試論反不正當競爭法修正案的商業(yè)秘密條款

孜里米拉·艾尼瓦爾

（中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權研究中心，武漢430000）

引言

2019年4月23，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過了《關于修改〈中華人民共和反不正當競爭法〉的決定》，第二次對《反不正當競爭法》進行了修正。不同于一年前的修改，新法修改的全部內(nèi)容集中于商業(yè)秘密條款，對其作出了諸多大膽嘗試，是我國商業(yè)秘密保護制度變革的又一次重大突破，由商業(yè)秘密法律內(nèi)涵的擴充到商業(yè)秘密責任主體的擴張，再到對商業(yè)秘密侵權增加懲罰性賠償,提高法定賠償上限以及舉證責任的明確，均體現(xiàn)出此輪修改對創(chuàng)新發(fā)展戰(zhàn)略積極呼應，時代發(fā)展趨勢的捕捉以及國際社會規(guī)則的適應，為我國商業(yè)秘密的保護提供了有力的法律保障。但修法避免不了遺留一些爭議難題，須高度重視和妥善解決，本文對此試加探討，略陳管見。

一、《反不正當競爭法》第二次修改的時代背景

2017 年新修訂的《反不正當競爭法》歷經(jīng)一年多的實施后第二次對此進行修改，且修改的內(nèi)容僅涉及商業(yè)秘密條款，對其作出了突破性的新規(guī)則，使我國商業(yè)秘密保護上升到一個新的高度。可見本次修法與中美之間的貿(mào)易談判的背景有密切聯(lián)系，但并非僅源于國際社會的壓力，而更多地是中國的商業(yè)秘密法律保護立足于國家安全觀的新時代背景而做出的主動性安排。

（一）國際社會現(xiàn)實：針對美國《特別301報告》的對策

此次《反不正當競爭法》對“商業(yè)秘密條款”的大修有可能被視為對2018 年3 月22 日美國貿(mào)易代表辦公室公布的《根據(jù)1974年貿(mào)易法第301條款對中國技術轉(zhuǎn)讓，知識產(chǎn)權及創(chuàng)新法律，政策及做法的調(diào)查結果》報告（以下簡稱“301 報告”）中指責的回應。近幾年，各類商業(yè)秘密竊取案直接影響到了美國企業(yè)的競爭優(yōu)勢。2017年、2018年度《特別301報告》中美方一直以保護美國企業(yè)商業(yè)秘密權利人的利益為基礎，對中國商業(yè)秘密的立法和執(zhí)法問題提出指責。據(jù)學者的統(tǒng)計，1989-2018 年30 年間的《特別301 報告》中，共計12 個年度的報告中均涉及了中國商業(yè)秘密的問題，主要有：2012 年、2013 年的報告中指出中國關于商業(yè)秘密的執(zhí)法存在問題，對不法行為的民事及刑事懲罰力度不足，中國采取的《反不正當競爭法》來保護商業(yè)秘密存在嚴重的立法障礙，存在商業(yè)秘密認定困難，舉證責任不明確，無法有效地保護其商業(yè)秘密，導致中國境內(nèi)發(fā)生的商業(yè)秘密侵權案件數(shù)量急速上升；2014 年報告中同時指出中國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》缺乏防止商業(yè)秘密在訴訟中“二次泄密”有關規(guī)定，這導致很多外資企業(yè)遭遇商業(yè)秘密竊取時選擇不予追究，擔心面對因中國司法程序帶來的企業(yè)的核心的商業(yè)秘密曝光而對企業(yè)造成不利的商業(yè)影響；2016年及2018 年的最新報告中，美國政府再一次提醒中國，需要積極地解決司法訴訟中涉及的“二次泄密”問題；完善與保證高商業(yè)秘密裁判結果的一致性，破解刑事執(zhí)法的困境等[1]。除此之外，恰逢中美貿(mào)易戰(zhàn)發(fā)生的中興與華為被制裁事件，足以說明商業(yè)秘密問題對于高科技企業(yè)在國際舞臺中的發(fā)展來說至關重要。

