文本與數(shù)據(jù)挖掘的著作權(quán)困境及應(yīng)對

王文敏（華南師范大學(xué)法學(xué)院）

2019年3月26日，歐盟《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》（以下簡稱《指令》）歷經(jīng)多次討論終于獲得歐洲議會審議通過，歐盟各成員國將于24個(gè)月內(nèi)將該指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法，其中有關(guān)文本和數(shù)據(jù)挖掘的規(guī)定尤為引人注目。文本與數(shù)據(jù)挖掘（Text and Data Mining，TDM）利用自動分析技術(shù)分析文本與數(shù)據(jù)的模式、趨勢以及其他有價(jià)值的信息，是以計(jì)算機(jī)為基礎(chǔ)的、從文本或數(shù)據(jù)導(dǎo)出或組織信息的過程。［1］

TDM技術(shù)發(fā)端于20世紀(jì)下半葉，隨著數(shù)據(jù)庫技術(shù)和信息技術(shù)的不斷發(fā)展，科學(xué)界開始用計(jì)算機(jī)對數(shù)據(jù)庫進(jìn)行深度分析，兩者的結(jié)合促生了數(shù)據(jù)挖掘/知識發(fā)現(xiàn)這一學(xué)科的誕生。在1989年的第11屆國際人工智能聯(lián)合會議上出現(xiàn)了知識發(fā)現(xiàn)（Knowledge DiscoveryinDatabase，KDD）的概念，近年來，信息技術(shù)的飛速發(fā)展與數(shù)據(jù)的爆炸式增長助推數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)快速取得了長足進(jìn)步。進(jìn)入數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)能夠在降低人工處理數(shù)據(jù)成本的同時(shí)極大地提高數(shù)據(jù)分析的效率，在多個(gè)領(lǐng)域得到了廣泛的應(yīng)用。首先，TDM對各類以大數(shù)據(jù)技術(shù)為堅(jiān)實(shí)后盾的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)至關(guān)重要。TDM是人工智能、云服務(wù)、區(qū)塊鏈等技術(shù)得以運(yùn)用的基礎(chǔ)，促成了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中眾多新型商業(yè)模式的涌現(xiàn)。其次，TDM已成為眾多交叉學(xué)科的重要支撐技術(shù)，是加速科學(xué)發(fā)現(xiàn)和科研創(chuàng)新不可或缺的工具，對計(jì)算機(jī)科學(xué)乃至整個(gè)科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域都有重要意義。最后，TDM在公共文化行業(yè)大有可為。未來的圖書館勢必朝著“智慧圖書館”的方向發(fā)展，圖書館基于TDM能為讀者提供智能搜索定位、智能推薦書目、個(gè)性化咨詢、反饋信息等精準(zhǔn)服務(wù)，在信息獲取、信息傳遞和信息處理環(huán)節(jié)將實(shí)現(xiàn)智能化，促進(jìn)文化事業(yè)的進(jìn)一步繁榮。由此可見，TDM對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展具有重大的應(yīng)用意義。然而，運(yùn)用TDM也存在著較大的法律風(fēng)險(xiǎn)，若法律無法提供較好的解決方案將會阻礙TDM技術(shù)的發(fā)展。

1 文本和數(shù)據(jù)挖掘面臨的法律困境

作為一種自動化的數(shù)據(jù)處理技術(shù)，TDM在實(shí)施過程中需要對海量的文本、數(shù)據(jù)進(jìn)行復(fù)制、提取，將復(fù)制提取的結(jié)果轉(zhuǎn)換為計(jì)算機(jī)可識別、處理的數(shù)據(jù)形式，再由計(jì)算機(jī)按照特定的程序方法進(jìn)行分類、比較、解析，形成具有利用價(jià)值的報(bào)告，在此過程中獲得的文本數(shù)據(jù)還可能被進(jìn)一步傳播、改編。若挖掘的對象屬于受著作權(quán)保護(hù)的作品且挖掘之前未得到著作權(quán)人的許可或授權(quán)，則挖掘行為可能會侵犯著作權(quán)人所享有的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)、改編權(quán)等權(quán)利；若挖掘行為涉及未達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性要求的數(shù)據(jù)等客體，則可能會侵犯鄰接權(quán)或其他特殊權(quán)利。此時(shí)，只有當(dāng)存在合理使用、法定許可的著作權(quán)限制與例外情形時(shí)，TDM才不會構(gòu)成侵權(quán)。雖然在理論上TDM可以尋求權(quán)利人的授權(quán)使用，但是逐一由作者授權(quán)顯然成本過高且不切實(shí)際，即使建立法定許可制度或默示許可制度也具有一定的可行性，［2］但這些舉措依賴于完善的集體管理組織制度，且需要各大利益團(tuán)體的反復(fù)協(xié)商才能最終確定，進(jìn)展緩慢。為了有效降低TDM帶來的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，各國更傾向于利用著作權(quán)例外規(guī)定將TDM排除在著作權(quán)侵權(quán)范圍之外，然而多數(shù)國家現(xiàn)有的著作權(quán)例外規(guī)定僅能涵蓋極少部分符合條件的TDM行為，絕大部分的TDM行為仍然面臨巨大的著作權(quán)法律障礙。

