個性化推薦服務商合理注意義務之重構

初 萌

（北京大學法學院北京大學國際知識產權研究中心，北京100871）

一、技術視角下的網絡服務商合理注意義務

在著作權侵權判定中，“技術中立”是被廣泛引用乃至誤用的概念。根據技術中立的理念，技術因不體現價值取向而不應為法律所規(guī)制。技術中立常被用于反對法律對技術的監(jiān)管，或者為技術服務者免責[1]。在網絡著作權侵權判定方面，技術中立集中體現為“避風港原則”。 該原則最早由美國1998 年《數字千年版權法》（Digital Millenium Copyright Act,以下簡稱DMCA）規(guī)定，旨在通過為網絡服務商提供侵權豁免來促使其提供高效高質、多元化的網絡服務，平衡著作權人與網絡服務商的利益①S.Rep.No.105-190,105th Congress,2d Session,p.8.。然而，若以此為依據而形成“技術中立是網絡著作權侵權領域最為核心的判定原則”的觀念，便是大錯特錯了。

與技術的發(fā)明者不同，網絡服務商還是技術的實際運用者，其主觀能動性得以在具體的運用場景中發(fā)揮，這無疑警示我們對網絡服務商技術中立的評判應當有所慎重。對技術中立弊端的有效回應，集中體現為以“合理注意義務”為核心的過錯歸責體系。事實上，“合理注意義務”及構成其核心內容的“明知”“應知”判斷，恰恰是各國網絡著作權立法與司法實踐中最繞不開的話題，其構成了確定網絡服務提供者侵權責任的基石。例如，根據DMCA 的規(guī)定，對平臺活動具有管控權利和能力的存儲空間服務商如從侵權行為中直接獲取經濟利益，則不能享受避風港豁免②17 U.S.Code§512(c).；我國2012 年《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》也從提供服務的性質、侵權可能性、信息管理能力、侵權信息的明顯程度、是否采取合理預防措施等多個角度對網絡服務商是否“應知”侵權行為進行考察③見《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條。。上述規(guī)定從表面上看，似有對技術本身問責、違背技術中立之嫌，但細究之，其實質為立足于技術的實踐維度，從網絡服務商對技術的運用方式、運作效果及管控能力出發(fā)，考察技術對社會的影響及社會對技術的規(guī)制問題。

從本質上說，對技術的運用屬于人的行為，是主體有目的、有意識活動的產物，體現著人的主觀價值導向[2]。正因如此，基于“技術中立”的主張往往因忽視人的行為的意識導向性而不堪一擊，乃至淪為網絡服務商罔顧社會責任、追求商業(yè)利益最大化的借口?！昂侠碜⒁饬x務”概念則注重技術運用行為所帶來的危害后果及預防可能性，將關注點從“技術中立性”轉移到“運用技術方式的可取性”，使技術運用者的社會責任成為決策的重要考量，這為我們審視技術運作問題提供了很好的切入點、為限制技術中立原則的濫用提供了強有力的依據，也有助于實現網絡服務商、著作權人和網絡用戶的利益平衡。對技術視野下網絡服務商合理注意義務的審視，需跳出技術中立的固有框架，考察技術運作的倫理問題，這正是本文為“個性化推薦”問題所選取的分析視角。

二、三位一體的“個性化推薦”

由于具有用戶精準定位的優(yōu)勢，近來興起的個性化推薦服務已成為網絡服務商獲取競爭優(yōu)勢的不二砝碼。以算法取勝的“今日頭條”通過個性化推薦，在本已陷入紅海的網絡資訊領域開辟出一片江山；風生水起的短視頻平臺借助個性化推薦，牢牢支配了用戶的閑暇時間。通過個性化推薦傳播侵權內容，不少網絡服務商已經賺得盆滿缽盈，卻仍以技術中立作為免受侵權的保護傘，使作品創(chuàng)作者、投資者的利益受到極大損害，此中的利益平衡問題不得不重視。筆者將從個性化推薦的技術原理出發(fā)，從表象、實質與風險三個層面對這一技術進行分析，并在文章第三部分就該技術對網絡服務商合理注意義務的判定的影響，提出自己的觀點。

