實(shí)踐困境與路徑選擇：監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”的法律治理

余昊哲

義務(wù)教育對(duì)于未成年人的成長(zhǎng)所具有的重要意義不言而喻，未成年人接受和完成義務(wù)教育不僅需要國(guó)家、社會(huì)和學(xué)校的堅(jiān)實(shí)保障，也有賴(lài)于家庭方面的必要支持。我國(guó)通過(guò)《義務(wù)教育法》等相關(guān)法律明確了未成年人的監(jiān)護(hù)人有送適齡兒童少年入學(xué)接受義務(wù)教育的“送學(xué)義務(wù)”，并且就相關(guān)主體違反這一義務(wù)的法律后果設(shè)置了專(zhuān)門(mén)條款，然而由于立法針對(duì)違法監(jiān)護(hù)人所設(shè)定的法律后果無(wú)法產(chǎn)生實(shí)際拘束力，導(dǎo)致實(shí)踐中難以有效敦促適齡兒童少年的監(jiān)護(hù)人主動(dòng)履行義務(wù)，從而不利于控輟保學(xué)工作的順利開(kāi)展。近些年來(lái)，盡管我國(guó)義務(wù)教育平均輟學(xué)率一直控制在較低水平，但從輟學(xué)率階段性回潮、部分地區(qū)尤其是偏遠(yuǎn)貧困地區(qū)中小學(xué)生失學(xué)輟學(xué)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生的客觀現(xiàn)實(shí)來(lái)看，當(dāng)前我國(guó)控輟保學(xué)工作的形勢(shì)仍然較為嚴(yán)峻。2017年國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)控輟保學(xué)提高義務(wù)教育鞏固水平的通知》強(qiáng)調(diào)，要堅(jiān)持依法控輟，嚴(yán)格落實(shí)義務(wù)教育法、未成年人保護(hù)法等相關(guān)法律法規(guī)，保障適齡兒童少年接受義務(wù)教育的權(quán)利。在此背景下，從學(xué)理和實(shí)踐維度對(duì)監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”的法律治理展開(kāi)分析，進(jìn)而探索促進(jìn)監(jiān)護(hù)人自覺(jué)履行“送學(xué)義務(wù)”的理想路徑，具有殊為重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

一、“送學(xué)義務(wù)”與違反義務(wù)之后果的規(guī)范和學(xué)理

(一)“送學(xué)義務(wù)”的規(guī)范展開(kāi)

自1986年我國(guó)《義務(wù)教育法》頒布實(shí)施以來(lái)，未成年人的父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人所負(fù)擔(dān)的送其子女或者被監(jiān)護(hù)人入學(xué)接受義務(wù)教育的特定義務(wù)便以法律形式固定下來(lái)。迄今為止，《義務(wù)教育法》分別于2006年、2015年和2018年經(jīng)歷過(guò)三次修改，與“送學(xué)義務(wù)”相關(guān)的規(guī)范性條文雖然有所變化但始終保留?，F(xiàn)行《義務(wù)教育法》第5條第2款是相關(guān)主體承擔(dān)“送學(xué)義務(wù)”的直接法律依據(jù)，(1)除《義務(wù)教育法》外，《未成年人保護(hù)法》和《婦女權(quán)益保障法》分別于第13條和第18條規(guī)定了父母或者其他監(jiān)護(hù)人必須履行保障適齡未成年人和適齡女性?xún)和?、少年接受并完成義務(wù)教育的義務(wù)。盡管條文的表述——即“適齡兒童少年的父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法保證其按時(shí)入學(xué)接受并完成義務(wù)教育”——較為原則、概括，但結(jié)合相關(guān)材料仍可從中引申出“送學(xué)義務(wù)”的基本意涵。

一方面， 《義務(wù)教育法》第5條第2款明確了適齡兒童少年的父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人是“送學(xué)義務(wù)”的法定主體。關(guān)于義務(wù)教育中“適齡”的界定， 《義務(wù)教育法》在第11條第1款作了入學(xué)年齡的下限規(guī)定，即一般地區(qū)的兒童年滿(mǎn)六周歲，條件不具備地區(qū)的兒童至遲到七周歲。(2)教育部對(duì)條件不具備地區(qū)的官方解讀是：由于我國(guó)幅員遼闊，地理環(huán)境復(fù)雜，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡，生活在邊疆地區(qū)、民族地區(qū)、革命老區(qū)的家庭受不利條件的影響，可能難以在孩子年滿(mǎn)六周歲時(shí)送其入學(xué)接受義務(wù)教育，推遲入學(xué)年齡的規(guī)定符合我國(guó)目前經(jīng)濟(jì)和教育發(fā)展實(shí)際，而哪些地區(qū)屬于條件不具備的地區(qū)，則應(yīng)由地方人民政府根據(jù)具體情況界定。見(jiàn)教育部官方網(wǎng)站“政策咨詢(xún)”板塊，2007年11月21日發(fā)布。據(jù)此，可以進(jìn)一步限定“送學(xué)義務(wù)”的主體范圍，即達(dá)到法定入學(xué)年齡且未完成義務(wù)教育的未成年人的父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人。其中，未成年人的父母是第一順位監(jiān)護(hù)人，也是承擔(dān)“送學(xué)義務(wù)”的最基本的主體，當(dāng)未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力，以及未成年人沒(méi)有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的(例如兒童福利機(jī)構(gòu)集中養(yǎng)育的長(zhǎng)期查找不到生父母的被遺棄兒童、打拐解救兒童等)，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況，依照我國(guó)民事法律中關(guān)于法定監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)、遺囑監(jiān)護(hù)、協(xié)議監(jiān)護(hù)、社會(huì)監(jiān)護(hù)的相應(yīng)規(guī)則確定其他法定監(jiān)護(hù)人。

另一方面，以《義務(wù)教育法》第5條第2款為分析對(duì)象并加以展開(kāi)，可以推演出“送學(xué)義務(wù)”的主要內(nèi)容。

第一，法律規(guī)定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)保證適齡兒童少年按時(shí)入學(xué)，這里的“按時(shí)”顯然涉及兩個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)：一是被監(jiān)護(hù)人達(dá)到法定入學(xué)年齡的時(shí)間，二是新學(xué)年始業(yè)時(shí)間。合而論之，“按時(shí)”即意味著當(dāng)兒童年齡符合法定入學(xué)條件時(shí)，義務(wù)人必須在下一學(xué)年始業(yè)時(shí)送其入學(xué)接受初次教育，以及當(dāng)未成年人尚未完成義務(wù)教育時(shí)，義務(wù)人必須在新學(xué)年始業(yè)時(shí)送其入學(xué)繼續(xù)接受義務(wù)教育。同時(shí)， 《義務(wù)教育法》第11條第2款還規(guī)定了“按時(shí)”的例外情形，即當(dāng)適齡兒童少年因身體原因需要緩學(xué)或休學(xué)的，義務(wù)人經(jīng)過(guò)法定程序后可以延遲或中止履行送學(xué)義務(wù)。

第二，法條中所涉及的“入學(xué)”至少包括“入什么學(xué)”以及“怎么入學(xué)”兩項(xiàng)問(wèn)題。就前者而言，從現(xiàn)階段我國(guó)義務(wù)教育的入學(xué)政策來(lái)看，適齡兒童少年的監(jiān)護(hù)人必須送其進(jìn)入義務(wù)教育學(xué)校接受相應(yīng)教育，但可以根據(jù)自身情況選擇公辦中小學(xué)或者實(shí)施義務(wù)教育的非營(yíng)利性民辦學(xué)校；(3)依據(jù)《義務(wù)教育法》第19條，存在視力殘疾、聽(tīng)力語(yǔ)言殘疾和智力殘疾的適齡兒童、少年，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入實(shí)施特殊教育的學(xué)校(班)接受義務(wù)教育。就后者而言， 《義務(wù)教育法》規(guī)定了公辦學(xué)校免試就近入學(xué)原則，實(shí)踐中一般由義務(wù)人根據(jù)適齡兒童少年的戶(hù)籍地所對(duì)應(yīng)的學(xué)區(qū)送其進(jìn)入相應(yīng)學(xué)校接受義務(wù)教育，但當(dāng)義務(wù)人屬于在非戶(hù)籍地工作或居住的流動(dòng)人口的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)卣咚碗S遷的子女或者其他被監(jiān)護(hù)人在流入地學(xué)校接受義務(wù)教育。

第三，《義務(wù)教育法》第5條第2款要求監(jiān)護(hù)人保證適齡兒童少年接受并完成義務(wù)教育，意味著相關(guān)主體所負(fù)擔(dān)的“送學(xué)義務(wù)”除上述使未成年人“入學(xué)”的內(nèi)容以外，還包括保證子女或者被監(jiān)護(hù)人在法定義務(wù)教育年限內(nèi)不得中途輟學(xué)的內(nèi)容。盡管當(dāng)前我國(guó)已有部分地區(qū)實(shí)行15年免費(fèi)教育，但作為國(guó)家基礎(chǔ)性公益事業(yè)的義務(wù)教育其年限具有法定性， 《義務(wù)教育法》所確立的九年制義務(wù)教育仍是我國(guó)現(xiàn)行的教育基本制度。因此，“送學(xué)義務(wù)”還意味著監(jiān)護(hù)人必須協(xié)助、管教未成年人，使其完成九年義務(wù)教育，不得因任何原因迫使在校接受義務(wù)教育的子女或者被監(jiān)護(hù)人中途輟學(xué)，以及對(duì)他們中途主動(dòng)輟學(xué)的行為予以默認(rèn)。