（1）TDM行為較難滿足“個(gè)人使用”的著作權(quán)例外規(guī)定?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》規(guī)定了個(gè)人為學(xué)習(xí)、研究、欣賞而使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品的合理使用情形，［3］但如前文所述，TDM需要利用自動化技術(shù)對文本進(jìn)行挖掘，實(shí)施主體一般需要具備一定的技術(shù)和物質(zhì)條件，通常以非自然人的組織機(jī)構(gòu)形式存在。［4］因此，該項(xiàng)例外雖可以為基于“個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞”的TDM行為提供合法性依據(jù)，但很難為作為公司或機(jī)構(gòu)的非“個(gè)人”的TDM行為提供合法性依據(jù)。

（2）TDM行為較難滿足“適當(dāng)引用”的著作權(quán)例外規(guī)定。《中華人民共和國著作權(quán)法》規(guī)定，為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，允許在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。［3］雖然TDM行為的目的可能滿足“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”，但行為方式主要是“挖掘分析”，這就包括了挖掘之前對內(nèi)容的分析以及挖掘之后對內(nèi)容的呈現(xiàn)，大大超出了本條所要求的“適當(dāng)”和“引用”兩個(gè)要件，且挖掘結(jié)果未必是“作品”。

（3）TDM行為較難滿足“教學(xué)使用”的著作權(quán)例外規(guī)定?！敖虒W(xué)使用”的著作權(quán)例外規(guī)定，學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究可以少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品。［3］然而在TDM的實(shí)踐中，往往是企業(yè)或機(jī)構(gòu)等主體基于教學(xué)或科研以外的目的而開展該行為，即使是基于教學(xué)或科研方面的目的，但TDM的技術(shù)特點(diǎn)決定了其需要對被挖掘的對象進(jìn)行全文復(fù)制，從而形成全面準(zhǔn)確的分析結(jié)果。因此，其復(fù)制內(nèi)容的數(shù)量難以符合“少量復(fù)制”的要求，無法援引該項(xiàng)例外尋求豁免。

（4）TDM行為較難滿足“五館使用”的著作權(quán)例外規(guī)定。圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等可不經(jīng)著作權(quán)人許可，依法為陳列或保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制作品，但法律限定該條件下所指作品應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)損毀或?yàn)l臨損毀、丟失或者失竊，或其儲存格式已經(jīng)過時(shí)，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購買的作品。［3］顯然，TDM涉及的復(fù)制行為一般難以符合上述特殊情形，針對五館的專門例外規(guī)定亦無法為TDM行為提供合法依據(jù)。

2 文本和數(shù)據(jù)挖掘困境的立法應(yīng)對

為了解決文本和數(shù)據(jù)挖掘面臨的著作權(quán)法困境，為相關(guān)的技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)發(fā)展掃清障礙，英國、法國、日本、歐盟等發(fā)達(dá)國家和區(qū)域紛紛通過專門立法的方式規(guī)定TDM的著作權(quán)例外。對比上述幾個(gè)國家以及歐盟《指令》中的TDM例外規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，其采用統(tǒng)一的立法形式規(guī)定了較為嚴(yán)格的適用條件，盡可能實(shí)現(xiàn)科研團(tuán)體與著作權(quán)人間的利益平衡。在域外相關(guān)立法中，行為主體、行為對象、行為內(nèi)容、目的要求是最重要的內(nèi)容，把握住這四個(gè)方面就能從整體上控制TDM例外的適用范圍。因此，下文將針對這四個(gè)要件逐一進(jìn)行比較分析。

2.1 行為主體

歐盟《指令》規(guī)定TDM的主體為研究機(jī)構(gòu)，但并未將其限于為了公共利益而設(shè)立的研究機(jī)構(gòu)?！吨噶睢返诙l定義部分對“研究機(jī)構(gòu)”作出了規(guī)定：“研究機(jī)構(gòu)”是指大學(xué)，包括圖書館、研究所或任何其他實(shí)體。①在前期討論中，歐盟委員會曾考慮過將適用主體確定為“出于公共利益的研究機(jī)構(gòu)”，由于后期各方權(quán)利人對“出于公共利益的研究機(jī)構(gòu)”的界定存在分歧，歐盟委員會最終將適用主體籠統(tǒng)地界定為“研究機(jī)構(gòu)”。［5］《指令》序言部分指出，鑒于現(xiàn)有的聯(lián)盟研究政策，鼓勵(lì)大學(xué)和研究機(jī)構(gòu)與私營部門開展合作，因此當(dāng)研究活動在公私伙伴關(guān)系框架內(nèi)開展時(shí)，也應(yīng)從這種例外中受益。雖然該例外的受益者主要是研究組織和文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)，但法律并不限制其依靠私人合作伙伴進(jìn)行文本和數(shù)據(jù)挖掘，尤其是借助私人合作伙伴的技術(shù)工具進(jìn)行挖掘活動。①這就意味著，文本和數(shù)據(jù)挖掘的主體雖然限于大學(xué)和研究機(jī)構(gòu)，但并不排斥私人機(jī)構(gòu)的介入，這在一定程度上降低了對主體范圍的限制。