（一）個性化推薦的技術原理概覽

總的來說，個性化推薦的實施機制主要有四種：一是基于內容的推薦；二是基于協(xié)同過濾的推薦；三是混合推薦；四是基于深度學習的推薦[3]。

基于內容的推薦，主要通過拆分、對比關鍵詞并結合用戶行為來進行。一方面，通過賦予關鍵詞不同的權重，比較推送內容關鍵詞重合度，有助于篩選出相近似的內容；另一方面，通過用戶的瀏覽、評論、點贊、分享等行為判定用戶對推送內容的喜好程度。通過結合上述兩類數據，就能幫助網絡服務商做出內容推送決策。值得注意的是，基于內容的推薦總是基于用戶過往的經驗推送同質的內容，可能會產生“信息繭房”④“信息繭房“概念由哈佛大學法學院教授凱斯·桑斯坦在其2006年出版的著作《信息烏托邦——眾人如何生產知識》中提出，指的是人們在信息獲取中往往只注意自己感興趣的領域而忽略其他領域，從而將自己的生活束縛在像蠶繭一般的”繭房“之中的現象。的問題。

基于協(xié)同過濾的推薦建立在用戶群體劃分的基礎上，其核心在于向用戶推送同群體內其他用戶感興趣的信息。群體劃分主要通過借用第三方社交平臺上的用戶好友信息、向用戶發(fā)放調查問卷、考察不同用戶過往瀏覽、評論、點贊、分享等行為的相似性來實現。網絡服務商在獲取上述信息后，便可基于群體劃分實現定向推送。

混合推薦則主要結合了上述兩種方法，酌情選擇特定場景下更為可取的推薦方式，從而提高推薦的精確度。

近年來，伴隨著人工智能適用場景的擴大化，基于深度學習的推薦開始備受重視?？偟膩碚f，傳統(tǒng)推薦方法均采用淺層模型進行預測，依賴于人工特征提取，很難有效學習到深層次的用戶和內容隱信息，通過利用深度學習模型融合廣泛的多源異構數據，包括社會化關系、用戶或內容屬性、用戶的評論和標簽信息等，同時采用深層神經網絡結構構建預測模型，能夠更好地抓住用戶和內容之間交互的非線性結構特征[4]。

（二）“技術中立”之表象難掩“追逐利益”之實質

誠然，個性化推薦本質上是由技術所驅動的，從用戶行為信息的采集、推送信息的比對、用戶的歸類，到信息的推送，都在技術的引導之下按部就班地進行，無疑具有“技術中立”之表象。但如果僅憑這一點就豁免網絡服務商本應對個性化推薦中的侵權內容承擔的責任，就大錯特錯了。技術的使用行為應與技術本身相區(qū)分，與之相對應，對技術本身的工具理性判斷與對技術運用行為的價值理性判斷應當分別進行⑤根據馬克斯·韋伯的分類，工具理性又被稱為“目的理性”，目的理性式的行動是行為者本人所追求的理性計算目的的實現條件或手段，而價值理性式的行動則關注行為本身的倫理、審美、宗教或其他屬性所隱含的價值。見[德]馬克斯·韋伯著：《社會學的基本概念》，顧忠華譯，桂林：廣西師范大學出版社2011年版，第51頁。。必要時，更應“以價值理性修正工具理性，以法治之堤圈住奔騰四溢的技術之水”[5]。

結合個性化推薦技術來分析，可以發(fā)現隱藏在技術中立表象背后的是網絡服務商實現自身利益最大化的價值取向。這一價值的實現仰賴于對用戶需求的滿足。在“用戶為王”的時代，迎合用戶需求有助于提升網絡服務的用戶粘性。通過對需求的把握實現用戶閑暇時間的鎖定，網絡服務商或得以收獲高額廣告收入，或通過吸引用戶購買付費服務而盈利，最終將對用戶的吸引力轉化為實實在在的利潤。此外，不少個性化推薦服務提供商建立了平臺內容提供者的分成機制，進一步拓寬了利潤來源渠道?？梢?，“技術中立”之表象并不能掩蓋“追逐利益”之實質。