(二)監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”之后果的學(xué)理分析

《義務(wù)教育法》第58條所表述的乃是規(guī)制監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”的確定性規(guī)則。法律規(guī)定：“適齡兒童少年的父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人無(wú)正當(dāng)理由未依照本法規(guī)定送適齡兒童、少年入學(xué)接受義務(wù)教育的，由當(dāng)?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)人民政府或者縣級(jí)人民政府教育行政部門(mén)給予批評(píng)教育，責(zé)令限期改正”。根據(jù)法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)“新二要素說(shuō)”的觀點(diǎn)，可將這一具體規(guī)則分解為“構(gòu)成要件”和“法律后果”兩種邏輯要素，(4)雷磊：《法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)》，《法學(xué)研究》2013年第1期。其中前者指向監(jiān)護(hù)人無(wú)正當(dāng)理由而違反“送學(xué)義務(wù)”的特定事實(shí)，對(duì)其識(shí)別乃是純粹的經(jīng)驗(yàn)判斷過(guò)程；后者即是由法定機(jī)關(guān)對(duì)監(jiān)護(hù)人進(jìn)行批評(píng)教育，責(zé)令限期改正，理解這一具體法律后果的內(nèi)涵則需要經(jīng)過(guò)學(xué)理上的剖釋。

法理意義上的法律后果是指構(gòu)成要件被附加的法律上的反應(yīng)，根據(jù)法律后果所體現(xiàn)的立法上的不同價(jià)值取向，可大致將其劃分為兩種類(lèi)型，一種是肯定性法律后果，即法律承認(rèn)導(dǎo)致特定事實(shí)出現(xiàn)的行為合法、有效并加以保障以至獎(jiǎng)勵(lì)；另一種是否定性法律后果，即從法律上不予承認(rèn)、撤銷(xiāo)、停止或要求恢復(fù)、補(bǔ)償以至制裁。具體到《義務(wù)教育法》第58條，監(jiān)護(hù)人無(wú)正當(dāng)理由而不履行“送學(xué)義務(wù)”乃是不作為的違法行為，由法定機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行批評(píng)教育、責(zé)令限期改正，顯然屬于否定性的法律后果，而否定性法律后果往往帶有懲戒性而表現(xiàn)為法律責(zé)任的形式。就《義務(wù)教育法》的體例結(jié)構(gòu)而言，第58條的確被放置在規(guī)定法律責(zé)任的章節(jié)中，并且立法機(jī)關(guān)也認(rèn)為“本條是關(guān)于適齡兒童少年的父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人……所應(yīng)承當(dāng)?shù)姆韶?zé)任的規(guī)定。”(5)信春鷹主編：《中華人民共和國(guó)義務(wù)教育法釋義》，法律出版社，2012年，第181頁(yè)。由此似乎可以推斷，《義務(wù)教育法》第58條是關(guān)涉監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”的法律責(zé)任條款。然而，從法律責(zé)任的理論本質(zhì)來(lái)看，經(jīng)由立法所確定的未成年人監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”的法律后果并非屬于法律責(zé)任。

通說(shuō)認(rèn)為，法律責(zé)任是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而產(chǎn)生的、由國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)認(rèn)定并歸結(jié)于有責(zé)主體的、帶有直接強(qiáng)制性的義務(wù)，也即是由于違反第一性義務(wù)而招致的第二性義務(wù)。(6)張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，第122頁(yè)。所謂第一性義務(wù)，是指由法律直接規(guī)定或者由法律關(guān)系主體依法約定的義務(wù)。(7)張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社，2007年，第166頁(yè)。第一性義務(wù)的確立會(huì)使相對(duì)主體處在一種非自由的狀態(tài)中，這種非自由狀態(tài)是構(gòu)建良好法律秩序的基礎(chǔ)性條件，也是促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定與文明進(jìn)步的重要因素。社會(huì)主體所實(shí)施的違反法律的行為，其本質(zhì)便是沒(méi)有履行或沒(méi)有適當(dāng)履行法律所設(shè)定的第一性義務(wù)，進(jìn)而破壞了與第一性義務(wù)相聯(lián)結(jié)的良好法律秩序。因義務(wù)主體之違法行為而導(dǎo)致的良好法秩序被破壞，將會(huì)觸發(fā)由法律強(qiáng)制其履行以維系社會(huì)秩序的第二性義務(wù)。由是，行為主體基于違反第一性義務(wù)而必須承擔(dān)的新的特定義務(wù)即為法律責(zé)任。相對(duì)于第一性義務(wù)的設(shè)立目的在于規(guī)范社會(huì)主體的行為以建立社會(huì)秩序，法律責(zé)任(第二性義務(wù))的存在意義則是通過(guò)懲罰、補(bǔ)償或強(qiáng)制的方式使違法者承擔(dān)不利后果，以此消除違法行為對(duì)社會(huì)秩序造成的侵害并減少未來(lái)發(fā)生侵害的可能。

就《義務(wù)教育法》第58條而言，針對(duì)監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”導(dǎo)致法律秩序被破壞的情形，立法規(guī)定由行政機(jī)關(guān)對(duì)違法者給予批評(píng)教育，責(zé)令限期改正，其根本目的乃是通過(guò)批評(píng)教育的方式指出當(dāng)事人的錯(cuò)誤以敦促其改正違法行為，進(jìn)而恢復(fù)良好的法律秩序。而要求監(jiān)護(hù)人改正違法行為，事實(shí)上即要求監(jiān)護(hù)人按照法律的要求送適齡兒童少年入學(xué)接受義務(wù)教育，這并非法律強(qiáng)加給違法者的額外義務(wù)，而是其原本就應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)即第一性義務(wù)。因之，義務(wù)教育法所規(guī)定的監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”的法律后果并非屬于法律責(zé)任，而只能在廣義上被定義為否定性的法律后果。進(jìn)一步而言，我國(guó)現(xiàn)行立法并未設(shè)定監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”的法律責(zé)任，《義務(wù)教育法》第58條所表述的乃是不折不扣的軟法規(guī)范，其主要依靠國(guó)家激勵(lì)、社會(huì)強(qiáng)制、社會(huì)激勵(lì)等方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，而不得運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施。(8)羅豪才，宋功德：《軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社，2009年，第308-311頁(yè)。因此，盡管監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”的法律后果具有“法律約束力”，但其剛性不足、力度欠缺，在具體實(shí)施過(guò)程中缺乏實(shí)際拘束力，必然會(huì)帶來(lái)實(shí)踐上的困難。

二、監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”法律治理的實(shí)踐之維

(一)監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”法律治理的理論邏輯與實(shí)踐圖景

主權(quán)國(guó)家通過(guò)立法所創(chuàng)制的法律規(guī)范只是一種可能性的規(guī)定，要使這種可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性，就必須使法律規(guī)范的內(nèi)容和要求貫徹到現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，這便是法律的實(shí)施問(wèn)題。(9)公丕祥：《法理學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002年，第371頁(yè)。一般而言，義務(wù)性規(guī)范對(duì)于社會(huì)主體具有明確的行為指引功能，能夠引導(dǎo)行為人按照法律的要求自覺(jué)履行義務(wù)。但當(dāng)義務(wù)主體拒絕履行法律所設(shè)定的義務(wù)，也即出現(xiàn)了違法情形時(shí)，則需仰賴(lài)國(guó)家的力量開(kāi)展法律治理實(shí)踐以保障法律的有效實(shí)施，這通常表現(xiàn)為行政執(zhí)法或司法方式，即由國(guó)家行政機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和程序做出具體行政行為，或者由國(guó)家司法機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限和程序具體應(yīng)用法律處理案件，使違法者承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，以恢復(fù)良好的法律秩序。

就監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”的法律治理而言，《義務(wù)教育法》第13條規(guī)定了治理實(shí)踐的行動(dòng)主體，即縣級(jí)人民政府教育行政部門(mén)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府組織、督促適齡兒童少年入學(xué)，居民委員會(huì)和村民委員會(huì)協(xié)助政府做好工作；而第58條則明確了由法定機(jī)關(guān)對(duì)違反“送學(xué)義務(wù)”的監(jiān)護(hù)人“給予批評(píng)教育，責(zé)令限期改正”是開(kāi)展法律治理實(shí)踐的具體方式。顯然，這種方式符合行政執(zhí)法的主體、對(duì)象和內(nèi)容等一般特征，但其中的“給予批評(píng)教育，責(zé)令限期改正”應(yīng)當(dāng)作何理解？是否屬于具體行政行為？對(duì)于前一問(wèn)題，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)在對(duì)《義務(wù)教育法》第58條進(jìn)行解釋時(shí)做出了回答，即認(rèn)為“批評(píng)教育，責(zé)令限期改正”只是一種行政管理措施，其目的在于通過(guò)批評(píng)教育使家長(zhǎng)充分認(rèn)識(shí)到違法行為的危害后果，從而自覺(jué)加以改正，履行其法定義務(wù)。(10)信春鷹主編：《中華人民共和國(guó)義務(wù)教育法釋義》，法律出版社，2012年，第181-183頁(yè)。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，立法機(jī)關(guān)對(duì)此所做的定義并非屬于法學(xué)范疇，但依循此進(jìn)路可以發(fā)現(xiàn)，立法的本意是將“給予批評(píng)教育”作為“責(zé)令限期改正”的前置性措施，實(shí)踐中要求行政機(jī)關(guān)先對(duì)違法者進(jìn)行批評(píng)教育而后責(zé)令其限期改正。在治理效果方面，“給予批評(píng)教育”之于“責(zé)令限期改正”能夠發(fā)揮輔助性功能，但其單獨(dú)適用時(shí)并不能產(chǎn)生任何法律上的效果。可見(jiàn)，立法對(duì)于監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”的治理方式的規(guī)定，其本質(zhì)內(nèi)核在于“責(zé)令限期改正”。