我國針對《特別301 報告》商業(yè)秘密保護的問題，通過完善商業(yè)秘密立法與司法來進行回應和解決。如果將2017 年修訂后的《反不正當競爭法》，視為是1993 年第一部《反不正當競爭法》通過以來，中國商業(yè)秘密法治化標志的第一步，那將2019 年修訂的《反不正當競爭法》視為是中國商業(yè)秘密法治化標桿和典型。無論是2017 年修訂還是2019 年的第二次修訂，基本都涉及到了美國《特別301 報告》中提到的關于商業(yè)秘密的許多關切問題，例如從商業(yè)秘密構成要件中的“實用性”要素的取消，商業(yè)秘密法定賠償責任的上限的提高，引入商業(yè)秘密侵權的懲罰性賠償，到明確規(guī)定商業(yè)秘密侵權舉證責任分配等均可以充分體現(xiàn)我國在商業(yè)秘密法律保護方面不斷地滿足國際規(guī)則的變遷和提升。

（二）國內(nèi)立法需求：立足國家安全觀的主動性安排

美國《特別301 報告》對我國商業(yè)秘密保護法律體系的完善僅提供問題來源而并非是我國立法須依照的范本，我國商業(yè)秘密保護立法理應符合中國的實際。據(jù)此，我國第二次《反不正當競爭法》中對商業(yè)秘密保護規(guī)定的修改，并非是僅受美國《特別301 報告》影響的“被動性調(diào)整”，而更多地是立足于本國國情做出的主動性安排。

首先，此次法律修改立足于國家安全觀的新時代背景，使我國商業(yè)秘密法治化賦予了新時代精神和現(xiàn)實活力。2014 年4 月15 日，中共中央總書記習近平在中央國家安全委員會第一次會議中首次闡明“國家安全觀”的內(nèi)涵，即“必須堅持總體國家安全觀，以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟安全為基礎，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進國際安全為依托，走出一條中國特色國家安全道路。[2]”在美國，商業(yè)秘密保護涉及到美國的核心利益，包括國家經(jīng)濟安全、軍事安全及高新技術產(chǎn)業(yè)競爭，因此美國一直通過采取偏嚴的保護措施保護商業(yè)秘密[3]。對此特朗普政府2017 年1 月18 日首次公布國家安全戰(zhàn)略報告，強調(diào)經(jīng)濟安全即是美國的國家安全問題。同時，在近幾年國際貿(mào)易中的商業(yè)秘密竊取問題在《特別301 報告》中上升為影響國家安全的問題，將以國家安全之名對中國等國家采取包括貿(mào)易戰(zhàn)在內(nèi)的許多制裁。顯然，中國和美國都將經(jīng)濟安全問題視為國家安全密不可分的組成部分。軍事、科技、網(wǎng)絡、人工智能、貿(mào)易等領域中涉及大量的商業(yè)秘密問題都有可能牽涉著國家安全。據(jù)此，在信息時代，商業(yè)秘密問題不再是簡單的法律保護問題，而更多地被賦予國家經(jīng)濟安全屬性，上升為關系到國家安全的重要問題。

其次，此次法律修改立足于我國商業(yè)秘密保護現(xiàn)狀的考量而做出的主動性安排，是維護本國信息安全，增強信息軟實力的有力舉措。與其他知識產(chǎn)權的類型相比，商業(yè)秘密作為企業(yè)的核心競爭力，更具有經(jīng)濟發(fā)展的推動能力。在國際范圍內(nèi)，知識產(chǎn)權體系中對于著作權、商標權及專利權已經(jīng)形成了基本統(tǒng)一的確權機制及較完善的責任規(guī)范，但對于商業(yè)秘密因缺乏事前的確權機制而在各國法律中存在不同的保護標準，即便在各國之間存在各類國際條約，也無法避免條約適用過程中的差距。同時在《反不正當競爭法》修改之前，我國針對商業(yè)秘密法律保護依然處于比較薄弱狀態(tài)。作為調(diào)整市場秩序的法律，在全球化程度深化及我國經(jīng)濟發(fā)展快速期的背景下，《反不正當競爭法》應符合市場發(fā)展趨勢，國家理應加強商業(yè)秘密立法與執(zhí)法力度，為市場創(chuàng)新活動及商業(yè)信息提供有力且完善的法律機制，使得進入國際貿(mào)易的中國各類企業(yè)增強其核心競爭力。

