盡管某類國家考試管理規(guī)定中的 “作弊” 行為并不是刑法中的 “作弊行為”，但容易引起考生認(rèn)識的偏差。 如在違規(guī)處理決定中明確違紀(jì)和作弊的劃分認(rèn)定， 雖然考生對違規(guī)行為認(rèn)定無異議，但存在考生不接受 “作弊” 這種在刑法上與“犯罪” 一樣嚴(yán)重的認(rèn)定的情況。 從以上國家考試中的違規(guī)類別劃分也可以看出， 大部分國家考試并未明確劃分類別， 從而有利于減少違規(guī)處理工作中的相關(guān)糾紛和解釋說明等工作。

三、違規(guī)行為的比較及啟示

具體違規(guī)行為的規(guī)定和認(rèn)定是國家考試違規(guī)處理的重要內(nèi)容。 各類國家考試關(guān)于違規(guī)行為的規(guī)定基本一致，但由于各類考試的不同特點(diǎn)，也存在一定的差別。

在違規(guī)行為規(guī)定中，法律考試、注會考試規(guī)定了口頭警告、責(zé)令改正的提示。 法律考試、公務(wù)員考試、醫(yī)師考試、專技考試、注會考試以 “經(jīng)提醒后……” 提示輕微違規(guī)行為，避免考生無意違規(guī)。 在法律考試、注會考試中，“以口頭、討論、打手勢等方式傳遞答題信息” 的規(guī)定比其他考試嚴(yán)格，是屬于成績無效并停考的違規(guī)行為。 在公務(wù)員和專技考試中，規(guī)定了 “經(jīng)提醒仍不按規(guī)定填寫（填涂）本人信息” 的違規(guī)條款，在法律、醫(yī)師和注會考試中，規(guī)定了 “未按規(guī)定填寫（填涂） 個人信息” 的限制時間為 “考試開始30 分鐘”，規(guī)定得更為詳細(xì)明確。

在教育考試和醫(yī)師考試中規(guī)定了 “在答卷上填寫與本人身份不符的姓名、考號等信息的” 情形，規(guī)定所有考試成績無效（醫(yī)師考試規(guī)定同時?？? 年）的處理，較其他考試詳細(xì)。 法律考試和醫(yī)師職業(yè)資格考試將 “答題（作答）信息記錄（或材料）帶出考場” 特別予以明確規(guī)定，值得其他國家考試借鑒。 在專技考試中，將 “通訊工具、規(guī)定以外的電子用品” 分為 “攜帶” 和 “使用” 予以分別明確，并規(guī)定不同程度的違規(guī)責(zé)任， 在考試實(shí)踐中具有實(shí)用性和可操作性。 在法律、公務(wù)員、專技、注會和醫(yī)師考試中，“替考” 行為均給予終身停考的處理，較其他考試更為嚴(yán)格。

同時，教育、公務(wù)員和專技考試將 “擾亂考點(diǎn)、考場等考試工作場所秩序，拒絕、妨礙考試工作人員履行管理職責(zé)” 等關(guān)于考試管理秩序的行為通過一款專門列出， 醫(yī)師和注會考試將其列入具體違規(guī)行為的各條款規(guī)定中，并規(guī)定予以相應(yīng)處理，有利于考試的組織和管理。

此外，在違規(guī)處理是否終止考試的程序上，公務(wù)員、法律、注會考試違規(guī)處理明確規(guī)定要終止違規(guī)考生考試； 教育考試中規(guī)定有擾亂考試管理秩序等行為的終止其考試，在修訂后的教育法中明確對 “非法獲取考試試題或者答案等考試作弊行為的” 終止其繼續(xù)參加考試。 是否終止違規(guī)考生繼續(xù)參加考試，是考試違規(guī)處理的重要程序內(nèi)容， 不僅關(guān)系到違規(guī)處理的公正性和違規(guī)考生獲得公平考試評價的權(quán)利，也涉及到考試內(nèi)容保密性的問題。 結(jié)合實(shí)踐，筆者認(rèn)為， 當(dāng)場發(fā)現(xiàn)并能夠認(rèn)定違規(guī)行為的宜采取終止考試的措施，但要注意做好違規(guī)處理后的考生安置。 不能確定或暫時證據(jù)不足的違規(guī)行為不宜終止考試，待考試結(jié)束后再進(jìn)行處理，如此處理，利于如事后不能認(rèn)定違規(guī)行為，將不會影響考生考試成績，提高了考試違規(guī)處理的公正性。