在行政法學(xué)領(lǐng)域，“責(zé)令改正”“責(zé)令限期改正”“責(zé)令停止違法行為”等行為類(lèi)型通常被統(tǒng)合為廣義上的行政責(zé)令行為，而成為理論研究的對(duì)象。(11)胡曉軍：《行政命令研究：從行政行為形態(tài)的視角》，法律出版社，2017年，第53-61頁(yè)。關(guān)于行政責(zé)令行為的法律屬性，我國(guó)學(xué)界存在不同認(rèn)識(shí)，其中，明確將這一行為界定為“形式化”的行政行為的，主要有行政處罰說(shuō)(12)馮軍：《行政處罰法新論》，中國(guó)檢察出版社，2003年，第119頁(yè)；程雨燕：《試論責(zé)令改正環(huán)境違法行為之制度歸屬——兼評(píng)〈環(huán)境行政處罰辦法〉第12條》，《中國(guó)地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2012年第1期；葉曉川：《“責(zé)令改正”的規(guī)范性研究》，《河北法學(xué)》2017年第8期。、行政強(qiáng)制說(shuō)(13)陳新民：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第212頁(yè)；廖義男主編：《行政處罰法》，臺(tái)灣元照出版公司，2008年，第27-28頁(yè)。、行政命令說(shuō)(14)胡曉軍：《論行政命令的型式化控制——以類(lèi)型理論為基礎(chǔ)》，《政治與法律》2014年第3期；胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社，2015年，第383頁(yè)。等觀點(diǎn)。總結(jié)既有的研究成果可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對(duì)此認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一的根本原因在于，行政責(zé)令行為本就是一個(gè)集合性的概念，其名義之下寄生著遠(yuǎn)不止一種性質(zhì)的行為，因而在不同的法律語(yǔ)境中存在差異化的意義指向，判斷某一條文中行政責(zé)令行為的法律屬性，應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析。就《義務(wù)教育法》第58條而言，由于監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”的法律后果不屬于法律責(zé)任，無(wú)法以國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施，因此，作為核心治理手段的“責(zé)令限期改正”不可能是行政處罰或行政強(qiáng)制。而實(shí)質(zhì)意義上的行政命令，是指行政主體依法要求相對(duì)人進(jìn)行特定作為或不作為的一種行政限權(quán)行為，(15)胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社，2015年，第383頁(yè)。其目的是科以相對(duì)人一定的義務(wù)，這種義務(wù)是法律所規(guī)定的義務(wù)，本質(zhì)上是為相對(duì)人設(shè)定具體行為規(guī)則，表現(xiàn)為在特定時(shí)間內(nèi)對(duì)特定事項(xiàng)或者特定人所作的特定規(guī)范。(16)李孝猛：《責(zé)令改正的法律屬性及其適用》，《法學(xué)》2005年第2期。據(jù)此，可以判定，《義務(wù)教育法》第58條所規(guī)定的行政責(zé)令行為符合行政命令的內(nèi)涵和外延特征，是行政命令的一種形式。

行政命令在實(shí)施意義上是一種“意思行政行為”，即只要執(zhí)法者通過(guò)特定形式發(fā)出的意思表示到達(dá)相對(duì)方或使相對(duì)方了解后，該行為就已結(jié)束并且產(chǎn)生法律效力，意思表示所指向的內(nèi)容就是相對(duì)人依據(jù)法律規(guī)范規(guī)定所應(yīng)實(shí)施的作為或不作為。(17)參見(jiàn)黃锫：《行政執(zhí)法中責(zé)令改正的法理特質(zhì)與行為結(jié)構(gòu)》，《浙江學(xué)刊》2019年第2期。盡管在執(zhí)法過(guò)程中，當(dāng)事人基于國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)威性所帶來(lái)的隱形壓力，一般會(huì)執(zhí)行命令事項(xiàng)所要求的內(nèi)容，(18)參見(jiàn)胡建淼，胡曉軍： 《行政責(zé)令行為法律規(guī)范分析及立法規(guī)范》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2013年第1期。但是，當(dāng)相對(duì)人實(shí)際拒絕履行時(shí)，行政機(jī)關(guān)由于缺乏物理性的干涉手段以強(qiáng)制其履行義務(wù)，因而不可避免地面臨實(shí)踐上的困境和行動(dòng)中的風(fēng)險(xiǎn)。在監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”的法律治理實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)對(duì)違法者進(jìn)行批評(píng)教育，責(zé)令限期改正是唯一的直接治理手段。當(dāng)執(zhí)法者通過(guò)明理釋法，正面引導(dǎo)當(dāng)事人要求履行“送學(xué)義務(wù)”后，監(jiān)護(hù)人仍然不送適齡兒童少年入學(xué)接受義務(wù)教育的，行政機(jī)關(guān)理論上處于一種“無(wú)計(jì)可施”的狀態(tài)。但是，鑒于義務(wù)教育對(duì)于個(gè)人成長(zhǎng)、國(guó)家發(fā)展和民族振興的重要意義，以及近些年來(lái)，隨著精準(zhǔn)扶貧、精準(zhǔn)脫貧的持續(xù)深入，教育扶貧在脫貧攻堅(jiān)中的作用日益受到重視，控輟保學(xué)逐漸成為衡量地方政府工作績(jī)效的一項(xiàng)新標(biāo)準(zhǔn)。因此，如何有效敦促監(jiān)護(hù)人履行“送學(xué)義務(wù)”，扎實(shí)推進(jìn)控輟保學(xué)工作，也就成為行政部門(mén)必須直面和解決的關(guān)鍵問(wèn)題。是以，在實(shí)際治理實(shí)踐中，我國(guó)部分省市地區(qū)總結(jié)形成了“宣傳教育、責(zé)令改正、行政處罰、強(qiáng)制執(zhí)行或提起訴訟”的“依法控輟四步法”，并在全國(guó)范圍內(nèi)引發(fā)關(guān)注乃至借鑒效仿。(19)施雨岺，胡浩：《切實(shí)保障適齡兒童受教育權(quán)——全面加強(qiáng)控輟保學(xué)工作綜述》，http://www.xinhuanet.com//2019-11/19/c_1125250371.htm。但通過(guò)搜尋相關(guān)的新聞報(bào)道和行政文書(shū)可知，監(jiān)護(hù)人經(jīng)批評(píng)教育而拒不改正違法行為的，行政機(jī)關(guān)的后續(xù)治理行動(dòng)并非如上述方案逐步進(jìn)行，而通常采取兩種性質(zhì)殊異的處理方式。為使文章對(duì)行政主體實(shí)際治理流程的表述更為完整具象，茲擇取與之相對(duì)應(yīng)的兩個(gè)典型案例列述如下：

案例1：2019年暑假結(jié)束后，陳某11歲的兒子未按期返校繼續(xù)接受義務(wù)教育。發(fā)現(xiàn)這一情況后，鎮(zhèn)政府工作人員、學(xué)校老師反復(fù)對(duì)陳某做思想工作但均未果。9月2日，鎮(zhèn)政府依法向陳某下達(dá)了《責(zé)令送被監(jiān)護(hù)人接受義務(wù)教育通知書(shū)》，要求陳某在指定期限內(nèi)送其子到學(xué)校接受并完成義務(wù)教育，陳某仍然置若罔聞。10月4日，鎮(zhèn)政府向縣法院提起監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛，請(qǐng)求法院判令被告履行法定監(jiān)護(hù)職責(zé)，將被監(jiān)護(hù)人及時(shí)送至學(xué)校繼續(xù)完成學(xué)業(yè)。法院受理案件后高度重視，多方開(kāi)展走訪調(diào)查，后經(jīng)審判人員耐心思想動(dòng)員和反復(fù)釋明，陳某當(dāng)庭表示后悔，并書(shū)面承諾將孩子送到學(xué)校就讀直至完成學(xué)業(yè)，案件僅4天便以調(diào)解結(jié)案。(20)參見(jiàn)周玉林：《云南永善：法院快處“控輟保學(xué)”案 兩名孩子重回校園》，《中國(guó)婦女報(bào)》2019年10月30日。

案例2：2017年10月，正在讀初一的葉某離開(kāi)學(xué)校，后一直未返校接受義務(wù)教育。2018年4月，鎮(zhèn)政府向葉某的監(jiān)護(hù)人水某下達(dá)了《責(zé)令被監(jiān)護(hù)人接受義務(wù)教育通知書(shū)》，并多次和學(xué)校老師上門(mén)做勸返工作。多次勸導(dǎo)無(wú)果后，鎮(zhèn)政府作出《行政處罰決定書(shū)》，責(zé)令水某在5月2日前送葉某入學(xué)接受義務(wù)教育，同時(shí)對(duì)其處以1000元罰款，限于5月5日前繳納。水某在法定期間內(nèi)未申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟，也未按照行政處罰決定履行，鎮(zhèn)政府遂向縣法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。經(jīng)審理，法院作出準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的行政裁定書(shū)。進(jìn)入執(zhí)行程序后，執(zhí)行干警向水某送達(dá)了執(zhí)行通知書(shū)、財(cái)產(chǎn)報(bào)告令等文書(shū)，并再次進(jìn)行普法勸導(dǎo)。2019年3月，葉某仍未返校就學(xué)，執(zhí)行干警調(diào)查后發(fā)現(xiàn)葉某已外出打工，監(jiān)護(hù)人水某則依舊消極應(yīng)對(duì)。在對(duì)水某進(jìn)行批評(píng)教育后，執(zhí)行人員當(dāng)即將其帶回法院，并決定對(duì)其司法拘留15日。葉某最終返校繼續(xù)接受義務(wù)教育。(21)參見(jiàn)云南省西盟佤族自治縣人民法院(2018)云0829行審29號(hào)行政裁定書(shū)。

從案例出發(fā)，行政機(jī)關(guān)對(duì)違法監(jiān)護(hù)人給予批評(píng)教育、責(zé)令限期改正而未達(dá)到預(yù)期治理效果時(shí)，其后續(xù)治理行動(dòng)可以被劃分為“司法型”和“行政型”兩種處理方式。前者指行政主體直接提起訴訟，請(qǐng)求法院通過(guò)司法途徑要求監(jiān)護(hù)人履行“送學(xué)義務(wù)”；后者是指行政機(jī)關(guān)先行作出行政處罰的決定，再根據(jù)當(dāng)事人的態(tài)度和實(shí)際履行狀況決定是否向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。盡管在實(shí)施意義上，行政機(jī)關(guān)應(yīng)用上述兩種方案確乎能夠威懾部分監(jiān)護(hù)人，迫使其履行“送學(xué)義務(wù)”，從而有利于控輟保學(xué)工作的順利推進(jìn)。但行政機(jī)關(guān)的后續(xù)治理行動(dòng)在規(guī)范層面顯然超越了現(xiàn)行法律的期待，其中必然蘊(yùn)含著潛在的風(fēng)險(xiǎn)和不確定性。