再次，此次《反不正當競爭法》及時修改有關商業(yè)秘密法律保護內(nèi)容，是配合2019 年新修訂的《外商投資法》中有關行政機關及其工作人員的保密義務的要求，使其保證我國商業(yè)秘密法律體系的自洽性。該法第23條及第39條中明確了行政機關及其工作人員的保密義務及其違反保密義務的法律責任?！锻馍掏顿Y法》中的上述兩款規(guī)定明確禁止國際貿(mào)易合作中“知識產(chǎn)權竊取”行為，這對打消外資顧慮，解決國際貿(mào)易糾紛具有非常積極的意義。故《反不正當競爭法》作為商業(yè)秘密保護的核心法律，其內(nèi)容理應配合即將實施的《外商投資法》，應著力加強商業(yè)秘密保護力度，須為市場創(chuàng)新活動，國際貿(mào)易及投資產(chǎn)業(yè)提供有力且完善的法律保障。

綜上，本次《反不正當競爭法》著重修改商業(yè)秘密條款更多地出于中國的總體國家安全觀的考量，可謂是立足于中國國情，體現(xiàn)新時代中國特色，解決中國實際問題。

二、《反不正當競爭法》第二次修改的重點

具體到新法的實質(zhì)性內(nèi)容，本次修法幾乎涉及有關商業(yè)秘密的全部條文。通過對《反不正當競爭法》修改前后的對比，此次修改大體圍繞現(xiàn)實的困境展開，并協(xié)調(diào)了與其他有關商業(yè)秘密法律制度的關系。具言之，新修改的《反不正當競爭法》擴大商業(yè)秘密及侵權主體的范圍，新增了侵犯商業(yè)秘密行為類型、并引入舉證責任倒置條款，此外還加大了對侵犯商業(yè)秘密行為的懲罰力度，提高了侵犯商業(yè)秘密的違法成本。本次修法的亮點主要集中在以下幾點：

（一）擴充商業(yè)秘密基本內(nèi)涵的修法嘗試

1.新增侵犯商業(yè)秘密行為類型

新《反不正當競爭法》第九條第一款第（一）項的規(guī)定中新增經(jīng)營者不得實施以“電子侵入”的方式獲取商業(yè)秘密，這是為順應現(xiàn)行數(shù)字經(jīng)濟環(huán)境下依托于新技術衍生出的侵權行為類型。傳統(tǒng)的商業(yè)秘密在載體層面表現(xiàn)為紙質(zhì)資料，侵權行為主要是以竊取紙質(zhì)材料，而網(wǎng)絡通訊的普及，實現(xiàn)了商業(yè)秘密的載體從傳統(tǒng)的紙質(zhì)資料到電子數(shù)據(jù)，引發(fā)了更多電子竊取行為，竊取手段呈現(xiàn)多樣化，包括非法入侵企業(yè)計算機系統(tǒng)，企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)絡，安裝監(jiān)聽監(jiān)視設備，植入電腦病毒等，以上俗稱“黑客”（hacking）所實施的竊取競爭者的商業(yè)秘密。此次修改將依托于新技術的這類手段統(tǒng)一以“電子侵入”來命名，其旨在對互聯(lián)網(wǎng)新技術下所頻發(fā)的不同于傳統(tǒng)的方式侵犯其商業(yè)秘密行為進行規(guī)避。新法將其明確規(guī)定之后，以“電子侵入”方式侵犯商業(yè)秘密的行為不必以“其他不正當手段”這一兜底性條款來認定為侵權行為。