（三）助長侵權：個性化推薦之潛在風險

誠然，個性化推薦對用戶需求的考量順應了商業(yè)發(fā)展的潮流，提升了消費者福利，但這僅是事物的一面。當用戶獲取的內容存在侵犯著作權之嫌時，其阻礙創(chuàng)作、損害公共利益的一面便會逐漸顯現。試以短視頻平臺為例進行說明。筆者曾在某短視頻平臺觀看過此前熱播的電視劇《如懿傳》的兩個片段，此后，當筆者再次訪問該平臺時，便被不斷推送該電視劇的其他短視頻片段，這些片段幾乎囊括了劇情中所有具有高話題性的精彩內容，很難說不對享有《如懿傳》獨家信息網絡傳播權的視頻網站構成實質性替代。雖然這些短視頻多為用戶上傳，但侵權內容的推送卻是由網絡服務商主動為之，并非筆者主動搜索，似有主動推銷侵權內容之嫌。從侵權內容的存儲到對侵權市場的發(fā)掘，網絡服務商在著作權侵權中扮演的角色已悄然發(fā)生了變化。此時，若仍堅持“存儲空間”的定性，并適用“避風港原則”來對個性化服務提供商免責，版權人的權利將無處附著。

更有甚者，個性化推薦在提升潛在侵權風險的同時，也增加了侵權行為的隱蔽性，這是由“信息流”這一特殊的內容提供樣態(tài)所決定的。具言之，在個性化推薦機制作用的場景中，信息以“流”的方式緩緩注入人們的視野，用戶只能被動接收，一旦刷新頁面，之前已閱的信息便不復存在，能否再次出現亦不得而知。此時，侵權可能是“轉瞬而逝”的，類似于“閱后即焚”。侵權內容能否再次出現、何時出現、侵權主體為何人，均難以確定，這顯然不利于版權人針對侵權內容開展證據保全工作[6]。

技術中立之表象、追逐利益之實質、助長侵權之風險，構成了我們審視個性化推薦的三個維度。其中，“表象”是需要刺破的面紗；同時，在“利益之所在及風險之所歸屬”這一風險負擔原則的引導之下，“追逐利益之實質”與“助長侵權之風險”之間的沖突便顯露無疑。然而，無論是以促進作品的生成與社會價值實現為目標的激勵理論，還是以人的價值和存在[7]為核心的人本主義理念，均要求在版權人與使用者、未來創(chuàng)作者的權益保護之間尋求平衡，以實現社會整體福利的最大化。因此，如何重構個性化服務商的合理注意義務，實現利益的均衡化，便成為亟需研究的課題。

三、義務重構的三個維度

遺憾的是，司法實踐尚未給予個性化推薦技術足夠的重視?？紤]到個性化推薦的內容主要來自用戶上傳、聚合鏈接，似乎并未對網絡內容商與網絡服務商劃分的既有框架提出挑戰(zhàn)，法院對個性化技術本身的忽略便不難理解了。但正如上文所述，技術并非中立，技術還具有賦權效應⑥“技術賦權”(technological empowerment)這一詞由鄭永年教授首先提出，旨在強調由網絡技術所帶來的政治話語權重新分配的現象。見鄭永年：《技術賦權：中國的互聯網、國家與社會》，邱道隆譯，北京：東方出版社2013年版。本文主要在技術的經濟效益層面使用“技術賦權”一詞。，這一效應往往會消融既存分類標準的合理性，需要從建構主義的視角作出回應。筆者認為，摒棄被誤讀的“技術中立”，為“個性化推薦”服務商設置合理的注意義務，應從使用個性化推薦服務的網絡服務商的行為屬性、信息管控能力及侵害后果三個維度展開。

（一）行為的直接傳播屬性與審查義務的提升

在網絡著作權侵權判定中，直接侵權與間接侵權的區(qū)分是關鍵。間接侵權存在兩種表現形態(tài)：第一種是指某人的行為系他人侵權行為的繼續(xù)，從而構成間接侵權；第二種是指某人須對他人的侵權行為負一定責任，而他自身并沒有直接從事任何侵權活動。無論何種形態(tài)，間接侵權的成立均以存在直接侵權為前提[8]。通常認為，決定侵權內容發(fā)布⑦需要強調的是，在某些情況下，上傳侵權作品的行為由用戶完成，但網絡服務商通過對作品的實質性審查決定是否發(fā)布作品，此時，網絡服務商為內容提供者。參見北京舞風十雨廣告有限責任公司與母碧芳侵犯信息網絡傳播權糾紛案二審民事判決書，（2005）一中民終字第10231號。的是直接侵權人，其需承擔內容審查義務；而不決定侵權內容發(fā)布的網絡服務商一般僅在應知或明知內容侵權時承擔間接侵權責任。

