探析緊急仲裁保全措施
——美國緊急仲裁制度的本土化借鑒

趙 蕓

（西北政法大學(xué) 國際法學(xué)院，陜西 西安 710063）

國際貿(mào)易自由化發(fā)展背景下，跨國商事仲裁案件迅速增多，案件所涉及國家的范圍不斷擴(kuò)大，案情變得更為復(fù)雜。一般情況下，國際商事仲裁庭確立案件的管轄權(quán)需要花費(fèi)大量時(shí)間。此外，電子信息技術(shù)的發(fā)展，使當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、隱匿證據(jù)更為容易且難以發(fā)現(xiàn)。對于情況緊急、損失后果較大的當(dāng)事人來說，采取高效率和迅速的緊急保全措施顯得尤為重要。

一、緊急保全措施的現(xiàn)實(shí)需要及發(fā)展

國際商事仲裁機(jī)構(gòu)通常對仲裁庭組成后至最終裁決作出前期間所發(fā)布、執(zhí)行的臨時(shí)措施予以詳細(xì)規(guī)定，對當(dāng)事人的相關(guān)權(quán)利予以保障。但是，從仲裁程序開始至仲裁庭組成這一階段，若發(fā)生影響后續(xù)仲裁結(jié)果的緊急情形時(shí)，當(dāng)事人一方面如向法院申請臨時(shí)保全，就失去了因具有保密和高效特點(diǎn)而選擇仲裁解決爭議的初衷；但若等待仲裁庭組成后審理，危害后果可能已經(jīng)產(chǎn)生，由此，緊急仲裁制度應(yīng)運(yùn)而生。

1990 年，國際商會仲裁院（The International Court of Arbitration of International Chamber of Commerce，ICC）確立了仲裁前公斷人程序，旨在提供一種“短時(shí)間內(nèi)向有權(quán)命令采取緊急事項(xiàng)所需的臨時(shí)措施的第三人—公斷人—求助”的方式。國際商會仲裁院1990 年版規(guī)則創(chuàng)制了仲裁前裁判制度，該制度也是解決仲裁庭組成前緊急臨時(shí)措施問題的最早的制度嘗試之一。1999 年，美國仲裁協(xié)會（American Arbitration Association，AAA） 通 過了《緊急保護(hù)措施任擇規(guī)則》，并將其作為仲裁規(guī)則的一部分，其規(guī)定只有當(dāng)事方在仲裁協(xié)議中選擇加入緊急仲裁員條款時(shí)，美國仲裁協(xié)會才能指定一名緊急仲裁員，其任務(wù)是防止直接和不可彌補(bǔ)的損失或損害。2006 年，美國仲裁協(xié)會下屬的國際爭端解決中心（The International Centre for Dispute Resolution，ICDR）在修訂《美國仲裁協(xié)會國際仲裁規(guī)則》時(shí)，將緊急仲裁員條款的“選擇加入”改為“選擇退出”模式，緊急仲裁員條款成為默認(rèn)條款。此后10 年，世界各地的許多仲裁機(jī)構(gòu)都效仿了這一做法。例如，斯德哥爾摩商會仲裁院（Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce，SCC）、ICC 等仲裁機(jī)構(gòu)，或在仲裁規(guī)則中增加相關(guān)條款，或另外規(guī)定緊急仲裁特別規(guī)則來確立緊急仲裁制度［1］。2014 年，我國《上海自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》對緊急仲裁庭制度也作出規(guī)定，隨后中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委、北京仲裁委也先后發(fā)布緊急仲裁的相關(guān)規(guī)則。

二、美國緊急保全措施的適用

（一）緊急保全措施的標(biāo)準(zhǔn)

1.緊急保全措施作出標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格性

在緊急仲裁程序中，當(dāng)事方和仲裁員面臨的首要問題之一是確定申請人在什么樣的情形下才能獲得其申請的緊急保全措施。除了“緊急性”或“必要性”救濟(jì)要求外，大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則中都沒有提供關(guān)于緊急保全措施適用標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)［2］145。在美國司法實(shí)踐中，緊急仲裁員并沒有一個嚴(yán)格適用仲裁地法院的緊急保全措施標(biāo)準(zhǔn)，或適用爭議中實(shí)質(zhì)法律所建議的標(biāo)準(zhǔn)。而指導(dǎo)緊急仲裁員的依據(jù)為《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（以下簡稱“《示范法》”）第17 條。

美國緊急仲裁制度在參考了《示范法》所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)后，提出了緊急仲裁庭作出緊急決定的三大影響因素：第一為案情的充分性，即初步證據(jù)確鑿以及緊急措施成功；第二為案件潛在的損害，要達(dá)到嚴(yán)峻、無法彌補(bǔ)的程度；第三為危害與緊急保全措施的平衡。在Evrobalt 有限責(zé)任公司訴摩爾多瓦共和國案件中，緊急仲裁員拒絕了當(dāng)事人的緊急保全申請，理由為案件潛在的損害是純粹經(jīng)濟(jì)性的，并沒有達(dá)到無法彌補(bǔ)的程度，可以通過賠償損失來獲得賠償。美國緊急仲裁制度中緊急決定的作出，雖無較為具體、細(xì)致的規(guī)定，但以無法彌補(bǔ)、損益平衡、可行性等內(nèi)容作為標(biāo)尺，使緊急保全措施的作出標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范又嚴(yán)格。