與此相比，部分國家有關(guān)TDM主體的規(guī)定更為寬松，甚至未作出任何限制。在日本2009年修訂的著作權(quán)法中，著作權(quán)限制部分的第47條之七規(guī)定，為電子計(jì)算機(jī)實(shí)施信息解析的目的在必要的限度內(nèi)承認(rèn)合理使用，該條TDM例外并未對主體條件進(jìn)行規(guī)定，也未要求從事“信息分析”的主體需基于科學(xué)研究的目的。日本立法的動機(jī)在于擺脫其在數(shù)據(jù)挖掘領(lǐng)域的落后境地，這一規(guī)定充分體現(xiàn)了日本為促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展而對TDM采取的寬容鼓勵(lì)的態(tài)度。②英國的TDM例外對于主體的限制用了“人”（a person）這一較為寬泛的用語，因此在沒有相反判例法的情況下，TDM例外適用于任何從事研究的符合條件的人，無論其身份或與他有關(guān)的機(jī)構(gòu)的地位如何。③與此相反，德國對TDM主體的限制就較為嚴(yán)格，德國著作權(quán)法2017年的修改增加了TDM例外，規(guī)定僅適用于非商業(yè)性科學(xué)研究，且僅適用于進(jìn)行科學(xué)研究合作的特定人員以及為了監(jiān)測科學(xué)研究質(zhì)量的個(gè)人。④

2.2 行為對象

歐盟《指令》規(guī)定TDM的對象是合法獲取的作品或其他客體，可以對合法獲取的作品或其他客體的復(fù)制和提取進(jìn)行文本和數(shù)據(jù)挖掘工作。①此處的用語是“合法獲取的作品或其他客體”，合法獲取的作品自不待言，而其他客體可以是由于未能達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)而由鄰接權(quán)或特殊權(quán)利提供保護(hù)的客體。其中，最值得注意的是尚未構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)庫，數(shù)據(jù)庫的價(jià)值在于其數(shù)據(jù)信息的豐富性，而與其如何編排無關(guān)，但只有當(dāng)數(shù)據(jù)庫選擇和編排具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，數(shù)據(jù)庫才能受到著作權(quán)法的保護(hù)。［6］許多數(shù)據(jù)庫雖然內(nèi)容極具價(jià)值，卻由于編排沒有達(dá)到著作權(quán)法上獨(dú)創(chuàng)性的要求，無法通過著作權(quán)法獲得保護(hù)，只能通過鄰接權(quán)或特殊權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。［7］

各國對TDM行為包含的對象規(guī)定有所不同，有的限制了對象的獲取途徑，有的限制了對象的類別。英國《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專利法案》第29A條要求符合TDM例外的客體應(yīng)是從合法途徑獲取的文學(xué)、戲劇、音樂或藝術(shù)作品，這就意味著適用于包括視聽作品在內(nèi)的任何類型的作品；③與之相同，德國《著作權(quán)法》也將TDM適用于所有類型的作品。④然而，英國法律還要求TDM使用的作品僅限于從版權(quán)人處合法獲得授權(quán)的作品，而不能是從其他主體處獲得的復(fù)制件，③這一限制意味著TDM使用的作品若非是從版權(quán)人處獲得了合法授權(quán)都將構(gòu)成侵權(quán)。日本《著作權(quán)法》規(guī)定的TDM對象范圍也十分廣泛，其規(guī)定TDM的適用對象并不局限于文本，還包含了語言、聲音、影像或其他要素的特定信息，②由此看出日本著作權(quán)法對TDM使用的作品類別并未做出限制，甚至這種特定的信息可以是作品也可以是非作品。與此形成鮮明對比的是，法國制定的TDM立法所適用的對象與歐盟類似，包括作品與數(shù)據(jù)庫，但該例外僅適用于文本（包括科學(xué)文本中數(shù)據(jù)）而不是其他作品如圖片、音樂或視聽作品，以至于反對者提出要盡可能多地將各種類型的作品囊括進(jìn)來，以保護(hù)廣播和媒體等相關(guān)文化產(chǎn)業(yè)。當(dāng)然，法國的規(guī)定還停留在草案階段，在歐盟《指令》通過后還將進(jìn)一步調(diào)整。［8］