(二)監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”法律治理的實(shí)踐進(jìn)路評(píng)析

首先，就行政主體的“司法型”后續(xù)治理方式而言，直接起訴既與行政行為的效力相沖突，也有悖于三大訴訟的訴訟性質(zhì)。

一方面，行政行為一經(jīng)作出并自告知、受領(lǐng)或附款規(guī)定之日起，即具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。其中，行政行為的執(zhí)行力是要求相對(duì)人自行履行或者強(qiáng)制相對(duì)人履行其所設(shè)定義務(wù)的作用力。在德國(guó)，“公共行政的主體在處理侵權(quán)事務(wù)范圍內(nèi)享有公權(quán)力，具有優(yōu)越的地位(高權(quán))甚至法定的強(qiáng)制權(quán)?！痹诜▏?guó)，行政處理是歸屬于行政機(jī)關(guān)的一種特權(quán)，表現(xiàn)為“行政處理效力先定特權(quán)和行政處理的強(qiáng)制執(zhí)行特權(quán)?！?22)張正釗，韓大元主編：《比較行政法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1998年，第294頁(yè)。我國(guó)行政強(qiáng)制法也規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依法作出行政決定后，當(dāng)事人在指定期限內(nèi)不履行義務(wù)，也未在法定期限內(nèi)申請(qǐng)行政救濟(jì)的，具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行，沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。因之，根據(jù)行政行為的執(zhí)行力，在相對(duì)人違反法律法規(guī)或者不履行法定義務(wù)時(shí)，行政主體依法應(yīng)當(dāng)依靠國(guó)家暴力機(jī)器和各種強(qiáng)制手段強(qiáng)制執(zhí)行，這既是行政權(quán)威的內(nèi)在要求，又是行政機(jī)關(guān)獨(dú)立行使行政權(quán)的外在表現(xiàn)。而現(xiàn)實(shí)中，部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或者縣級(jí)政府教育行政部門(mén)向法院直接提起訴訟，要求進(jìn)行審查乃至作出裁判的做法，顯然不符合行政行為的效力原則。

另一方面，在我國(guó)現(xiàn)行訴訟制度體系中，刑事訴訟所要解決的乃是被追訴者的刑事責(zé)任問(wèn)題，行政訴訟是相對(duì)人針對(duì)行政機(jī)關(guān)所發(fā)起的“民告官”的訴訟活動(dòng)。民事訴訟雖然一般是平等主體的公民、法人和其他組織相互之間提起的訴訟，但在民事公益訴訟中，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織也可以針對(duì)部分特定類(lèi)型的案件提起訴訟，因而在訴訟外觀上與行政機(jī)關(guān)起訴監(jiān)護(hù)人所呈現(xiàn)的“官告民”的形式相契合。然而直到現(xiàn)階段，經(jīng)由立法和中央政策所明確，行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中只能針對(duì)污染環(huán)境的行為提起生態(tài)損害賠償訴訟。(23)李浩：《民事公益訴訟起訴主體的變遷》，《江海學(xué)刊》2020年第1期。因此，在訴訟機(jī)理方面，行政機(jī)關(guān)對(duì)違法監(jiān)護(hù)人提起的訴訟與三大訴訟的性質(zhì)相互抵牾，即便行政機(jī)關(guān)將違反“送學(xué)義務(wù)”的監(jiān)護(hù)人訴至法院，也將面臨著無(wú)法選擇妥洽的訴訟形式的尷尬問(wèn)題。

其次，在行政機(jī)關(guān)的“行政型”后續(xù)治理行動(dòng)中，基于行政法治的要求，行政處罰應(yīng)當(dāng)遵循處罰法定原則，即對(duì)于違反行政法義務(wù)的行為，必須以法律的明文規(guī)定為限進(jìn)行處罰，其目的在于滿(mǎn)足法律適用之可評(píng)估性及明確性，以保護(hù)人民免受來(lái)自國(guó)家恣意決定之侵害。(24)洪家殷：《行政秩序罰上空白構(gòu)成要件之探討》，載法治斌教授紀(jì)念論文集編輯委員會(huì)：《法治斌教授紀(jì)念論文集：法治與現(xiàn)代行政法學(xué)》，臺(tái)灣元照出版公司，2004。但如前文所述，我國(guó)義務(wù)教育法中并未規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以對(duì)違反“送學(xué)義務(wù)”的監(jiān)護(hù)人給予行政處罰，而根據(jù)相關(guān)新聞報(bào)道和行政文書(shū)，在實(shí)際治理實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)對(duì)違法監(jiān)護(hù)人處以罰款的主要依據(jù)是原國(guó)家教委(現(xiàn)已更名為教育部)于1992年發(fā)布的《義務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》第40條和1998年發(fā)布的《教育行政處罰暫行實(shí)施辦法》 (以下簡(jiǎn)稱(chēng)《實(shí)施辦法》)第11條。(25)《教育行政處罰暫行實(shí)施辦法》第11條規(guī)定：適齡兒童、少年的父母或監(jiān)護(hù)人，未按法律規(guī)定送子女或被監(jiān)護(hù)人就學(xué)接受義務(wù)教育的，城市由市、市轄區(qū)人民政府或其指定機(jī)構(gòu)，農(nóng)村由鄉(xiāng)級(jí)人民政府，對(duì)經(jīng)教育仍拒絕送子女或被監(jiān)護(hù)人就學(xué)的，根據(jù)情節(jié)輕重，給予罰款的處罰。然而事實(shí)上，《義務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》已在2008年1月15日被國(guó)務(wù)院令第516號(hào)公布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于廢止部分行政法規(guī)的決定》所廢止?！督逃姓幜P暫行實(shí)施辦法》雖然未被明文廢止，但其中關(guān)于義務(wù)教育階段的行政處罰的規(guī)定，在制定時(shí)所依據(jù)的上位法乃是1986年版的《義務(wù)教育法》。1986年版《義務(wù)教育法》第15條規(guī)定，適齡兒童少年無(wú)正當(dāng)理由不入學(xué)接受義務(wù)教育的，由當(dāng)?shù)厝嗣裾畬?duì)其監(jiān)護(hù)人進(jìn)行批評(píng)教育，并采取有效措施責(zé)令送子女或者被監(jiān)護(hù)人入學(xué)。因此，《實(shí)施辦法》第11條對(duì)拒不履行“送學(xué)義務(wù)”的監(jiān)護(hù)人給予罰款的規(guī)定，可謂是1986年版《義務(wù)教育法》第15條中“有效措施”的具體細(xì)化。然而在2006年義務(wù)教育法全面修訂之后，法定機(jī)關(guān)對(duì)違法監(jiān)護(hù)人的處理措施便限定為“給予批評(píng)教育，責(zé)令限期改正”，此后一直未作修改而沿用至今，故此《實(shí)施辦法》第11條的規(guī)定相對(duì)于現(xiàn)行法律規(guī)范，擴(kuò)張了行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)限，增設(shè)了行政制裁手段，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成與上位法的“相抵觸”，在行政執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)排除適用。(26)參見(jiàn)鄭磊，盧煒：《“舊”下位法的適用性——以第5號(hào)指導(dǎo)性案例、第13號(hào)行政審判指導(dǎo)案例為焦點(diǎn)》，《政治與法律》2014年第7期。質(zhì)言之，當(dāng)前行政機(jī)關(guān)針對(duì)違法監(jiān)護(hù)人作出的行政處罰決定缺乏有效法律依據(jù)，違反了行政處罰法定原則，是對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的直接侵犯。

最后，無(wú)論“司法型”抑或“行政型”的后續(xù)治理方式，行政機(jī)關(guān)都在一定程度上將原屬于自己管轄的行政事務(wù)推向法院，轉(zhuǎn)而通過(guò)司法力量的介入處理其未能解決的具體行政問(wèn)題。這種疊床架屋式的執(zhí)法模式，實(shí)際混淆了不同國(guó)家權(quán)力之間的界限，并且將會(huì)引發(fā)諸多弊端。

在國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，行政權(quán)與司法權(quán)雖然同屬執(zhí)行權(quán)，但兩者之間存在本質(zhì)區(qū)別。行政權(quán)以決策、組織、管理和調(diào)控為基本內(nèi)容，具備主動(dòng)性、廣泛性、優(yōu)益性等特質(zhì)；而司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)，其以法的公正性為最高價(jià)值追求，具有被動(dòng)性、中立性、程序性等特質(zhì)。(27)參見(jiàn)孫笑俠：《司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)》，《法學(xué)》1998年第8期?；跈?quán)力屬性的差異，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在執(zhí)行法律的過(guò)程中分工明確、各司其職。行政機(jī)關(guān)積極保障公民權(quán)益，主動(dòng)打擊違法行為，司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)居中裁判，并不主動(dòng)保護(hù)法益和追究違法。而司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督和制約構(gòu)成了兩者關(guān)系的基調(diào)，司法機(jī)關(guān)能夠被動(dòng)審查行政行為的合理性，但司法權(quán)不得取代行政權(quán)，或者說(shuō)司法機(jī)關(guān)不能代替行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)。(28)參見(jiàn)高秦偉：《中國(guó)憲政架構(gòu)下的行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系之重構(gòu)》，《文史哲》2003年第1期。