修改前的《反不正當競爭法》第9 條第一款第（三）項規(guī)定：“違反約定或違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求、披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，屬于侵犯商業(yè)秘密的行為”，修改后的新法將“違反約定”刪除，修改為“違反保密義務”。根據(jù)舊法，保密義務是根據(jù)保密協(xié)議或者是根據(jù)權利人要求才形成，是約定的義務。實踐中存在因履行職責或特殊身份導致接觸到其商業(yè)秘密，從而具有保密義務的行為人，如國家工作人員、執(zhí)法人員、律師等都有可能在訴訟過程中接觸到商業(yè)秘密而具有保密義務。對此《外商投資法》第23 條中明確了法定的保密義務來源，即規(guī)定：“行政機關及其工作人員履行職責過程中知悉的外國投資者、外商投資企業(yè)的商業(yè)秘密，應當依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。”據(jù)此，修改后的《反不正當競爭法》將呼應《外商投資法》規(guī)定的法定保密義務，將保密義務的范圍擴大至法律規(guī)定的保密義務，不僅使違反約定保密義務的人可以構成侵犯商業(yè)秘密，違反法定保密義務的人同樣可以構成侵犯商業(yè)秘密，其本質(zhì)是擴大了侵犯商業(yè)秘密的責任主體的范圍。

除此之外，新法第九條第一款在原先的三種侵權行為的基礎上，明確將“教唆、幫助”等間接侵權商業(yè)秘密的行為納入規(guī)制的范圍，即為第一款第（四）項規(guī)定：“教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密”，使其在司法實踐中商業(yè)秘密間接侵權行為有法可依。

以此可知，新法明確針對上述三類行為進行規(guī)避，從法律的實踐操作性的角度分析，修訂后規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的行為方式更加具體化，更具可操作性，有利于司法實踐侵權行為認定。

2.擴大商業(yè)秘密侵權責任主體范圍

在2017 年《反不正當競爭法》對第九條中規(guī)定了商業(yè)秘密侵權主體為經(jīng)營者、第三人及企業(yè)員工，僅僅強調(diào)來自于訴訟之前的商業(yè)秘密侵權，而忽視了在訴訟過程中接觸到涉案商業(yè)秘密的人導致商業(yè)秘密的“二次泄密”。在2019 年《反不正當競爭法》第9 條中在此基礎上新增加了一款規(guī)定：“經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密”，將其侵犯商業(yè)秘密的主體范圍不再拘泥于經(jīng)營者。

在實踐中，侵權商業(yè)秘密的主要根源除了其雇傭的員工及其他經(jīng)營者引發(fā)之外，還有訴訟過程中接觸到商業(yè)秘密的國家機關工作人員、原被告當事人、雙方律師、執(zhí)法人員、注冊會計師等專業(yè)人員對其在履行職責過程中所知悉的商業(yè)秘密都有可能成為二次泄露商業(yè)秘密的對象，其保密協(xié)議往往無法起到較為有效的保護作用。商業(yè)秘密泄露所導致的價值貶損難以彌補維權的高昂成本，基于此，大多數(shù)權利人選擇放棄對其商業(yè)秘密的維權。據(jù)此新修訂的《反不正當競爭法》將其經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織納入到保密義務的范圍，一方面是配合新修訂的《外商投資法》23 條規(guī)定的防范商業(yè)秘密“二次泄密”的保密義務，保持商業(yè)秘密保護法律體系的統(tǒng)一性的體現(xiàn)；另一方面試圖解決司法實踐中面臨的“二次泄密”，增強了司法實踐中法律適用時的確定性，這樣法院有理有據(jù)的將除經(jīng)營者之外的主體認為為侵權行為的主體，可以追究所用侵犯商業(yè)秘密的個體及組織的責任。