2.3 行為方式

根據(jù)歐盟《指令》第3條的規(guī)定，文本和數(shù)據(jù)挖掘例外允許研究機(jī)構(gòu)和文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)對合法獲取的作品或其他客體進(jìn)行復(fù)制和提取，但根據(jù)上述第1款制作的作品或其他主題的復(fù)制件應(yīng)以適當(dāng)?shù)陌踩墑e存儲，并可保留用于科學(xué)研究，包括用于核實(shí)研究結(jié)果；《指令》第4條規(guī)定，對文本和數(shù)據(jù)挖掘內(nèi)容的復(fù)制和提取可以在文本和數(shù)據(jù)挖掘的范圍內(nèi)保留一段時(shí)間。①這就意味著，除了復(fù)制和提取這種基礎(chǔ)階段的行為，后續(xù)階段中的一些利用行為也是該例外制度在立法目的范圍內(nèi)的應(yīng)有之義。換言之，若僅能對合法獲取的作品或其他客體進(jìn)行復(fù)制和提取，而無法在后續(xù)階段對復(fù)制、提取的內(nèi)容進(jìn)行適當(dāng)儲存、分析、比較、核驗(yàn)等科學(xué)研究性質(zhì)的使用，那么該TDM的立法目的恐怕也無法實(shí)現(xiàn)。

此外，英國和日本等國的相關(guān)立法也規(guī)定了多樣的行為方式。英國使用“數(shù)據(jù)分析”（Data Analysis）而非“數(shù)據(jù)挖掘”（Data Mining）的用語，這意味著TDM行為不僅包括復(fù)制，而且允許進(jìn)行解析、檢索、分類、翻譯、抓取、比較等活動，具有較大的靈活性。但對于TDM產(chǎn)出成果的后續(xù)利用，英國設(shè)置了非常嚴(yán)格的轉(zhuǎn)讓條件，規(guī)定基于上述TDM例外而挖掘形成的復(fù)制件在轉(zhuǎn)讓給任何其他主體或用于其他任何目的時(shí)，除非該轉(zhuǎn)讓經(jīng)過了原著作權(quán)所有人的授權(quán)，否則無法滿足該項(xiàng)例外。③日本與英國的用語相似，使用了“信息解析”的用語，該用語能夠囊括抽取、比較、分類以及進(jìn)行其他的解析行為，同時(shí)，日本規(guī)定該項(xiàng)例外不僅適用于在記憶媒介上進(jìn)行記錄復(fù)制的行為，也可以適用于改編行為，②據(jù)此看出日本對TDM行為方式的規(guī)定與英國相比具有更大的寬容度。

2.4 目的要件

TDM例外根據(jù)對目的的不同要求可以分為寬松的目的要件和嚴(yán)格的目的要件。歐盟和日本的TDM例外規(guī)定采取了寬松的目的要件。歐盟《指令》第3條明確規(guī)定，該條文本和數(shù)據(jù)挖掘例外的目的必須是科學(xué)研究，具體說來，主要目標(biāo)是進(jìn)行科學(xué)研究或開展涉及科學(xué)研究的教育活動，該活動是以非營利為基礎(chǔ)或?qū)⑺欣麧櫾偻顿Y于其科學(xué)研究，或者是為了成員國承認(rèn)的其他公共利益使命，這樣的要求保證了這種科學(xué)研究產(chǎn)生的結(jié)果是出于公益的目的，而不是企業(yè)的營利目的。①需要指出的是，歐盟沒有將科學(xué)研究限于非商業(yè)性的目的，也包括商業(yè)性的科學(xué)研究，如一些校企合作雖然同時(shí)具備營利和非營利性質(zhì)的科學(xué)研究，但同樣符合此處的目的要件。這一規(guī)定并不會造成不公平的結(jié)果，因?yàn)闅W盟限制了科學(xué)研究受益主體的范圍僅為研究機(jī)構(gòu)，即使研究機(jī)構(gòu)是借助私企的力量來進(jìn)行數(shù)據(jù)挖掘也能夠享有此項(xiàng)例外，這一規(guī)定有利于解決研究機(jī)構(gòu)的后顧之憂，鼓勵(lì)研究機(jī)構(gòu)與私企積極開展合作研究項(xiàng)目。與此相似，日本立法中同樣未要求符合條件的TDM系出于非商業(yè)目的，僅要求出于信息分析的目的，其涵蓋的行為目的性質(zhì)較為廣泛，包括商業(yè)性和非商業(yè)性目的的TDM，此外由于日本立法中也未對TDM的主體進(jìn)行限定，這就意味著對于企業(yè)以營利為目的使用大量數(shù)據(jù)進(jìn)行深度的信息解析活動，也可以根據(jù)該條的規(guī)定構(gòu)成合理使用。②

與歐盟和日本的寬泛規(guī)定相比，英國和法國目前采取了嚴(yán)格的目的要件。英國的TDM例外僅適用于非商業(yè)目的的研究，出于商業(yè)性目的的TDM則無法滿足該條例外的規(guī)定。③法國的TDM例外立法的修正案規(guī)定TDM僅適用于公共研究和排除任何商業(yè)用途的電子數(shù)據(jù)挖掘，這一要求與英國的要求大同小異。由于法國的修正案一直未獲得通過，而隨著歐盟《指令》的生效，法國也將對其TDM例外規(guī)定進(jìn)行修改，以符合歐盟指令的要求。［8］