四、違規(guī)處理結(jié)果的比較及啟示

正如以上違規(guī)類別對應(yīng)的違規(guī)處理結(jié)果設(shè)置，各項(xiàng)國家考試的設(shè)置主要有：單科考試成績無效、當(dāng)次（或當(dāng)年）參加的所有考試成績無效、?？?、幾年內(nèi)不得報(bào)考、終身不得報(bào)考等。 同時，公務(wù)員和專技考試采取記入誠信檔案庫的方式， 記錄期限為五年或長期記錄。 從違規(guī)處理效果上看，公務(wù)員和專技考試記入五年或長期的誠信檔案庫處理與?？蓟虿坏脠?bào)考的效果基本一致， 如每年度考試錄用公務(wù)員公告報(bào)考條件中要求 “在各級公務(wù)員招考中被認(rèn)定有舞弊等嚴(yán)重違反錄用紀(jì)律行為的人員” 不得報(bào)考。 因此，?？肌啄陜?nèi)或終身不得報(bào)考和記錄誠信檔案庫的處理效果基本相同， 綜合各類國家考試的違規(guī)處理結(jié)果，大致可分為三類：單科考試成績無效、當(dāng)次（或當(dāng)年）參加的所有考試成績無效和?？迹òㄒ欢晗藓徒K身停考）。

正如上文行政主體的比較中分析的， 國家考試違規(guī)處理的行政主體劃分并不一致， 存在不同的違規(guī)處理結(jié)果對應(yīng)不同行政主體的問題， 這在實(shí)踐中涉及到行政行為的歸屬問題， 即違規(guī)處理屬于行政行為的哪一類。 鑒于我國《行政處罰法》對行政處罰主體具有相對嚴(yán)格的規(guī)定， 這就造成目前我國國家考試中違規(guī)處理結(jié)果的分類與行政主體劃分具有一定的關(guān)聯(lián)性。

從實(shí)體法分析， 如在教育考試中，《教育行政處罰暫行實(shí)施辦法》第九條規(guī)定，教育行政處罰的種類包括?？嫉仁怺4]，即停考之外的教育考試違規(guī)處理不屬于行政處罰的范疇，因此，我國《教育法》規(guī)定由教育行政部門責(zé)令停止參加相關(guān)國家教育考試一年以上三年以下的處罰，其他 “取消其相關(guān)考試資格或者考試成績” 違規(guī)處理由組織考試的教育考試機(jī)構(gòu)作出。 而在理論研究和法院判例中，“考試成績無效”的處理是否屬于行政處罰目前存在爭議， 部分法院認(rèn)為其是一種 “行政處理措施” 或 “行政處理方式”，沒有產(chǎn)生剝奪考生的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利、 科以義務(wù)的后果，不具有行政處罰的特征，應(yīng)該屬于行政處理行為。 也有法院認(rèn)為其具有一定的懲戒性，并對考生的權(quán)益進(jìn)行了一定的限制與剝奪， 構(gòu)成行政處罰而不是行政處理[5]。 筆者認(rèn)為，根據(jù)違規(guī)行為的處理結(jié)果分類，單科成績無效和各科成績無效應(yīng)分別討論，筆者同意部分學(xué)者的觀點(diǎn)：由于考生考試違規(guī)，使得考試成績不能真實(shí)反映出考生的真實(shí)水平， 認(rèn)定該科成績無效是一種確認(rèn)和推定行為， 筆者認(rèn)為其與行政確認(rèn)行為更為相近。 而在單科考試中違規(guī)，各科成績無效的處理則帶有較為明顯的懲罰性， 表現(xiàn)出行政處罰的性質(zhì)， 在國家考試范疇中應(yīng)屬于考試行政處罰[6]。