2.緊急保全措施認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的寬泛化

美國法院認(rèn)為，仲裁員評估救濟(jì)請求所適用的標(biāo)準(zhǔn)可能不同于實(shí)施緊急決定的國家的標(biāo)準(zhǔn)，如果適用的仲裁機(jī)構(gòu)規(guī)則和仲裁協(xié)議允許的情況下，可能造成作出的緊急決定法院無法給予救濟(jì)的結(jié)果。但即使這些措施在仲裁地法院的訴訟中不可能得到執(zhí)行，仲裁庭所作緊急決定仍得到順利執(zhí)行。在CE 國際資源公司訴S.A 礦業(yè)公司案件中，紐約法院審核了ICDR 仲裁員是否有權(quán)在仲裁未決期間作出當(dāng)事人提供擔(dān)保和瑪瑞瓦禁令來凍結(jié)一方當(dāng)事人資產(chǎn)的命令［3］34。雖然紐約州法律不允許原告在金錢損害賠償訴訟中獲得判決前擔(dān)保，而且根據(jù)判例法之規(guī)定，聯(lián)邦法院和州法院都無權(quán)作出瑪瑞瓦式的凍結(jié)令，但法院認(rèn)為當(dāng)事人各方所選擇的《國際刑事法院規(guī)則》授予了仲裁庭“采取其認(rèn)為必要的任何臨時(shí)措施，包括禁止令和財(cái)產(chǎn)保全或保存措施”，因此執(zhí)行了緊急仲裁庭作出的凍結(jié)令。

（二）緊急保全措施的執(zhí)行

緊急仲裁員所作出緊急決定的順利執(zhí)行，主要依靠于當(dāng)事人的誠實(shí)信用。同時(shí)，當(dāng)事人出于對仲裁庭的忌憚，希望以良好形象出現(xiàn)在仲裁庭面前，其對仲裁員所作出的指示通常不會公然拒絕。但是，把緊急保全措施的執(zhí)行歸于當(dāng)事人的主觀態(tài)度，并不能體現(xiàn)一項(xiàng)制度所應(yīng)有的客觀性和科學(xué)性。

1.對《紐約公約》中“裁決”作出擴(kuò)大性解釋

《紐約公約》是仲裁裁決跨國承認(rèn)與執(zhí)行的重要文件，其規(guī)定裁決得以執(zhí)行的前提為具有終局效力。在司法實(shí)踐中，ICDR 的緊急仲裁員條款一直是司法審查的重點(diǎn)，即“緊急命令”（orders）是否可以作為“仲裁裁決”（awards）執(zhí)行。緊急仲裁員決定的臨時(shí)性質(zhì)能否執(zhí)行，主要依據(jù)《美國聯(lián)邦仲裁法》和《紐約公約》要求。但在實(shí)踐中，美國法院支持了仲裁程序的完整性，即執(zhí)行臨時(shí)裁決，具有終局效力的裁決并不是唯一的執(zhí)行依據(jù)。在陽獅傳播公司訴正北傳播公司案中，第七巡回法院認(rèn)為，雖依照《紐約公約》對仲裁決定的承認(rèn)與執(zhí)行應(yīng)具有終局性特點(diǎn)，但由于設(shè)在倫敦的貿(mào)易法委員會仲裁小組所下達(dá)的準(zhǔn)予采取臨時(shí)措施的“命令”（orders）最終目的是處理所決定的問題，這一決定本身是獨(dú)立的，強(qiáng)調(diào)在一個時(shí)效范圍內(nèi)是終局的，因此該命令是應(yīng)該執(zhí)行的。同時(shí)，一家法院認(rèn)為，盡管《美國聯(lián)邦仲裁法》使用了裁決（awards）一詞并要求具備終局性，但應(yīng)當(dāng)深入研究緊急保全措施的實(shí)質(zhì)和影響，以確定其是否為最終的以及是否為可執(zhí)行的效力［4］。法院認(rèn)為，終局性應(yīng)以實(shí)質(zhì)和效果來進(jìn)行判斷，并不以表面文意來判斷。美國一些州的法院在部分特定案件中將《紐約公約》關(guān)于終局裁決的規(guī)定進(jìn)行擴(kuò)大解釋，使其適用于臨時(shí)性保全措施，可以用于承認(rèn)與執(zhí)行緊急保全措施。