在監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”的治理實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)依法開(kāi)展勸返工作后，相對(duì)人明知自己負(fù)有法定義務(wù)卻仍然消極應(yīng)對(duì)的，在很大程度上是由于立法關(guān)于監(jiān)護(hù)人違法后果的規(guī)定缺乏實(shí)際拘束力，國(guó)家權(quán)力在行政督促?gòu)?fù)學(xué)工作中難以發(fā)揮規(guī)制功能，從而導(dǎo)致監(jiān)護(hù)人對(duì)執(zhí)法主體的行政權(quán)威和強(qiáng)制力量產(chǎn)生經(jīng)驗(yàn)性懷疑。(29)參見(jiàn)郭興利：《鄉(xiāng)政府訴失學(xué)兒童家長(zhǎng)案的法理困境》，《政治與法律》2005年第3期。而行政機(jī)關(guān)嗣后選擇直接起訴或者申請(qǐng)非訴執(zhí)行，其所奉行的乃是一種“送法下鄉(xiāng)”式的實(shí)踐邏輯，即基于現(xiàn)階段基層群眾的司法認(rèn)知水平整體較低的客觀現(xiàn)實(shí)，而試圖通過(guò)司法途徑聯(lián)合法院，從而在國(guó)家權(quán)力的邊緣地帶借助司法權(quán)威逼促當(dāng)事人履行“送學(xué)義務(wù)”，以此保障法律秩序得以貫徹落實(shí)的特殊努力。(30)參見(jiàn)蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第30頁(yè)。盡管法院參與治理實(shí)踐對(duì)于控輟保學(xué)工作的推進(jìn)具有一定現(xiàn)實(shí)意義，但在此過(guò)程中，法院事實(shí)上并未履行司法職權(quán)，而是代替行政機(jī)關(guān)實(shí)施了行政管理活動(dòng)。這不僅表現(xiàn)為法院在行政機(jī)關(guān)缺乏起訴依據(jù)的情況下直接“受理”案件，并且組織司法力量開(kāi)展勸返工作以至作出相應(yīng)“裁判”，還集中體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)非訴執(zhí)行的后續(xù)治理實(shí)踐中。依前文所述，行政機(jī)關(guān)對(duì)違法監(jiān)護(hù)人作出的行政罰款決定屬于“明顯缺乏法律、法規(guī)依據(jù)”的情形，法院受理后依照相關(guān)司法解釋的規(guī)定應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行。而現(xiàn)實(shí)中法院作出準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定的，除部分法院存在司法能力不足的問(wèn)題外，更主要的原因是司法機(jī)關(guān)并未保持中立而是預(yù)先站在行政機(jī)關(guān)的立場(chǎng)，通過(guò)司法的外在形式掩蓋行政管理的內(nèi)在目的。如在案例2中，縣法院在強(qiáng)制執(zhí)行階段對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行普法勸返，并在此后違法適用司法拘留措施敦促適齡兒童少年入學(xué)，(31)依照《行政訴訟法》第59條之規(guī)定，在執(zhí)行階段，訴訟參與人或者其他人不履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)或有妨害司法行為的，人民法院才可以適用司法拘留措施，并且拘留須經(jīng)人民法院院長(zhǎng)批準(zhǔn)。有義務(wù)協(xié)助執(zhí)行的人，對(duì)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)，無(wú)故推拖、拒絕或者妨礙執(zhí)行的，以及訴訟參與人即可證明法院的最終目標(biāo)并非強(qiáng)制相對(duì)人履行行政罰款決定，而是要求監(jiān)護(hù)人履行“送學(xué)義務(wù)”。如此，在“行政型”和“司法型”的后續(xù)治理行動(dòng)中，實(shí)際上都存在相關(guān)主體權(quán)限不清、角色不明的問(wèn)題，其結(jié)果必然是一方棄權(quán)、一方越權(quán)。(32)參見(jiàn)溫輝：《拒送子女接受義務(wù)教育案件性質(zhì)之我見(jiàn)》，《人民司法》2000年第4期。法院接受行政機(jī)關(guān)的訴請(qǐng)而實(shí)施行政管理活動(dòng)，可能會(huì)導(dǎo)致路徑依賴(lài)，淡化行政機(jī)關(guān)的責(zé)任心，同時(shí)也違反了國(guó)家權(quán)力配置原則。更為重要的是，法院在此過(guò)程中未對(duì)行政權(quán)力的行使進(jìn)行監(jiān)督和制約，反而會(huì)對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)益造成再次侵害，司法作為維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線(xiàn)，時(shí)刻面臨傾倒崩塌的危險(xiǎn)。

三、監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”法律治理的路徑選擇

在當(dāng)前控輟保學(xué)的具體實(shí)踐中，法律治理的行動(dòng)主體針對(duì)違反“送學(xué)義務(wù)”的監(jiān)護(hù)人采取了一系列積極而又零散的做法，這種能動(dòng)卻混亂的實(shí)踐邏輯，充分展示了這一問(wèn)題的復(fù)雜性，同時(shí)也反映出制度化、規(guī)范化的法律治理方案對(duì)于破解此難題的重要意義。

(一)既已提出的兩種治理方案及可行性分析

作為教育領(lǐng)域的三大難啃硬骨頭之一，義務(wù)教育階段的控輟保學(xué)問(wèn)題一直備受社會(huì)關(guān)切。就如何通過(guò)法律途徑敦促未成年人監(jiān)護(hù)人切實(shí)履行“送學(xué)義務(wù)”，已有部分學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者從制度供給的角度出發(fā)，提出了兩種法律應(yīng)對(duì)方案。

1. 實(shí)體上增加法律責(zé)任規(guī)定

從一定意義上說(shuō)，現(xiàn)行法律未對(duì)監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”的法律責(zé)任作出規(guī)定，是控輟保學(xué)工作難以在法治軌道上有序推進(jìn)的直接原因。鑒于此，有學(xué)者提出，我國(guó)義務(wù)教育立法應(yīng)當(dāng)完善對(duì)不履行入學(xué)義務(wù)違法責(zé)任的規(guī)定性，并進(jìn)一步增強(qiáng)違法責(zé)任追究方面的可操作性。(33)參見(jiàn)胡勁松：《不履行義務(wù)教育入學(xué)義務(wù)的違法責(zé)任——中國(guó)與德國(guó)義務(wù)教育立法中相關(guān)規(guī)定的比較》，《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2006年第5期；《德國(guó)義務(wù)教育立法：主體、內(nèi)容及其特征——基于各州法律的文本分析》，《華東師范大學(xué)學(xué)報(bào)(教育科學(xué)版)》2018年第6期。而針對(duì)“私塾教育”現(xiàn)象所引發(fā)的社會(huì)爭(zhēng)議，亦有人大代表建議：“要增加相關(guān)法律中對(duì)于父母不履行送子女接受義務(wù)教育義務(wù)的處罰方式，同時(shí)提高處罰力度，使法律的規(guī)定真正落到實(shí)處”。(34)參見(jiàn)《人大代表建議加大對(duì)家長(zhǎng)違反義務(wù)教育法處罰力度》，中國(guó)新聞網(wǎng)，http://www.china.com.cn/law/txt/2007-08/16/content_8693594.htm。

事實(shí)上，早在2006年《義務(wù)教育法》修訂征求意見(jiàn)的過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)就收到了諸多類(lèi)似的修改意見(jiàn)和建議。如浙江、長(zhǎng)春、呼和浩特等省市建議增加“經(jīng)教育不改的，申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制履行”；馬懷德、褚宏啟、汪治平等專(zhuān)家學(xué)者提出，“修訂草案應(yīng)當(dāng)明確監(jiān)護(hù)人如果限期不改正的法律后果是什么，如可給予罰款，或者申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”；最高人民檢察院也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增加關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定。(35)具體意見(jiàn)和建議參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)發(fā)布的《有關(guān)部門(mén)、教育工作者和專(zhuān)家對(duì)義務(wù)教育法(修訂草案)的意見(jiàn)》《各地和中央有關(guān)部門(mén)、單位對(duì)義務(wù)教育法(修訂草案)的意見(jiàn)》。但立法機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)反復(fù)研究后，最終卻沒(méi)有采納這些意見(jiàn)。從全國(guó)人大常委會(huì)法工委給出的權(quán)威解釋來(lái)看，立法機(jī)關(guān)否定增加行政罰款規(guī)定的理由，主要是從違法行為的產(chǎn)生原因出發(fā)，認(rèn)為監(jiān)護(hù)人不送適齡兒童少年入學(xué)可以歸結(jié)為兩方面的因素，即經(jīng)濟(jì)因素和觀念因素。經(jīng)濟(jì)因素是指“家庭經(jīng)濟(jì)困難，送孩子上學(xué)要花錢(qián)”，觀念因素則包括受重男輕女思想的影響、受“新讀書(shū)無(wú)用論”的影響以及民族地區(qū)受一些宗教的影響。而“罰款解決不了經(jīng)濟(jì)困難，也解決不了思想上的認(rèn)識(shí)問(wèn)題”，因此罰款的行政處罰用于規(guī)制監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”并不合適。(36)信春鷹主編：《中華人民共和國(guó)義務(wù)教育法釋義》，法律出版社，2012年，第181-183頁(yè)。另外，“送學(xué)義務(wù)”所指向的內(nèi)容乃是法律規(guī)定的特定行為，這種行為具有很強(qiáng)的人身專(zhuān)屬性，只能由監(jiān)護(hù)人親自實(shí)施，根本無(wú)法被替代履行，故而即使立法增設(shè)有關(guān)強(qiáng)制履行責(zé)任的規(guī)定，在實(shí)際執(zhí)行過(guò)程中也難以產(chǎn)生良好的治理效果。