國家考試成績無效或停考， 到底屬于行政行為的哪一類，應(yīng)在我國實(shí)體法上予以明確，以利于實(shí)踐中的具體操作。 另外， 在國家考試成績無效的表述上，有的表述為 “成績無效”，有的表述為 “取消成績”，同一種考試同時存在兩種表述的情形，實(shí)際對于考生成績的效果是一致的， 并且這里涉及到具體的成績呈現(xiàn)內(nèi)容問題，如違規(guī)考生查詢成績時，顯示為 “無效”“取消”“作廢”“違規(guī)” 等各種表述，為避免不必要的糾紛， 考試違規(guī)成績的呈現(xiàn)也應(yīng)做到規(guī)范一致。

五、其他方面的比較及啟示

法律考試違紀(jì)行為處理辦法第二十三條規(guī)定：違紀(jì)行為處理決定應(yīng)當(dāng)自作出處理決定之日起十日內(nèi)送達(dá)被處理人；直接送達(dá)有困難的，可以采取委托送達(dá)、郵寄送達(dá)；受送達(dá)人下落不明，或者用其他方式無法送達(dá)的，可以采取公告方式送達(dá)，同時在注會考試中也有類似的規(guī)定[7]。 這是關(guān)于違規(guī)處理決定送達(dá)較為詳細(xì)的規(guī)定。 在送達(dá)上，我國一般根據(jù)民法的規(guī)定執(zhí)行，而在國家考試的違規(guī)處理送達(dá)上，由于工作人員的法律專業(yè)知識和水平的限制， 實(shí)踐中不一定能意識到送達(dá)問題對考生權(quán)益的重大影響， 所以筆者也主張?jiān)谶`規(guī)處理規(guī)定中明確具體地規(guī)定送達(dá)要求，以利于考試法律實(shí)踐，更好地保障考生權(quán)益。

同時， 專技考試違紀(jì)違規(guī)行為處理規(guī)定的最后一條明確：本規(guī)定施行前發(fā)生的違紀(jì)違規(guī)行為，在本規(guī)定施行后尚未作出處理決定的，按照本規(guī)定處理；在本規(guī)定施行前發(fā)生的行為按本規(guī)定屬于違紀(jì)違規(guī)行為，但按原規(guī)定不屬于違紀(jì)違規(guī)行為的，不得作為違紀(jì)違規(guī)行為處理[8]。 這是其他國家考試中未予以明確的特色規(guī)定， 是關(guān)于違規(guī)處理規(guī)定的溯及力問題的規(guī)定。 關(guān)于國家考試部門規(guī)章溯及力問題，筆者認(rèn)為，在關(guān)于法溯及力問題的規(guī)定方面應(yīng)明確而具體，或直接在法律條文中體現(xiàn)， 或通過法律解釋利于執(zhí)行[9]。 因此，筆者非常贊同在國家考試違規(guī)處理規(guī)定中明確溯及力問題，使新舊規(guī)定執(zhí)行更明確，操作性更強(qiáng)。

另外，在國家考試違規(guī)處理方面，新修訂的法律法規(guī)對違規(guī)處理具有很大的影響， 新法律法規(guī)的出臺可能與原有規(guī)章有一定的沖突， 在不能及時調(diào)整規(guī)章的情況下， 這時就應(yīng)以更高層級的法律法規(guī)為依據(jù)，同時做好相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章的鏈接執(zhí)行。 如我國刑法修正案 （九） 將考試作弊等行為納入調(diào)整范圍， 各項(xiàng)國家考試的違規(guī)處理就應(yīng)與刑法處罰的范圍和內(nèi)容保持一致性。 此外，如果我國教育法也對考試作弊等行為處理進(jìn)行修改， 那么教育考試的違規(guī)處理就應(yīng)及時調(diào)整，既不能存在處理空白，也不能重復(fù)處罰或處理，做好刑法、教育法和違規(guī)處理辦法的一體化執(zhí)行，形成國家考試法制體系，鞏固并完善國家考試治理體系，進(jìn)一步提高考試法治水平。