3.擴充商業(yè)秘密的定義

2017 年的《反不正當競爭法》第九條第三款對商業(yè)秘密定義為：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息和經(jīng)營信息”，將其商業(yè)秘密的構成要件，從原來的秘密性、保密性、價值性及實用性修改為秘密性，保密性和價值性，進一步精簡了商業(yè)秘密的構成要件，但對商業(yè)秘密的范圍未做修改。根據(jù)舊法，我國按商業(yè)秘密的范圍依然僅限于技術信息和經(jīng)營信息。在國際范圍內(nèi)，各國對商業(yè)秘密所包含的內(nèi)容持包容的態(tài)度，諸如商業(yè)模式、軟件程序、金融創(chuàng)新手段、研發(fā)類信息、隱名股東身份、持股比例等都被納入到商業(yè)秘密的保護范圍內(nèi)。如美國2016 年的《保護商業(yè)秘密法案》中對商業(yè)秘密同樣給予了廣泛的定義：“任何財務、商業(yè)、科學、技術或經(jīng)濟等任何方面的信息，無論其何種形式，何種存留形態(tài)，如電子、物理、圖像或文字，只要符合以下三個條件都視為商業(yè)秘密給予保護：（1）采取了合理的保密措施；（2）秘密信息可以獨立的獲取或其具有潛在的價值；（3）一般公眾運用適當方法無法獲取的?！盵4]反觀我國僅從技術信息，經(jīng)營信息兩方面對商業(yè)秘密進行界定顯然不能適應目前新技術的發(fā)展，尤其是對于在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型大環(huán)境下出現(xiàn)的各類新型的商業(yè)模式及形式中的商業(yè)信息無法提供一個合理的保護，甚至有可能會阻礙企業(yè)對商業(yè)秘密開發(fā)的積極性。

新修訂的《反不正當競爭法》第9 條第四款對商業(yè)秘密的界定變更為：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。”通過商業(yè)信息這個上位概念，使其之前的技術信息、經(jīng)營信息成為一個不完全列舉，將商業(yè)秘密的范圍不限定于所屬行業(yè)，進一步擴展了企業(yè)商業(yè)秘密保護的范圍，即使難以劃分為技術信息或經(jīng)營信息，但是符合商業(yè)秘密的秘密性，商業(yè)價值性和保密性等三個構成要件的，具有商業(yè)意義的任何信息，均視為商業(yè)秘密。這樣的定義與當今世界大多數(shù)國家的規(guī)定相接軌，也符合隨著社會和經(jīng)濟發(fā)展而產(chǎn)生的商業(yè)秘密范圍逐漸擴大的趨勢。

（二）破解商業(yè)秘密保護力度不足的修法嘗試

1.提高民事賠償數(shù)額上限，引入懲罰性賠償

1993 年的《反不正當競爭法》并沒有直接規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的賠償方法及數(shù)額。2017 年修訂的《反不正當競爭法》第17 條第4 款中明確商業(yè)秘密侵權行為的法定賠償上限為300 萬元以下，這一條對于商業(yè)秘密權利人來說提供了一個恢復性的賠償。隨著進入大數(shù)據(jù)時代，獲取商業(yè)秘密的方式比以往更加容易便捷，成本更加低廉，需要在立法上提高懲罰力度，增加侵權成本才能進一步遏制商業(yè)秘密侵權的泛濫，只有加大商業(yè)秘密侵權行為的懲罰力度，才能進一步營造出公平的市場環(huán)境。據(jù)此，2019 年的《反不正當競爭法》修改中明確將人民法院判決的最高賠償限額直接從300 萬元提高到500 萬元。同時，2019 年《反不正當競爭法》第17 條中一個引人注目的變化是將懲罰性賠償機制引入到商業(yè)秘密的民事救濟體系中，即規(guī)定“經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。”《反不正當競爭法》修改前規(guī)定的補償性賠償難以起到遏制不正當競爭行為的作用，引入懲罰性賠償旨在通過高昂的侵權成本來起到警示目的，此舉可謂是充分體現(xiàn)加強知識產(chǎn)權司法保護的司法政策，補償性賠償與懲罰性賠償雙管齊下的賠償方式，可以進一步遏制越發(fā)猖狂的商業(yè)秘密侵權問題，可以創(chuàng)造良好的市場競爭環(huán)境。

2.加大行政處罰力度

相較于2017 年的《反不正當競爭法》，2019 年的新法加大了對商業(yè)秘密侵權的行政處罰力度。修改后的《反不正當競爭法》第21 條規(guī)定：“經(jīng)營者以及其他自然人，法人和非法人組織違反本法第9 條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上五百萬元以下的罰款?！睂`反《反不正當競爭法》第9 條規(guī)定的行為增加了行政處罰的類型，即沒收違法所得，同時將罰款的上限由 50 萬元、300 萬元分別提高到 100 萬元、500 萬元。一方面，對于侵犯商業(yè)秘密的行為加大了行政處罰的力度；另一方面，使得該款的立法具有了很強的可操作性。地方監(jiān)督檢查部門對于根據(jù)實際情況對商業(yè)秘密的侵犯程度及對市場的影響等多方面的考慮，可以選擇適用責令停止違法行為，或沒收違法所得還是處于不同程度的罰款，這樣使得行政執(zhí)法具有更高的可操作性，寬嚴相濟，區(qū)別對待。但是該條款的問題在于，根據(jù)什么樣標準在三種行政處罰中進行選擇。希望未來相關的司法解釋中對此作出一個統(tǒng)一的標準，更有利于行政執(zhí)法。總之，《反不正當競爭法》第21 條行政執(zhí)法的修改是值得肯定的，能夠在一定程度上有利于其第9條的實施。