對(duì)比于2006年的情況，盡管歷經(jīng)多年發(fā)展，我國(guó)整體經(jīng)濟(jì)水平和社會(huì)文明程度已有很大提高，義務(wù)教育的覆蓋面、入學(xué)率、鞏固率也持續(xù)提高，但少數(shù)農(nóng)村地區(qū)特別是老少邊窮島等地區(qū)，仍不同程度地存在失學(xué)輟學(xué)現(xiàn)象。而從教育部的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)看，雖然近年來(lái)導(dǎo)致適齡兒童少年失學(xué)輟學(xué)的原因日益復(fù)雜，但思想觀念和家庭經(jīng)濟(jì)狀況仍是最為關(guān)鍵的兩項(xiàng)因素。(37)參見(jiàn)劉博超：《讓輟學(xué)孩子回到校園》，《光明日?qǐng)?bào)》2017年9月6日09版。因此，即使在現(xiàn)階段的控輟保學(xué)工作中，懲罰性或強(qiáng)制性的處理措施也不具備工具合理性與價(jià)值合理性。實(shí)際上，在2006年義務(wù)教育法全面修訂后，中小學(xué)生失學(xué)輟學(xué)的治理難題一直存在，但立法機(jī)關(guān)在2015年和2018年兩次后續(xù)修法過(guò)程中，卻未對(duì)監(jiān)護(hù)人違法后果的規(guī)定作出任何調(diào)整，這也從側(cè)面表明，義務(wù)教育法的相對(duì)不完備可能是立法者的有意設(shè)計(jì)，因?yàn)椤傲⒎ㄕ呖梢詻Q定將法律設(shè)計(jì)得或多或少不太完備，而且考慮到現(xiàn)有的執(zhí)法制度及其有效性，他們通常會(huì)這樣做”(38)參見(jiàn)卡塔琳娜·皮斯托，許成鋼：《不完備法律：一種概念性分析框架及其在金融市場(chǎng)監(jiān)管發(fā)展中的應(yīng)用》，《比較》2001年第3期。?？梢?jiàn)，通過(guò)修法增加法律責(zé)任規(guī)定的治理方案自始缺乏有效性與可行性。

2. 程序上建立教育公益訴訟制度

基于我國(guó)法律缺乏相應(yīng)的制度安排所導(dǎo)致的實(shí)踐中諸如“鄉(xiāng)政府狀告失學(xué)兒童家長(zhǎng)”等受教育權(quán)爭(zhēng)議案件面臨合法性困境，以及司法救濟(jì)渠道在公共利益層面的受教育權(quán)保護(hù)領(lǐng)域付之闕如的客觀現(xiàn)實(shí)，有學(xué)者主張我國(guó)應(yīng)以出臺(tái)司法解釋的方式拓展現(xiàn)有公益訴訟的保護(hù)范圍，并修改相關(guān)法律以建立教育公益訴訟制度。所謂教育公益訴訟，是指檢察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、公民個(gè)人等對(duì)教育領(lǐng)域內(nèi)違反法律法規(guī)、侵犯公民受教育權(quán)進(jìn)而損害國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的行為，即使與自己沒(méi)有法律上的直接利害關(guān)系，也可以向法院起訴要求保障公共利益的活動(dòng)。(39)參見(jiàn)范履冰：《我國(guó)教育公益訴訟制度的構(gòu)建探析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第5期。從表面來(lái)看，設(shè)置教育公益訴訟確乎能夠解決行政機(jī)關(guān)起訴違法監(jiān)護(hù)人時(shí)所存在的主體不適格問(wèn)題，甚至可以通過(guò)相關(guān)法律的修改突破行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)督促?gòu)?fù)學(xué)的單方格局，擴(kuò)大控輟保學(xué)工作的參與主體范圍。但事實(shí)上，這一制度本身存在本質(zhì)性缺陷，通過(guò)教育公益訴訟解決監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”的治理問(wèn)題并不可行。

主張建立教育公益訴訟制度的學(xué)者認(rèn)為，公民受教育權(quán)與公共利益并非相互獨(dú)立的存在，而是公共利益寓于受教育權(quán)之中。公民接受教育不僅關(guān)涉本人的利益，也會(huì)影響國(guó)家、民族和社會(huì)的整體利益。因此，公民受教育權(quán)具備公益屬性，其本身承載著公共利益，教育公益訴訟在直接保護(hù)公民受教育權(quán)的同時(shí)，能夠在更高層次上保護(hù)教育領(lǐng)域內(nèi)的公共利益；(40)參見(jiàn)崔玲玲：《教育公益訴訟：受教育權(quán)司法保護(hù)的新途徑》，《東方法學(xué)》2019年第4期。根據(jù)訴訟的對(duì)象和形式不同，教育公益訴訟可以劃分為教育民事公益訴訟與教育行政公益訴訟。訴權(quán)主體啟動(dòng)前者是為了對(duì)抗直接侵害公民受教育權(quán)的民事主體，以此保護(hù)附著在受教育權(quán)之上的公共利益；訴權(quán)主體啟動(dòng)后者的目的則是通過(guò)監(jiān)督和制約行政機(jī)關(guān)的教育行政行為，從而確保國(guó)家利益和社會(huì)公共利益不受侵犯。

依循相關(guān)學(xué)者的制度設(shè)計(jì)，公益性訴訟實(shí)施權(quán)主體起訴違反“送學(xué)義務(wù)”的監(jiān)護(hù)人只能通過(guò)教育民事公益訴訟進(jìn)行。在應(yīng)然層面上，法定主體應(yīng)當(dāng)將受教育權(quán)作為訴訟標(biāo)的提起訴訟，要求保護(hù)適齡兒童少年受教育的權(quán)利進(jìn)而保障公共利益。但在我國(guó)，受教育權(quán)乃是《憲法》所規(guī)定的公民基本權(quán)利， 《憲法》的根本法地位決定了憲法規(guī)范具有較強(qiáng)的原則性而欠缺可操作性，因此對(duì)于公民基本權(quán)利的保護(hù)通常依賴(lài)于下位法律的具體化。(41)參見(jiàn)宋立會(huì)：《論受教育權(quán)的可訴性》，《河北法學(xué)》2004年第5期。然而在憲法規(guī)范法律化的過(guò)程中，我國(guó)并未將受教育權(quán)納入民事法律體系中，也沒(méi)有規(guī)定侵犯公民受教育權(quán)應(yīng)承擔(dān)民事法律后果。故而，相關(guān)主體在公民受教育權(quán)受侵犯后通過(guò)民事訴訟尋求司法救濟(jì)將會(huì)觸及“憲法司法化”問(wèn)題。(42)參見(jiàn)謝宇：《憲法司法化理論與制度生命力的重塑——齊玉苓案批復(fù)廢止10周年的反思》，《政治與法律》2018年第7期。長(zhǎng)久以來(lái)，我國(guó)法院都不得運(yùn)用《憲法》對(duì)具體案件進(jìn)行釋法、說(shuō)理和裁判， 《憲法》在訴訟中的適用可謂是我國(guó)的“司法禁域”。雖然在2001年，最高人民法院針對(duì)“齊玉苓案”發(fā)布了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，肯認(rèn)了侵犯公民受教育權(quán)并造成具體損害后果的應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任，但而后該批復(fù)又于2008年被最高人民法院廢止，憲法司法化的問(wèn)題被重新凍結(jié)。(43)參見(jiàn)袁文峰：《受教育權(quán)憲法條款援引、內(nèi)涵及救濟(jì)路徑》，《政治與法律》2015年第4期。這意味著法院不得直接以《憲法》為依據(jù)裁判公民基本權(quán)利受侵害的案件。因此，公益性訴訟實(shí)施權(quán)主體以適齡兒童少年的受教育權(quán)被侵犯為由提起民事訴訟，進(jìn)而間接保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的路徑事實(shí)上無(wú)法走通。

盡管以受教育權(quán)為審理對(duì)象提起訴訟不可能起到任何法益保護(hù)的效果，但在民事訴訟的制度框架中，以保障適齡兒童少年的受教育權(quán)為現(xiàn)實(shí)目標(biāo)，理論上仍存在兩種可行的起訴方案。其一， 恰如行政機(jī)關(guān)在“司法型”后續(xù)治理行動(dòng)中的一般做法，即由法定主體以監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)為由提起民事訴訟；其二則是依照張紅教授的觀點(diǎn)，將《憲法》規(guī)定的公民受教育的基本權(quán)利解釋為民法上一般人格權(quán)，(44)參見(jiàn)張紅：《論一般人格權(quán)作為基本權(quán)利之保護(hù)手段——以對(duì)“齊玉苓案”的再檢討為中心》，《法商研究》2009年第4期。繼而以適齡兒童少年的一般人格權(quán)為訴訟對(duì)象要求得到侵權(quán)法的保護(hù)。雖然監(jiān)護(hù)權(quán)法律關(guān)系和一般人格權(quán)法律關(guān)系作為訴訟標(biāo)的確乎屬于民事訴訟的受案范圍，依法可以啟動(dòng)訴訟程序，但是將這兩種方案由普通民事訴訟“嫁接”到教育公益訴訟中，卻會(huì)導(dǎo)致雙重“不耐受”。一方面，公益訴訟與私益訴訟的根本區(qū)別在于二者的直接目的不同，相較于私益訴訟著眼于對(duì)個(gè)人利益的保護(hù)，公益訴訟的目的則是維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。而未成年人在監(jiān)護(hù)關(guān)系中的利益和一般人格利益顯然屬于純粹的個(gè)體私益的范疇，因此應(yīng)用上述兩種方案所提起的訴訟與公益訴訟的“公益”屬性大相徑庭；另一方面，訴訟內(nèi)容的差異應(yīng)當(dāng)是劃定教育公益訴訟與環(huán)境公益訴訟、消費(fèi)公益訴訟等其他類(lèi)型的公益訴訟的主要依據(jù)，但基于監(jiān)護(hù)權(quán)和一般人格權(quán)所啟動(dòng)的訴訟程序顯然不符合“教育訴訟”的外在形式特征。退一步講，即使不考慮這些因素，我國(guó)民法對(duì)監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵犯一般人格權(quán)所規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)方式主要是停止侵害、賠償損失、賠禮道歉等，而根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，只有當(dāng)監(jiān)護(hù)人有性侵害、出賣(mài)、遺棄等嚴(yán)重?fù)p害未成年人身心健康或者嚴(yán)重侵害未成年人合法權(quán)益行為的，法院才能根據(jù)相關(guān)主體的申請(qǐng)判決撤銷(xiāo)監(jiān)護(hù)人資格?？梢?jiàn)，在糾正監(jiān)護(hù)人違法行為，督促適齡兒童少年入學(xué)的具體問(wèn)題上，司法的適用范圍和治理效果都是極為有限的。