一般來說，發(fā)布行為是內容得以通過網絡傳播的前提，而通過搜索引擎的設置，公眾便得以獲取作品，因此，將“傳播”與“發(fā)布”等同并不會引發(fā)過多問題。但個性化推薦卻并非如此。在這一機制之下，侵權內容往往以信息流形式推送，用戶無法直接搜索，只能被動接收信息。如果說傳統(tǒng)以搜索為支撐的網絡傳播具有“人找信息”的特點，那么個性化推薦更多體現出的特性是“信息找人”[9]，更確切地說，是經過個性化推薦算法計算得出的信息找到用戶，這一傳播過程已經與信息發(fā)布行為產生分離，為算法及支配算法的網絡服務商所控制。上傳侵權內容的用戶即便實施了“發(fā)布”（“上傳”）行為，也無法自行實現“向公眾傳播”的發(fā)布效果。更有甚者，如上文所述，網絡服務商在個性化推送侵權內容時，扮演著發(fā)掘侵權內容的角色，使用戶得以觀看很多其本不欲觀看的侵權內容。因此，從傳播的實質含義入手，不難看出，此時上傳信息的用戶僅實施了將侵權內容存放于服務商所在服務器的“發(fā)布”行為，該內容發(fā)布的量是否滿足“公眾”的需求，完全由網絡服務商的個性化推薦算法所決定。正因如此，個性化推薦服務商的行為屬性十分接近于直接傳播行為，其理應承擔更高的注意義務乃至內容審查義務。

（二）權責一致原則與事前過濾機制、事中監(jiān)控義務的引入

根據上述對個性化推薦技術原理的分析可以看出，無論是基于內容的推薦、基于用戶的協(xié)同過濾，還是混合推薦、基于深度學習的推薦，都需要網絡服務商一定程度的干預方能實現。對關鍵詞的收集與比對、對用戶行為的監(jiān)控與分析、對算法的訓練與優(yōu)化，使信息服務商具有了很強的平臺管控能力。此外，網絡服務協(xié)議從強調侵權豁免到提倡互利共贏的轉變⑧在網絡平臺發(fā)展的早期，其在與用戶簽訂的服務協(xié)議中較為關注用戶潛在的侵權行為，通常會要求用戶保證上傳的內容不侵犯第三方的知識產權，如不滿足這一條件，用戶需自行承擔法律責任并賠償平臺的經濟損失。隨著用戶原創(chuàng)內容的增多，平臺開始轉變角色，從“潛在的版權人”角度對服務協(xié)議作出調整，具體體現為要求用戶將上傳作品的知識產權轉讓或獨家許可給平臺、賦予平臺廣泛的使用權、規(guī)定平臺與用戶按一定分成比例共享作品傳播收益等。，意味著服務商能夠在更大程度上分享、控制平臺作品所產生的收益。對于有不當得利之嫌[10]的內容搬運工式服務商而言，更是如此?；跈嘭熞恢碌脑瓌t，牢牢掌握管控權與收益權的個性化推薦服務商理應提升注意義務的承擔標準。

依筆者之見，存在侵權風險的個性化推薦服務商應負有事先過濾侵權內容的義務。一方面，應當建立關鍵詞屏蔽信息庫，囊括熱度作品名稱、權利人發(fā)出的合格通知中顯示的作品名稱等信息，并與從個性化推薦服務中收集的關鍵詞信息進行比對，實現侵權信息的精準定位，以預防侵權行為的發(fā)生；另一方面，也可通過對用戶行為的追溯識別出經常上傳侵權作品的用戶，視侵權情節(jié)的嚴重性，分別給予警告、限制上傳、封鎖賬號、注銷賬號等處罰，以凈化網絡著作權環(huán)境。