3 文本和數(shù)據(jù)挖掘困境的司法應(yīng)對

大陸法系國家在著作權(quán)限制和例外上一般采取封閉式的立法，因此面對新出現(xiàn)的TDM問題較難給出令人滿意的對策。為了在區(qū)域內(nèi)迅速地對TDM問題做出統(tǒng)一應(yīng)對，歐盟制定了專門的文本和數(shù)據(jù)挖掘例外；美國長期以來遵循著判例法的傳統(tǒng)，并未從立法角度解決大數(shù)據(jù)時(shí)代TDM面臨的著作權(quán)困境問題，而是通過靈活的合理使用制度在司法判例中認(rèn)可了TDM行為的合法性。

近年來，美國有關(guān)圖書館文本和數(shù)據(jù)挖掘的案例都呈現(xiàn)出法院對TDM寬容和支持的態(tài)度。在2015年判決的系列案件中，美國作者工會將谷歌公司及其合作伙伴HathiTrust、加州大學(xué)等相繼告上法庭，案件的起因均是谷歌公司全文掃描了數(shù)家圖書館中的幾百萬冊圖書，建立可供檢索的數(shù)據(jù)庫并以此為基礎(chǔ)向讀者提供文本和數(shù)據(jù)挖掘服務(wù)。讀者通過搜索關(guān)鍵詞可以獲得包含該關(guān)鍵詞的書籍和關(guān)鍵詞出現(xiàn)的次數(shù)，還可以獲得長期以來某個(gè)語詞使用頻率、變化趨勢等豐富的信息，極大地便利了讀者對圖書進(jìn)行檢索，法院最終認(rèn)為該行為構(gòu)成合理使用。⑤在White訴West案中，著名的兩大法律數(shù)據(jù)庫Westlaw和LexisNexis將包括案件摘要在內(nèi)的法律文本全文復(fù)制進(jìn)數(shù)據(jù)庫中，向用戶提供文本和數(shù)據(jù)挖掘的相關(guān)服務(wù)，法院最終認(rèn)為，被告對原告享有版權(quán)的作品進(jìn)行了回顧、選擇、連接、識別等轉(zhuǎn)換性使用，屬于合理使用的范圍。⑥在A.V.訴iParadigms案中，被告iParadigms創(chuàng)建了TurnItIn數(shù)據(jù)庫供教師進(jìn)行文本的挖掘和分析，以判斷學(xué)生作品是否抄襲，法院最終認(rèn)定該行為具有輔助教師修改學(xué)生作業(yè)的高度轉(zhuǎn)換性，不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。⑦

美國在判斷合理使用時(shí)著重分析四個(gè)要素：使用的目的和性質(zhì)、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量以及對作品市場的潛在影響。對于文本和數(shù)據(jù)挖掘行為而言，第一個(gè)要素和第四個(gè)要素有利于認(rèn)定合理使用。第一個(gè)要素有關(guān)TDM行為的目的和性質(zhì)，其中法院往往需要考察轉(zhuǎn)換性和營利性的要素。對于轉(zhuǎn)換性而言，制作復(fù)制件為讀者提供文本和數(shù)據(jù)挖掘服務(wù)與作品本身的使用目的截然不同，作品本身的目的在于供讀者欣賞學(xué)習(xí)，但TDM功能則為開展信息搜索和學(xué)術(shù)研究提供了更多的可能，實(shí)現(xiàn)了轉(zhuǎn)換性的使用。對于營利性而言，在上述案件中，有些被告如密歇根大學(xué)、加州大學(xué)的圖書館具有非營利的性質(zhì)，而谷歌公司、Westlaw和LexisNexis公司卻屬于營利性質(zhì)的公司，但是營利性的作用并不是起決定性的，對于第一個(gè)要素而言，更重要的是轉(zhuǎn)換性的判斷，這也符合增加大眾精神財(cái)富、促進(jìn)社會向前發(fā)展的法律目的。因此，當(dāng)使用作品的方式越是具有轉(zhuǎn)換性，則營利性等要素在判斷中所起的作用就越小，越有可能成立合理使用。此外，第四個(gè)要素涉及對作品市場的潛在影響，也有利于認(rèn)定合理使用。圖書館提供的文本和數(shù)據(jù)挖掘功能較難影響作品的當(dāng)下市場甚至是未來市場，讀者或用戶通過TDM功能僅能獲得關(guān)鍵詞出現(xiàn)的頻率或含有關(guān)鍵詞的少量文本片段，并不能通過多次搜索完整地獲取全部文本，因此TDM并不會威脅到作品的市場，甚至有可能激發(fā)讀者去借書或購書，對著作權(quán)人的市場利益產(chǎn)生積極的影響。