(二)監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”法律治理的應(yīng)然路徑

就本質(zhì)而言，法律治理是指“通過(guò)法律的治理”，它既涉及治理的方式和依據(jù)問(wèn)題，也強(qiáng)調(diào)治理自身的邏輯。國(guó)家治理現(xiàn)代化的一個(gè)基本意涵，就是否定傳統(tǒng)的以自上而下管控為特點(diǎn)的權(quán)力運(yùn)作模式，主張通盤(pán)考慮公共事務(wù)背后所隱含的社會(huì)關(guān)系和復(fù)雜利益格局，從而有針對(duì)性地制定權(quán)力運(yùn)行方案，以此謀求社會(huì)生活中個(gè)人利益與公共利益的最大化。在依法治理監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”的路徑選擇問(wèn)題上，家庭關(guān)系是治理主體應(yīng)予充分關(guān)注和考量的重要因素。這不僅是由于現(xiàn)實(shí)中違反“送學(xué)義務(wù)”的監(jiān)護(hù)人多為適齡兒童少年的父母或者其他家庭成員，更是因?yàn)榧业膱A滿(mǎn)和家庭功能的正常發(fā)揮乃是未成年人接受和完成義務(wù)教育的必要條件。

正如習(xí)近平總書(shū)記所言：“家庭是社會(huì)的基本細(xì)胞，是人生的第一所學(xué)校。不論時(shí)代發(fā)生多大變化，不論生活格局發(fā)生多大變化，我們都要重視家庭建設(shè)”(45)習(xí)近平：《在2015年春節(jié)團(tuán)拜會(huì)上的講話(huà)》，新華網(wǎng)，2015年2月17日。。一方面，家庭作為生活單元，是社會(huì)共同體的基本形式，也是個(gè)體生存生活的具體場(chǎng)域，它守護(hù)著個(gè)體出生、成長(zhǎng)與衰老的完整維度，(46)參見(jiàn)張龑?zhuān)骸逗螢槲覀兛粗氐纳钜饬x——家作為法學(xué)的一個(gè)基本范疇》，《清華法學(xué)》2016年第1期。為其成員提供各方面的生存和發(fā)展條件，包括精神上的支持、物質(zhì)上的幫助、情感上的慰藉以及社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的搭建，等等。尤其是在滿(mǎn)足個(gè)體的心理需求、塑造自我認(rèn)同方面，家的作用和功能是任何社會(huì)組織或政府機(jī)構(gòu)都無(wú)法比擬的?？梢哉f(shuō)，任何人的生存發(fā)展都會(huì)受到家庭因素的影響，特別是處于義務(wù)教育階段的未成年人，由于其認(rèn)識(shí)能力和控制能力有限，無(wú)法獨(dú)立承擔(dān)和面對(duì)生活，因而更需要得到家庭的庇護(hù)。另一方面，家庭天然具有教育功能，是幫助個(gè)體實(shí)現(xiàn)社會(huì)化的基礎(chǔ)性教育單位。個(gè)體從“自然人”向“社會(huì)人”的轉(zhuǎn)變，是其生命發(fā)展的必然過(guò)程。自然個(gè)體只有習(xí)得社會(huì)所期望的行為規(guī)范和價(jià)值準(zhǔn)則后，才能融入社會(huì)生活而被社會(huì)接納。家庭教育能夠通過(guò)柔性化的教育方式，將社會(huì)交往所尊崇的核心價(jià)值、所要求的行為規(guī)范，導(dǎo)入個(gè)體的日常生活場(chǎng)域，育化為個(gè)體的生命體驗(yàn)，從而在潛移默化中奠定其人格形成的社會(huì)化基礎(chǔ)。(47)參見(jiàn)金耀基：《從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，法律出版社，2017年，第31頁(yè)。相對(duì)于依托專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)和專(zhuān)職人員開(kāi)展教育活動(dòng)的各類(lèi)學(xué)校，家庭與之雙向互動(dòng)、功能互補(bǔ)。家庭教育的成果可以構(gòu)成學(xué)校教育的基礎(chǔ)，促進(jìn)學(xué)校教育的有效發(fā)揮。學(xué)校教育的成果也可以成為家庭教育的基礎(chǔ)，并能支持家庭教育進(jìn)一步發(fā)展。只有將家庭教育與學(xué)校教育結(jié)合起來(lái)，教育效能才能最大化釋放，教育的理想和目標(biāo)才能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。

家庭的重要地位和基礎(chǔ)性功能決定了其不同于社會(huì)其他系統(tǒng)，而應(yīng)當(dāng)受到法律的特殊對(duì)待。從歷史來(lái)看，“家國(guó)同構(gòu)”是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的基本底色與根本特質(zhì)，家庭與國(guó)家在組織結(jié)構(gòu)和權(quán)力配置上均以宗法關(guān)系為統(tǒng)領(lǐng)，嚴(yán)格實(shí)行家長(zhǎng)專(zhuān)制的管理制度。家長(zhǎng)是施控主體，家屬是受控對(duì)象，所有成員基于血緣親疏安于差序格局之中，個(gè)體消融于整體以保障家、國(guó)之穩(wěn)定。(48)參見(jiàn)關(guān)盛梅：《結(jié)構(gòu)功能主義視野下的家庭變遷與青少年社會(huì)化》，《學(xué)術(shù)交流》2009年第2期。在法律資源的供給方面，國(guó)家亦與家庭相互呼應(yīng)，“治國(guó)與治家無(wú)二法也；有國(guó)法而后家法之準(zhǔn)以立，有家法而后國(guó)法之用以通?！?49)出自《桐城麻溪姚氏族譜》，轉(zhuǎn)引自劉廣安：《論明清的家法族規(guī)》，《中國(guó)法學(xué)》1988年第1期。作為家外規(guī)則的“國(guó)法”和家內(nèi)規(guī)則的“家法”共同構(gòu)成傳統(tǒng)社會(huì)的法律淵源，合力形塑著整個(gè)社會(huì)共同體的價(jià)值訴求與行為準(zhǔn)則。(50)參見(jiàn)李交發(fā)：《論古代中國(guó)家族司法》，《法商研究》2002年第4期。這意味著，在“家國(guó)同構(gòu)”模式的統(tǒng)攝下，家庭在國(guó)家法秩序之外保有一定的自治空間，歷史上缺乏國(guó)家觸角全面延伸至家庭領(lǐng)域的文化基礎(chǔ)與政治合法性。(51)參見(jiàn)林建軍：《論國(guó)家介入兒童監(jiān)護(hù)的生成機(jī)理與生成條件》，《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第3期。

然而近現(xiàn)代以來(lái)，由于政治國(guó)家建設(shè)和新型社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度構(gòu)建的需要，自由主義和個(gè)人本位在時(shí)代變遷中日益受到重視和強(qiáng)調(diào)，主體意識(shí)價(jià)值觀逐步取代群體意識(shí)價(jià)值觀而成為人們的主導(dǎo)觀念。在此過(guò)程中，傳統(tǒng)中國(guó)的家庭制度與結(jié)構(gòu)性關(guān)系被認(rèn)為是束縛個(gè)人自由、阻礙思想解放的落后因素，家庭倫理道德中抑制個(gè)體自由發(fā)展的內(nèi)容也被看作“舊禮教”的殘余，故而被徹底改造甚至完全拋棄掉。如此我們看到，當(dāng)代中國(guó)的家庭實(shí)際上具備了不同于以往的新面向，“家”對(duì)個(gè)體倫理意義上的支配和束縛作用不斷消逝，“自我中心式的個(gè)人主義”乃至“極端實(shí)用的個(gè)人主義”正在家庭內(nèi)部悄然滋長(zhǎng)，(52)參見(jiàn)閻云翔：《私人生活的變革》，龔小夏譯，上海書(shū)店出版社，2006年。家庭關(guān)系和家庭制度中個(gè)體的崛起已是不爭(zhēng)的事實(shí)。而個(gè)體在崛起中必然要求保障個(gè)人權(quán)益，這映射在法律層面便呈現(xiàn)為一種“賦權(quán)”的景象，即國(guó)家通過(guò)立法方式介入家庭內(nèi)部給予其成員以充分的權(quán)利保護(hù)。(53)參見(jiàn)張劍源：《賦權(quán)與說(shuō)和：當(dāng)代中國(guó)法律對(duì)個(gè)體——家庭關(guān)系變遷的回應(yīng)》，《思想戰(zhàn)線(xiàn)》2018年第2期。但與此同時(shí)，在經(jīng)歷現(xiàn)代化的滌蕩而不斷變遷之后，家的作用、價(jià)值和影響力不僅沒(méi)有消逝，反而堅(jiān)固且穩(wěn)定地繼續(xù)存在著。因此，當(dāng)法律實(shí)踐遭遇家庭關(guān)系中的親情、倫理、道德問(wèn)題時(shí)，基于政策指引以及社會(huì)后果考量，相關(guān)主體在具體適用、執(zhí)行法律的過(guò)程中，往往會(huì)充分考慮當(dāng)事人之間的家庭關(guān)系，并將保障家庭功能的正常發(fā)揮與家庭生活的和諧穩(wěn)定作為重要目標(biāo)，而不會(huì)貿(mào)然以維護(hù)法律權(quán)威或者保障個(gè)體權(quán)利為名割裂親情，甚至解散家庭。實(shí)踐中，諸如偷拿家庭成員財(cái)物獲得諒解的一般不作犯罪處理；刑事訴訟不得強(qiáng)制被告人的配偶、父母、子女出庭作證；家屬之間的民事糾紛應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解等皆是適例?？梢?jiàn)，即使時(shí)過(guò)境遷，舊中國(guó)的制度格局已經(jīng)不復(fù)存在，但當(dāng)現(xiàn)代國(guó)家基于保障工商業(yè)社會(huì)的公平正義之需要，而動(dòng)用法律力量介入家庭這一溫情脈脈的領(lǐng)域時(shí)，也必須注意分寸和節(jié)制。無(wú)論是優(yōu)先保護(hù)個(gè)體，還是積極強(qiáng)調(diào)家庭和睦的重要性，可能都是當(dāng)下社會(huì)所欲求的，它們之間不太可能是“非此即彼”的關(guān)系，而應(yīng)該是互補(bǔ)和融貫的。因此，法律實(shí)踐在保障個(gè)體權(quán)益而觸及家庭問(wèn)題時(shí)需要張弛有度，避免公權(quán)力過(guò)于能動(dòng)地直接介入家庭，以致家庭關(guān)系和家庭結(jié)構(gòu)遭到破壞，而應(yīng)當(dāng)在對(duì)個(gè)體權(quán)利與家庭和睦雙重價(jià)值的同時(shí)關(guān)照下，令干預(yù)普遍、有效且可持續(xù)。