在過濾機制的引入方面，由江蘇高院二審宣判的現代快報訴今日頭條案可謂開辟了先河。雖然在本案中，今日頭條與“中國江蘇網”達成了合作協(xié)議，但法院依舊基于被控侵權文章的署名部分有“現代快報記者”字樣、而今日頭條運營公司未通過設置關鍵詞等方式對合作網站不享有信息網絡傳播權的作品進行篩選的事實，認定其應知侵權行為存在，并判令侵權成立⑨見北京字節(jié)跳動科技有限公司等與江蘇現代快報傳媒有限公司等侵犯著作權糾紛案二審民事判決書，(2018)蘇民終588號。?？梢?，對信息管控能力強的平臺施加事前過濾義務，已在司法層面得到了認可。無獨有偶，在北京市互聯網法院近期一審宣判的音著協(xié)訴斗魚直播侵權案中，雖然播放音樂作品的是主播，但法院仍舊基于斗魚通過用戶協(xié)議獲得所有直播成果知識產權的事實，認定斗魚公司為網絡內容提供者，應當對直播成果的合法性負有更高的注意義務和審核義務，海量的注冊用戶及直播的及時性和隨意性也不能成為免責理由⑩見中國音樂著作權協(xié)會與武漢斗魚網絡科技有限公司侵犯著作權糾紛案一審民事判決書，(2018)京0491民初935號。。此類判決的出爐將推動提供海量用戶上傳內容的平臺與版權方簽訂用戶協(xié)議，或采取預防侵權的過濾機制。域外層面，歐盟《數字單一市場版權指令》于今年通過，其中第17 條規(guī)定了在線內容共享服務提供商對用戶上傳作品的過濾義務。上述做法對法院審理涉及個性化推薦技術的案件具有重要的參考價值。

此外，網絡服務商也應當履行一定的事中監(jiān)控義務?？偟膩碚f，對傳播流量異常大的作品，更應審視其是否存在侵權行為，以免為著作權人帶來過大的損失。這方面可以參考國家版權局2015 年發(fā)布的《關于規(guī)范網盤服務版權秩序的通知》的如下規(guī)定：“網盤服務商應當加強用戶管理，要求用戶對其賬號異常登錄、流量異常變化等可能涉嫌侵權的情況及時作出合理解釋，對于拒絕解釋或者不能給出合理解釋的用戶，可以暫?；蛘呓K止使用其賬號。”

（三）侵害后果嚴重性與算法透明性、舉證責任的重新配置

基于用戶過往觀看、瀏覽行為的個性化推薦容易引發(fā)信息繭房問題，信息繭房一旦與獲取侵權內容的需求相結合，將引發(fā)災難性的后果，這在上文已有所提及。試想一個極端的情形，如網絡服務商基于用戶使用網站的歷史信息發(fā)現用戶熱衷于觀看盜版美劇，于是源源不斷地向用戶推送盜版美劇片段，并以用戶上傳、技術中立為由享受避風港保護，豈不荒謬至極！毫不夸張地說，在個性化推薦的時代，真正的“王”不是內容，不是數據，而是算法[11]。對于掌控了個性化推送的算法、卻不對此做出解釋的個性化推薦服務商，我們何以能夠確定其算法中未含有幫助侵權的主觀故意呢？歐盟《一般數據保護條例》確立的算法解釋權，是否能夠適用于著作權領域呢？

誠然，一種較為激進的方案是引入以具體決策為中心的算法解釋模式，要求服務商提供個性化推薦的基本原理、理由和個體情況，包括特征的權重、機器定義的決策規(guī)則、與用戶相關的信息等[12]。但這種方案能否在我國落實，尚有所疑問。為此，筆者主張構建以舉證責任的重新分配為核心的解決方案。一方面，考慮到個性化推薦內容的即時性、一定程度的不可復制性，應適當降低版權人的舉證責任。如其提供的實時錄像、網頁截圖、用戶評論等信息能夠體現出服務商曾向用戶推送過侵犯其版權的作品，則可認定原告舉證責任已經完成，此時，被告如不能提供相反證據，則應推定其實施了傳播行為。被告應提供的證據包括服務器中作品存儲的信息和傳播次數等。如原告不認可被告提出的上述信息，可申請法院勘驗，法院在有必要時也應可依職權自行勘驗[13]。從過程控制到結果控制，將實體問題轉為證據問題，這種更為緩和的解決思路更易被司法實踐所接受。

四、面向技術的法律回應——代結論

關于個性化推薦技術本身是中立的論斷，是基于技術理性出發(fā)得出的結論。技術理性使人們相信技術可以解決一切問題，而未能解決的問題是因為科技還不夠發(fā)達,該問題的最終解決也只能依靠技術的發(fā)展[14]。該觀點固然有一定道理，但存在將技術與技術運用者混為一談的局限，并將技術運用者的價值取向置于社會生活中的至優(yōu)地位，已然打破了著作權人、網絡服務商與用戶權益的平衡，亦與新時代倡導創(chuàng)新文化、為著作權人提供創(chuàng)作激勵的大趨勢無法相容。面對新技術的發(fā)展，法律理應做出有溫度、負責任的回應。