（三）破解舉證難的修法嘗試

2019 年的新《反不正當競爭法》的最大亮點可謂是商業(yè)秘密舉證責任的規(guī)定，對于破解商業(yè)秘密侵權訴訟中舉證難的困境來說意義非凡。本次修法新增加一個條款，即第32 條，一共有兩款，專門規(guī)定商業(yè)秘密民事審判程序中的舉證責任的分配問題。

第一款規(guī)定了關于構成商業(yè)秘密的舉證責任，明確劃分了權利人與被控侵權人舉證責任的范圍，即“在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密”。不難發(fā)現(xiàn)，根據(jù)新法商業(yè)秘密權利人舉證范圍包括對所主張的商業(yè)秘密采取的保密措施，同時要合理表明自己持有的商業(yè)秘密被侵犯，此時舉證責任倒置給被告，其要證明權利人主張的商業(yè)秘密不是本法規(guī)定的商業(yè)秘密，這就表示被告要證明涉案的商業(yè)秘密“為公眾所知悉”，“不具有商業(yè)價值”，“不屬于商業(yè)信息”。

第二款規(guī)定了關于是否存在商業(yè)秘密侵權行為的舉證責任。即“商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為?！笨晒┻x擇的證據(jù)包括：一是有證據(jù)表明涉嫌侵權人有渠道或機會獲取商業(yè)秘密，且其他使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同。第一項證據(jù)要求的立法思想仍采用實踐中常用的“接觸+相似-合法來源”原則，即在商業(yè)秘密權利人證明被告接觸其商業(yè)秘密的可能性和被告所持有的商業(yè)秘密與自身相一致后，再由被告來證明其所持有的商業(yè)秘密具有合法的來源來推翻商業(yè)秘密侵權的指控；二是有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權人披露，使用或者有被披露，使用的風險；三是有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權人侵犯?！睋Q言之，根據(jù)新規(guī)定，原告的舉證責任僅限于“提供初步證據(jù)合理表面商業(yè)秘密被侵犯”之后再提供第32條第二款中要求的任何一項證據(jù)來證明存在侵權行為即可完成。由此可見，民事審判程序中的權利人舉證不再困難，加重侵權人舉證責任，更有利于保護商業(yè)秘密權利人的合法權益不受侵害。

三、我國商業(yè)秘密法律保護完善路徑探索

面對當前蓬勃發(fā)展的市場需求，面對日益復雜的國際貿(mào)易環(huán)境，商業(yè)秘密保護成為了目前整個知識產(chǎn)權體系中至關重要的一個環(huán)節(jié)。因商業(yè)秘密不同于專利，商標及著作權的特點導致其竊取案件頻發(fā)，保護異常困難，通過立法加強商業(yè)秘密保護勢在必行。故未來具體的立法完善可朝以下的幾個方向來思考。

（一）完善救濟體系：商業(yè)秘密的程序性救濟

我國知識產(chǎn)權的三個部門法，即《著作權法》《商標法》及《專利法》都有一套完整的程序性救濟規(guī)則，有關商業(yè)秘密的程序性救濟規(guī)范卻集中在《民事訴訟法》及其相應的司法解釋中。由于司法保護中有可能導致商業(yè)秘密的再一次泄露，故司法保護是商業(yè)秘密法律保護的最后一個關鍵環(huán)節(jié)。