然而，對于文本和數(shù)據(jù)挖掘而言，四要素判斷法中的第二個(gè)和第三個(gè)要素卻不利于認(rèn)定合理使用，這兩個(gè)要素分別有關(guān)被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量。對于第二個(gè)要素而言，TDM大范圍復(fù)制和搜索的內(nèi)容中的大部分是獨(dú)創(chuàng)性極高的圖書，這一點(diǎn)對構(gòu)成合理使用有負(fù)面影響。對于第三個(gè)要素而言，雖然文本和數(shù)據(jù)挖掘行為涉及的僅是文本關(guān)鍵詞或是少量文本片段，但進(jìn)行TDM行為的基礎(chǔ)和前提是對被挖掘的內(nèi)容進(jìn)行全文復(fù)制，這一行為對TDM行為的性質(zhì)判斷十分不利，畢竟全文復(fù)制享有著作權(quán)的圖書是一種典型的侵犯著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的行為，萬一泄露這些全文復(fù)制的文本，后果不堪設(shè)想。

當(dāng)然，在美國四要素判斷法中，第一個(gè)和第四個(gè)要素是公認(rèn)的最為主要的判斷要素。鑒于此，文本和數(shù)據(jù)挖掘行為的有利權(quán)重將遠(yuǎn)大于不利權(quán)重，構(gòu)成合理使用，這也是美國司法實(shí)踐中目前多數(shù)判例支持TDM行為的原因。

4 對我國文本和數(shù)據(jù)挖掘的法律建議

4.1 立法的建議

鑒于目前我國著作權(quán)例外的規(guī)定存在缺陷，無法通過各種解釋方法將TDM納入著作權(quán)例外的體系中。為了更加明確地給TDM行為做出定性，促進(jìn)大數(shù)據(jù)時(shí)代相關(guān)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，可以借鑒歐盟、日本等國家和地區(qū)的做法，對我國著作權(quán)法進(jìn)行修改。立法修改可以有3種路徑：修改現(xiàn)有著作權(quán)法中的具體例外規(guī)定、明確規(guī)定TDM例外的新類型、增加著作權(quán)例外的開放性條款，這3種路徑各有利弊，且三者間是選擇性的關(guān)系。

（1）修改現(xiàn)有著作權(quán)法中的例外規(guī)定?？梢詣h去現(xiàn)有著作權(quán)例外中過多的限制條件，改善立法用語以增加其靈活度，在未來出現(xiàn)相似類型時(shí)可以進(jìn)行類推適用。審視我國著作權(quán)法中的相關(guān)法條可以發(fā)現(xiàn)，通過修改“個(gè)人使用”和“五館使用”條款來規(guī)制TDM行為并不合適：TDM一般以機(jī)構(gòu)而非個(gè)人的名義進(jìn)行全文復(fù)制，TDM的適用主體也不限于圖書館、檔案館，目的也不是“為陳列或者保存版本的需要”，允許復(fù)制的內(nèi)容更不限于“本館收藏的作品”。由此可見，要想通過對現(xiàn)有的著作權(quán)例外制度中的上述兩種行為進(jìn)行修改而將TDM行為納入其中，難度較大，強(qiáng)行修改將會使現(xiàn)有法條的內(nèi)容面目全非。然而，修改“適當(dāng)引用”和“教學(xué)使用”條款具有一定的可行性?！敖虒W(xué)使用”條款中規(guī)定的“為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究”的目的與TDM的目的較為接近，但必須對該條款中要求的主體為“教學(xué)或者科研人員”以及“少量復(fù)制”的規(guī)定進(jìn)行擴(kuò)展，才能滿足TDM行為的要求。與之相比，修改“適當(dāng)引用”條款的可行性更高，若能將該條的目的加入“為了科學(xué)研究”，同時(shí)將“挖掘”納入“引用”行為，“適當(dāng)”的要求放低，且挖掘結(jié)果不要求在“作品”中呈現(xiàn)而改為在“內(nèi)容”中呈現(xiàn)，則可將該條改造成符合TDM需要的著作權(quán)例外條款。當(dāng)然，上述兩種改動使得原法條變動過大，仍然有可能帶來新的問題。為此，可以轉(zhuǎn)而考慮更優(yōu)的另外兩條路徑，即制定TDM例外規(guī)定的專門條款或增加著作權(quán)例外的開放性條款。