正是因?yàn)榧彝ピ诹x務(wù)教育實(shí)施中的重要作用和影響，監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”的法律治理也應(yīng)遵循上述實(shí)踐邏輯，即一方面要積極能動(dòng)地保障適齡兒童少年受教育的基本權(quán)利，另一方面也要考慮當(dāng)事人之間的家庭關(guān)系，防止治理行動(dòng)影響家庭功能的有效發(fā)揮。一旦外部力量強(qiáng)硬介入家庭導(dǎo)致家庭利益受損甚至家庭結(jié)構(gòu)瓦解，原本由家庭承擔(dān)的對(duì)其成員的照料和教育責(zé)任，便不可避免地落到作為公民最終監(jiān)護(hù)人的國(guó)家頭上，這必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)運(yùn)行成本上升，而且由于社會(huì)主體之間缺乏基因分享和生物學(xué)上的包容利他性，這種后果即便可能，也不可欲，不值得追求。(54)參見(jiàn)蘇力：《當(dāng)眼里掉進(jìn)了睫毛——從“南京虐童案”看法律干預(yù)家事糾紛》，《現(xiàn)代法治研究》2016年第1期。然而在當(dāng)前，無(wú)論是執(zhí)法機(jī)關(guān)的后續(xù)治理行動(dòng)還是既已提出的兩種法律治理方案，其背后所反映的都是單一的能動(dòng)主義的實(shí)踐邏輯，這些處理方式并沒(méi)有充分考慮到家庭因素，實(shí)質(zhì)上是對(duì)家庭利益保護(hù)的簡(jiǎn)單化處理、對(duì)公共事務(wù)復(fù)雜性的認(rèn)識(shí)不足以及對(duì)自身規(guī)制能力的盲目樂(lè)觀，所以往往容易從“能動(dòng)”走向“盲動(dòng)”、甚至是“亂動(dòng)”，進(jìn)而導(dǎo)致一些“負(fù)作用”或者是“好心辦壞事”的結(jié)果。(55)參見(jiàn)方樂(lè)：《法律實(shí)踐如何面對(duì)家庭》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第4期。鑒于此，面對(duì)監(jiān)護(hù)人不送適齡兒童少年入學(xué)接受義務(wù)教育的現(xiàn)實(shí)難題，法律治理應(yīng)當(dāng)采取一種審慎而開(kāi)放的行動(dòng)立場(chǎng)。當(dāng)執(zhí)法主體基于保障公民受教育權(quán)而必須直面家庭時(shí)，公權(quán)力的運(yùn)作應(yīng)當(dāng)保持謙抑和審慎，防止國(guó)家強(qiáng)制力量以簡(jiǎn)單粗暴的方式過(guò)度干預(yù)家庭。在堅(jiān)持依法治理的同時(shí)，也需要樹(shù)立源頭治理和系統(tǒng)治理的思維，即從問(wèn)題產(chǎn)生的根源出發(fā)，積極探索多領(lǐng)域、多部門(mén)聯(lián)防聯(lián)控的法律治理機(jī)制，從而促進(jìn)“家內(nèi)治理”與“家外治理”的有效銜接，合力遏制義務(wù)教育階段的失學(xué)輟學(xué)現(xiàn)象。

具體來(lái)說(shuō)，在制度層面，現(xiàn)行《義務(wù)教育法》等相關(guān)法律所規(guī)定的由行政機(jī)關(guān)對(duì)違法監(jiān)護(hù)人給予批評(píng)教育、責(zé)令限期改正的處理方式，集中體現(xiàn)了公權(quán)力能動(dòng)地節(jié)制、適度干預(yù)家庭的立法態(tài)度，符合當(dāng)前中國(guó)的具體國(guó)情和義務(wù)教育發(fā)展?fàn)顩r，因此毋須修改而應(yīng)認(rèn)真貫徹執(zhí)行。但在法治宣傳方面，由于受經(jīng)濟(jì)的、文化的、歷史的、地理的等諸多因素的影響，當(dāng)前我國(guó)部分地區(qū)尤其是農(nóng)村地區(qū)的普法教育工作仍然相對(duì)落后，適齡兒童少年缺乏自我保護(hù)的法律意識(shí)，監(jiān)護(hù)人對(duì)不履行“送學(xué)義務(wù)”的違法性也認(rèn)識(shí)不足，因而在農(nóng)村地區(qū)特別是中小學(xué)生失學(xué)輟學(xué)的多發(fā)地區(qū)，必須著力強(qiáng)化控輟保學(xué)的法治宣傳工作。在普法的具體方式上，需要將“送學(xué)義務(wù)”與家庭倫理和社會(huì)公德有機(jī)聯(lián)結(jié)，從而借助社群的輿論壓力，抑制監(jiān)護(hù)人的違法沖動(dòng)，促使其能自我執(zhí)行，以此實(shí)現(xiàn)一種“無(wú)需法律的秩序”。(56)關(guān)于為什么秩序并不一定需要正式法律的介入，一個(gè)基于實(shí)證經(jīng)驗(yàn)的理論分析和闡述，參見(jiàn)埃里克森：《無(wú)需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2016年。另外，至為關(guān)鍵的是，針對(duì)已然的監(jiān)護(hù)人不依法履行“送學(xué)義務(wù)”的現(xiàn)實(shí)情況，相關(guān)主體必須牢固樹(shù)立法治權(quán)威、尊重法治精神，堅(jiān)決服從法律、嚴(yán)格執(zhí)行法律，將行政督促?gòu)?fù)學(xué)工作納入法治軌道，既要避免權(quán)力缺位、越位和錯(cuò)位，又要杜絕不作為、亂作為和濫作為，從而在遵照現(xiàn)行法律安排的前提下，使公權(quán)力適度介入家庭以保障適齡兒童少年的受教育權(quán)，并且降低治理行動(dòng)侵害家庭利益和公民權(quán)益的可能性。同時(shí)，從系統(tǒng)治理、源頭治理的角度出發(fā)，監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”的法律治理應(yīng)當(dāng)建立聯(lián)防聯(lián)控機(jī)制，對(duì)于分散在社會(huì)各領(lǐng)域的可由法律進(jìn)行調(diào)控和規(guī)制的失學(xué)輟學(xué)原因，需要調(diào)動(dòng)各方面的力量，形成部門(mén)聯(lián)動(dòng)、多抓共管的工作體系，各職能部門(mén)要結(jié)合自身職能，嚴(yán)格履行法律賦予的職責(zé)，落實(shí)控輟保學(xué)責(zé)任，增強(qiáng)長(zhǎng)效治理能力。例如人社、工商質(zhì)監(jiān)部門(mén)應(yīng)按照勞動(dòng)法等相關(guān)法律法規(guī)，嚴(yán)厲打擊各行業(yè)和個(gè)人雇傭童工的違法行為；公安、教育部門(mén)要依法防范校園欺凌，嚴(yán)肅查處教師體罰、校園外來(lái)暴力等侵害學(xué)生合法權(quán)益的案件；文化部門(mén)要貫徹落實(shí)《未成年人保護(hù)法》，禁止在學(xué)校周邊經(jīng)營(yíng)娛樂(lè)活動(dòng)場(chǎng)所，重點(diǎn)整治歌舞廳、電子游戲室、網(wǎng)吧等違規(guī)接納未成年人的問(wèn)題，等等。

四、余論

盡管本文的著眼點(diǎn)是在法律框架內(nèi)探討監(jiān)護(hù)人違反“送學(xué)義務(wù)”的治理問(wèn)題，并進(jìn)一步為控輟保學(xué)工作的有效推進(jìn)提供常態(tài)化的法律實(shí)施方案，但必須清醒地認(rèn)識(shí)到，作為“社會(huì)控制的最高手段”的法律也并非萬(wàn)能的。法律在調(diào)整方式、調(diào)整內(nèi)容和調(diào)整時(shí)效上所存在的固有局限，(57)參見(jiàn)龐正：《論法律調(diào)整的內(nèi)在局限性及其與道德調(diào)整的協(xié)調(diào)發(fā)展》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線(xiàn)》2002年第6期。決定了其不可能包攬一切社會(huì)關(guān)系，通過(guò)法律的治理也無(wú)法解決所有的社會(huì)問(wèn)題。在防控義務(wù)教育學(xué)生失學(xué)輟學(xué)的具體問(wèn)題上，明智審慎的法律調(diào)度和介入雖然不可或缺，但也需要重視法律之外的其他調(diào)控手段的運(yùn)用。例如現(xiàn)實(shí)中適齡兒童少年因?qū)W習(xí)困難或厭學(xué)而輟學(xué)的，應(yīng)當(dāng)著力提升農(nóng)村學(xué)校的教育質(zhì)量，因地制宜促進(jìn)農(nóng)村初中普職教育融合，建立健全學(xué)習(xí)困難學(xué)生幫扶制度；針對(duì)因貧困而失學(xué)輟學(xué)的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)探索構(gòu)建覆蓋廣大欠發(fā)達(dá)地區(qū)的教育扶貧網(wǎng)絡(luò)，精準(zhǔn)確定教育扶貧對(duì)象，全面落實(shí)教育扶貧的資助政策；此外，還需強(qiáng)化義務(wù)教育保障，通過(guò)統(tǒng)籌城鄉(xiāng)義務(wù)學(xué)校規(guī)劃布局、改善農(nóng)村學(xué)校辦學(xué)條件、建立控輟保學(xué)動(dòng)態(tài)監(jiān)測(cè)機(jī)制等，避免學(xué)齡人口因上學(xué)難、上學(xué)遠(yuǎn)等類(lèi)似問(wèn)題而失學(xué)輟學(xué)。