商業(yè)秘密的法律救濟體系應當是一個有機的系統(tǒng)，不僅包含商業(yè)秘密的實體性救濟、商業(yè)秘密侵權責任的構成及承擔方式的問題，而且更要關注商業(yè)秘密的程序性救濟，包括但不限于：訴前的程序性救濟，如申請不公開審理，發(fā)布保密令；訴中程序性救濟，如舉證責任的分配等；訴后的程序性救濟，如禁止查閱其裁判文書等，更重要的是上述制度之間相互協(xié)調(diào)配合。而《反不正當競爭法》僅關注商業(yè)秘密的實體性救濟，缺乏呈體系化的程序性救濟措施。歐美國家商業(yè)秘密救濟是多元化的，實體和程序救濟結合而成的有機體系[5]。除了規(guī)定商業(yè)秘密侵權構成，同時專門規(guī)定多元化，多層次的程序性救濟規(guī)范。如美國《保護商業(yè)秘密法案》中的保密令、扣押令及禁令，它根據(jù)訴訟的不同階段予以劃分，有臨時、預備及永久禁令之分[6]；除此之外，為了盡可能還原案件事實，設置了證據(jù)開示制度（Discovery System），一方面賦予了雙方當事人廣泛的收集證據(jù)的權利，但是另一方面為了避免訴訟中的二次泄密確立了保護令制度（Protective Order），不公開審理等制約著證據(jù)開示的濫用，為訴訟中商業(yè)秘密提供了較為全面的保護[7]。歐盟的《商業(yè)秘密保護指令》第九條同樣規(guī)定了避免二次泄密的保密令制度[8]。

而反觀我國，從現(xiàn)行的立法層面來說，我國現(xiàn)行的法律規(guī)范未形成系統(tǒng)化的商業(yè)秘密救濟體系。首先，我國《民事訴訟法》中只規(guī)定了訴前保全，訴訟前的不公開審理，訴訟中的不公開質(zhì)證，以及訴訟后的禁止查閱?！睹袷略V訟法》適用于任何類型的民事案件，商業(yè)秘密侵權與一般民事侵權存在明顯的區(qū)別，《民事訴訟法》中的救濟措施對于商業(yè)秘密侵權案缺乏針對性，很難提供有效的救濟；其次，在新修訂的《反不正當競爭法》卻只規(guī)定了商業(yè)秘密侵權構成及舉證責任的分配，同時針對訴訟中出現(xiàn)的商業(yè)秘密“二次泄密”的困境，將其經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織納入到保密義務的范圍，同時規(guī)定違反保密義務的人同樣視為構成侵犯商業(yè)秘密。但是《反不正當競爭法》中，一是缺乏商業(yè)秘密緊急司法救濟措施，如禁令制度（injunction）。救濟措施往往都是滯后的，商業(yè)秘密一旦遭到泄露，權利人難以及時采取措施進行司法救濟；二是缺乏防范訴訟中商業(yè)秘密的泄露機制，如保護令，或者是保密令制度等，沒有進一步約束負有約定或法定保密義務的人的行為的機制[9]。很顯然，《反不正當競爭法》中的程序性救濟規(guī)范相較于其他國家的多渠道的訴訟保護機制，顯然內(nèi)容單一，范圍有限，未形成一個多元化，多層次的商業(yè)秘密救濟的體系，影響商業(yè)秘密在訴訟程序的正當性。完整的商業(yè)秘密程序性救濟體系應當包括禁令制度、財產(chǎn)及證據(jù)保全措施、訴訟管轄、保密令制度、舉證責任分配、不公開審理、質(zhì)證及訴訟時效等[9],同時要做到商業(yè)秘密實體救濟措施和程序性救濟的統(tǒng)一。故有必要借鑒他國有益做法，完善商業(yè)秘密保護程序性救濟立法體系，豐富制度內(nèi)容。

（二）完善權利限制體系：商業(yè)秘密侵權例外

《TRIPS 協(xié)議》第39 條中將商業(yè)秘密列入知識產(chǎn)權的范疇，要求成員國對此給予保護?！睹穹倓t》第123 條第5 款中首次確立了商業(yè)秘密的性質(zhì)和地位，即商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權的一種客體進行保護。可以說，商業(yè)秘密是一種權利，有權利就有限制。我國各部知識產(chǎn)權單獨立法中均有權利限制方面的規(guī)定，如我國《專利法》第69 條規(guī)定了不視為侵犯專利權的行為；《商標法》第59 條規(guī)定了注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用的情形；《著作權》第22 條規(guī)定了列舉了著作權合理使用的情形。當然對商業(yè)秘密權的保護也不例外，在列舉商業(yè)秘密侵權行為的同時，理應包括侵犯商業(yè)秘密權的抗辯事由。