（2）制定TDM例外規(guī)定。若無法對現(xiàn)有的著作權(quán)例外進(jìn)行修改，還可以考慮增加專門針對TDM的具體行為類型。我國雖然規(guī)定了十二種“權(quán)利的限制和例外”情形，但與大陸法系的其他國家相比仍然過少。［9］因此，應(yīng)將一些得到多數(shù)國家認(rèn)可的合理使用作品的方式納入到我國立法中，可以考慮設(shè)置TDM例外的專門條款，且應(yīng)該至少包含以下4個(gè)要件。①對于適用的主體而言可以有兩種方案：一是參考?xì)W盟《指令》的規(guī)定，將主體限定為研究機(jī)構(gòu)，此時(shí)主體雖然限于大學(xué)和研究機(jī)構(gòu)，但并不排斥私人機(jī)構(gòu)的介入；二是參考英國、日本的相關(guān)規(guī)定，不限定行為主體的身份，而從行為的目的等其他方面加以限制。兩種做法都可以實(shí)現(xiàn)限制主體范圍的效果。② 行為對象為合法獲取的作品或其他客體，對于作品的類別不加限制，可以包括文字作品、美術(shù)作品甚至是視聽作品。當(dāng)然，這里的客體也可以是作品之外的鄰接權(quán)對象等，尤其應(yīng)包含無法達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性高度的數(shù)據(jù)庫。③行為的方式可以是復(fù)制，同時(shí)也應(yīng)包含后續(xù)的一些不可避免的使用方式，如解析、檢索、分類、翻譯、抓取、比較等。出于核實(shí)研究結(jié)果和繼續(xù)進(jìn)行科學(xué)研究的目的，挖掘所用的內(nèi)容甚至可以進(jìn)行一些安全級別存儲。④ 對于使用的目的而言，可以選擇“科學(xué)研究”這一較窄的目的或“信息分析”這一較寬的目的。日本通過修訂法律發(fā)展大數(shù)據(jù)和人工智能產(chǎn)業(yè)的愿望極為強(qiáng)烈，因此規(guī)定較為寬泛，歐盟和英國更加注重對權(quán)利人利益的保護(hù)，因此采取了相對保守的做法。鑒于TDM是對人工智能等產(chǎn)業(yè)發(fā)展具有重大意義的必要技術(shù)，著作權(quán)法不應(yīng)成為限制該產(chǎn)業(yè)發(fā)展的障礙，因此無需將TDM過于嚴(yán)格地限于非商業(yè)性使用，應(yīng)使該項(xiàng)例外能夠在更大的范圍內(nèi)得以適用。總之，上述兩種趨勢也是我國立法過程中需要慎重考量的地方，為文本和數(shù)據(jù)挖掘設(shè)置適當(dāng)?shù)囊?guī)定，范圍過寬不利于版權(quán)人利益的保護(hù)，范圍過窄不利于對文本和數(shù)據(jù)進(jìn)行的有效挖掘，只有謹(jǐn)慎地平衡各方利益，才能使這項(xiàng)限制和例外制度的功能得到充分發(fā)揮。

（3）增加著作權(quán)例外的開放性條款。若無法修改現(xiàn)有著作權(quán)法的具體例外規(guī)定，也較難在立法中專門增加有關(guān)TDM例外的規(guī)定，則可以考慮通過增加著作權(quán)例外的開放性條款來完善立法，在個(gè)案中通過適用兜底條款從而使TDM獲得合理使用的機(jī)會。我國著作權(quán)法主要參考大陸法系國家的做法，即明確規(guī)定了著作權(quán)法限制與例外的規(guī)定，而不是采取美國式的合理使用的開放性規(guī)定。但這種一成不變的規(guī)定容易導(dǎo)致法律的僵化，使得許多新出現(xiàn)的限制和例外情形無法獲得豁免，不能與時(shí)俱進(jìn)地滿足時(shí)代的新要求。在面臨這一問題時(shí)，德國等傳統(tǒng)大陸法系國家雖然保留了封閉式的立法模式，但在立法中引入了彈性的規(guī)定。［10］為此，我國也可以考慮在十二項(xiàng)著作權(quán)例外的情形外增加一條開放性質(zhì)的條款。事實(shí)上，我國《著作權(quán)法修訂草案送審稿》已經(jīng)增加了這一兜底條款，規(guī)定了“其他情形”若符合三步檢驗(yàn)法也可以免除著作權(quán)侵權(quán)的責(zé)任。這一兜底條款如果獲得確認(rèn)，將會改善我國封閉式立法的不足，對判斷未來出現(xiàn)的新型合理使用具有重要作用。

4.2 司法的建議

如果采用了開放式的著作權(quán)例外條款，仍然需要進(jìn)一步在司法中明確判斷兜底條款“其他情形”的考慮因素。若立法中未能設(shè)置TDM例外的專門規(guī)定，而是根據(jù)開放性條款來判斷TDM行為究竟是否構(gòu)成合理使用，則由于兜底條款缺乏明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，仍然具有很大的不確定性，容易導(dǎo)致司法實(shí)踐的不一致。此時(shí)，可以通過在司法實(shí)踐中借鑒美國的四要素分析法尤其是轉(zhuǎn)換性使用的判斷方法使TDM獲得相應(yīng)的免責(zé)。