2.對示范法的執(zhí)行適用

2006 年，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會（United Nations Commission on International Trade Law， UNCITRAL）第39 屆會議對《示范法》進(jìn)行了修訂，在第17H條中規(guī)定了“仲裁庭決定采取的臨時(shí)措施應(yīng)承認(rèn)具有約束力。除非仲裁庭另有規(guī)定，該措施無論在哪一國作出，經(jīng)向有管轄權(quán)的法院提出，即應(yīng)予以執(zhí)行”。美國的仲裁法以《示范法》為藍(lán)本，即使依據(jù)《紐約公約》未能承認(rèn)與執(zhí)行臨時(shí)措施，也可以通過國內(nèi)法院來執(zhí)行國際仲裁中的臨時(shí)措施［5］。例如，《美國仲裁協(xié)會國際仲裁規(guī)則》e 條規(guī)定：“緊急仲裁員有權(quán)命令或裁決緊急仲裁員認(rèn)為必要的任何臨時(shí)或保全措施，包括禁令救濟(jì)和保護(hù)或保全財(cái)產(chǎn)的措施。任何此類措施可采取臨時(shí)裁決或命令的形式?！币虼?，《示范法》為緊急仲裁決定依據(jù)美國國內(nèi)法進(jìn)行執(zhí)行提供了可能。雖《示范法》的第2（b）項(xiàng)僅把“仲裁庭”定義為單獨(dú)的仲裁員或是仲裁員小組，對緊急仲裁員是否符合其“仲裁庭”的要求仍未十分確定，但仍為緊急保全措施的執(zhí)行提供了較大的可能。

三、我國緊急保全措施的反思適用

（一）與國際接軌，確立緊急保全措施的“雙軌決定機(jī)制”

《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》中規(guī)定了上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)臨時(shí)措施決定的“雙軌制”，即當(dāng)事人可以向法院申請，也可以自由選擇通過組成緊急仲裁庭來采取保全措施的權(quán)益。但目前，我國《民事訴訟法》和《仲裁法》中關(guān)于臨時(shí)措施的決定都為“單軌制”，仲裁機(jī)構(gòu)僅僅扮演著幫助當(dāng)事人傳達(dá)臨時(shí)保全意向的角色。雙軌制與單軌制相比，當(dāng)事人享有選擇緊急保全措施決定主體的權(quán)利，若單一由法院決定緊急保全措施，不僅增加了法院自身的工作量，而且影響了仲裁的獨(dú)立性。但是，若將緊急保全措施的決定權(quán)完全交由仲裁機(jī)構(gòu)，則其并不能完全保證緊急決定對第三人或?qū)Ξ?dāng)事人采取強(qiáng)制措施的順利執(zhí)行，在某些方面，仍需要司法程序的存在。因此，可以確立仲裁為主、法院為輔的緊急保全措施決定方式。

（二）借鑒《示范法》，在立法中對“雙軌決定機(jī)制”予以銜接

當(dāng)前，我國《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》等仲裁規(guī)則中確立了仲裁庭與法院都享有作出緊急保全措施決定的“雙軌決定機(jī)制”［6］。但是，在相關(guān)立法上并未予以銜接，未對緊急決定執(zhí)行的方式與程序作出相應(yīng)規(guī)定。確立緊急仲裁制度的“雙軌決定機(jī)制”是仲裁發(fā)展的重要趨勢，重中之重是在立法中對這項(xiàng)制度予以銜接，應(yīng)當(dāng)借鑒《示范法》，賦予仲裁庭發(fā)布臨時(shí)措施決定的權(quán)力，使緊急保全措施順利落實(shí)執(zhí)行。

（三）確立包容開放的態(tài)度，對“裁決”的承認(rèn)作出擴(kuò)大性解釋

國際商事仲裁是解決國際民商事爭議的重要機(jī)制，其中仲裁的承認(rèn)與執(zhí)行的重要性不斷提升。在執(zhí)行緊急保全措施等具有臨時(shí)性質(zhì)的決定或命令時(shí)，我國也應(yīng)具有包容開放的態(tài)度，從該緊急保全措施的實(shí)質(zhì)出發(fā)，不將終局性作為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對《紐約公約》中承認(rèn)與執(zhí)行的裁決內(nèi)涵作出擴(kuò)大性理解，無論其形式是命令、決定還是裁決，應(yīng)從其本身出發(fā)，而不拘泥于裁決作出的形式和字眼，在一定程度上能促進(jìn)緊急保全措施的順利執(zhí)行，保障仲裁制度的發(fā)展，推進(jìn)我國緊急仲裁制度的進(jìn)步與完善。

結(jié)語

緊急仲裁制度可以預(yù)防仲裁庭組成前緊急情形的發(fā)生，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有靈活性；為被申請方當(dāng)事人提供了提出異議的權(quán)利和途徑，同時(shí)可以要求申請方提出擔(dān)保，具有公正性；所作出的緊急保全措施不會干擾后續(xù)仲裁庭的審理，具有獨(dú)立性。我國當(dāng)前的緊急仲裁制度的發(fā)展仍存在較大障礙，應(yīng)結(jié)合自身實(shí)際，積極借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，從而保證其發(fā)展?jié)摿Ρ怀浞滞诰颉＃?/p>