從其他國家做法來看，在商業(yè)秘密保護的法律規(guī)范中存在不僅從正面規(guī)定商業(yè)秘密侵權行為，同時也從反面規(guī)定商業(yè)秘密侵權例外的做法。如在1997 年英國法律委員會的“商業(yè)秘密濫用咨詢報告”中就規(guī)定了出于制止或揭露違法行為，或者因公共利益的需求而使用或披露其商業(yè)秘密的不視為侵權[9]；2016 年生效的歐盟《商業(yè)秘密保護指令》的一大亮點就是在第5 條中規(guī)定的商業(yè)秘密的例外規(guī)定，該指令第5 條中針對新聞工作者等出于言論自由，告密者（包括雇員）出于公共利益需的披露的行為給予了司法豁免[10]。2016 年美國的《保護商業(yè)秘密法》中規(guī)定了向政府“告密”違法行為時披露其商業(yè)秘密的豁免的情形[5]。以上商業(yè)秘密例外的規(guī)定體現(xiàn)了歐美國家對人權和公共利益至上的態(tài)度。

然而我國商業(yè)秘密保護的相關的法律規(guī)定，都以禁止性規(guī)范來規(guī)制商業(yè)秘密，即便是第二次新修訂的《反不正當競爭法》第9 條的表述也不例外，僅僅從正面的，如“經(jīng)營者不得實施下列侵犯商業(yè)秘密的行為...”來列舉侵犯商業(yè)秘密的行為，但并非所有列舉的披露或使用商業(yè)秘密的行為均是侵犯商業(yè)秘密的行為。除此之外，2007 年《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第12條僅將通過自行開發(fā)或反向工程獲取等兩種行為排除在了商業(yè)秘密侵權之外。

對商業(yè)秘密給予周全的保護是必要的，也是目前的市場環(huán)境所需的，但是給予無限制的保護必然違反基本的公平、公正的法律精神，當然也不符合知識產(chǎn)權基本的利益平衡原則，不利于市場秩序有序運轉(zhuǎn)。鑒于此，《反不正當競爭法》中可以考慮在列舉商業(yè)秘密侵權行為的同時，也明確規(guī)定不視為商業(yè)秘密侵權行為的情形，在2007 年《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》規(guī)定的反向工程及獨自開發(fā)等豁免情形的基礎上，增加基于言論自由的豁免、基于公共利益而披露的豁免等，使法院可以更好地平衡兼顧多方利益，同時可以避免濫用商業(yè)秘密權的惡意訴訟。

結語

《反不正當競爭法》第二次修改中對商業(yè)秘密制度的規(guī)定基本上是值得肯定的，內(nèi)容上擴充了商業(yè)秘密的法律內(nèi)涵，降低了二次泄密的風險，明確了舉證責任規(guī)則，是我國加強知識產(chǎn)權保護的體現(xiàn)，也是強化商業(yè)秘密法律體系，提升創(chuàng)新能力的機會。但是考慮到我國商業(yè)秘密執(zhí)法現(xiàn)狀，商業(yè)秘密程序性救濟及權利限制等方面依然存在較大的完善空間。修改后的《反不正當競爭法》在2019 年4 月23 日生效之后，隨之而來的有可能會有商業(yè)秘密新型侵權的認定，舉證責任規(guī)則的司法應用等新問題。但是更多問題的出現(xiàn)造就更多的解決路徑，有利于進一步完善其制度，使其該制度更好地服務市場，規(guī)制市場?？傊虡I(yè)秘密法律保護制度理應向體系化、規(guī)范化的方向發(fā)展，才能對保障各方利益具有積極的作用。期盼本文可以做到拋磚引玉，為商業(yè)秘密的立法完善集思廣益。