（1）司法實(shí)踐中借鑒四要素分析法。美國的四要素分析法是指在判斷使用他人作品的行為是否構(gòu)成本法規(guī)定的權(quán)利限制和例外，應(yīng)當(dāng)從以下4個(gè)方面進(jìn)行綜合判斷：① 使用的目的與性質(zhì)，包括該使用是否具有商業(yè)性質(zhì)，是否具有以及多大程度上具有轉(zhuǎn)換性；② 該作品的性質(zhì)；③ 所使用的部分的質(zhì)與量與原作品作為一個(gè)整體的關(guān)系；④ 該使用對原作品的市場或是價(jià)值產(chǎn)生的影響。判斷合理使用的四要素分析法極大地提高了司法實(shí)踐中判斷合理使用的明確性，這種優(yōu)勢是國際通行的“三步檢驗(yàn)法”無法達(dá)到的?！叭綑z驗(yàn)法”來自TRIPs協(xié)議第13條，即它限于“特殊情況”“不得影響該作品的正常使用”“也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。［11］然而，“三步檢驗(yàn)法”僅是一種抽象性的、價(jià)值判斷式指導(dǎo)原則，強(qiáng)調(diào)的是每個(gè)成員國應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，而不宜作為法官在具體個(gè)案中詳細(xì)衡量的參考要素。美國的合理使用判斷四要素更具有確定性和可操作性，四要素之間的“動態(tài)系統(tǒng)判斷”能夠使法官得出較為一致的結(jié)論。為此，可以考慮在司法解釋中將美國判斷合理使用的四要素作為合理使用兜底條款的判斷因素。我國最高人民法院2011年印發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》的通知中列出了在認(rèn)定合理使用時(shí)可以考慮的若干要素，［12］不僅如此，我國司法實(shí)踐中也多次使用了四要素分析法進(jìn)行判決，由此可見在司法實(shí)踐中引入合理使用四要素具有可行性。當(dāng)然，適用四要素分析法的前提是我國立法增加了著作權(quán)例外的開放性條款。當(dāng)前述具體的著作權(quán)例外條款都無法適用于TDM行為，不得不借助開放性條款來判斷TDM的性質(zhì)，此時(shí)才能借助四要素分析法來認(rèn)定TDM是否構(gòu)成侵權(quán)。

（2）司法實(shí)踐中借鑒轉(zhuǎn)換性使用判斷。需要特別強(qiáng)調(diào)在上述四要素分析法中對轉(zhuǎn)換性使用的判斷。轉(zhuǎn)換性使用指使用人以不同于原作的目的使用作品，或使原作在使用中具備新的功能和價(jià)值，而非對原作的替代。轉(zhuǎn)換性使用是美國合理使用四要素中第一個(gè)要素判斷的關(guān)鍵，在整個(gè)合理使用判斷的過程中具有舉足輕重的地位。若行為人對作品的使用具有轉(zhuǎn)換性，則營利性在判斷第一個(gè)要素中所起到的作用就會減弱，換言之，即使使用行為以營利性為目的也可能構(gòu)成合理使用。我國的一些司法實(shí)踐中也嘗試開始用轉(zhuǎn)換性使用來判斷TDM行為是否構(gòu)成合理使用。如在王莘訴谷歌圖書館一案中，法院就采用了轉(zhuǎn)換性使用作為主要的理由，認(rèn)定被告通過信息網(wǎng)絡(luò)提供作品的片段是為了方便網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行圖書信息檢索服務(wù)，構(gòu)成對原告作品的轉(zhuǎn)換性使用，從而不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。⑧判斷轉(zhuǎn)換性使用時(shí)，需要重點(diǎn)考察原作的功能價(jià)值是否發(fā)生轉(zhuǎn)變，需要結(jié)合創(chuàng)作此類作品的目的、作品的類型、作品的慣常表達(dá)方式等，判斷新的使用方式是否給原作品的使用增加了新的價(jià)值和功能。判斷轉(zhuǎn)換性并不以使用人主觀目的為準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)從使用的實(shí)際效果看使用原作的目的和功能判斷該種使用是否具有轉(zhuǎn)換性。當(dāng)然，轉(zhuǎn)換性使用只是合理使用判斷第一個(gè)要素的判斷關(guān)鍵，并不是其全部內(nèi)容，仍需通盤考慮全部四個(gè)要素才能得出最終的結(jié)論。

［注釋］

① 本部分內(nèi)容由作者參照歐盟《2019年數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》的序言、第2、第3、第4、第5、第6條翻譯而來。

② 本部分內(nèi)容由作者參照日本《著作權(quán)法（2009年修訂）》第47條之七翻譯而來。

③ 本部分內(nèi)容由作者參照英國《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)與專利法（2014年修訂）》第29條翻譯而來。

④ 本部分內(nèi)容由作者參照德國《著作權(quán)法（2017年修訂）》第60d條翻譯而來。

⑤ Authors Guild v．Google Inc.，804 F.3d 202，216-17（2dCir.2015） .

⑥Whitev.WestPub.Corp.，2014WL3057885 12-civ-1340-JSR （S.D.N.Y.2014）.

⑦ A.V．ex rel．Vanderhye v．iParadigms，LLC，562 F.3d630，639－40 （4thCir.，2009）.

⑧ 北京市第一中級人民法院民事判決書（2011）一中民初字第1321號.