新時(shí)代婚姻立法價(jià)值觀視角下離婚冷靜期重構(gòu)

陳銀燕，徐 成

(1.福州大學(xué)法學(xué)院，福建 福州 350007；2.雞西市梨樹區(qū)人民法院，黑龍江 雞西 158100)

為了維護(hù)婚姻穩(wěn)定，減少輕率離婚，我國《民法典》第1077條增設(shè)“離婚冷靜期”，然而一經(jīng)推出，就遭來網(wǎng)友集體批判?！半x婚，真的‘不幸?！瘑幔俊薄斑@種離婚難的現(xiàn)狀，對于那些無法再在婚姻里消耗的人，一分一秒都是折磨?！薄叭睆?fù)婚證那幾塊錢嗎？我們不缺?！薄@些靈魂拷問的背后折射出新一代青年婚姻價(jià)值觀與立法者發(fā)生了沖突和碰撞。其根本分歧在于：立法者更看重婚姻的穩(wěn)定性，試圖通過設(shè)立離婚冷靜期維護(hù)家庭穩(wěn)定；而年輕一代生長于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、第三產(chǎn)業(yè)繁榮、婚姻文化多元化的新時(shí)代，他們對家庭經(jīng)濟(jì)性依賴越來越小，追求在婚姻中的情感陪伴，更看重離婚自由的權(quán)利。那么，新時(shí)代婚姻立法應(yīng)該如何在婚姻穩(wěn)定與離婚自由兩種價(jià)值觀之間進(jìn)行抉擇，兩者之間是否存在平衡點(diǎn)？為了消除立法者與網(wǎng)友之間的歧見，本文將引入邊沁的功利主義幸福論，探尋婚姻穩(wěn)定與離婚自由兩種婚姻價(jià)值觀的平衡點(diǎn)，并對離婚冷靜期進(jìn)行重構(gòu)，以期待能夠同時(shí)滿足兩者的需要。

一、新時(shí)代婚姻立法價(jià)值觀探索——婚姻穩(wěn)定與離婚自由的平衡

法國著名學(xué)者弗朗索瓦·惹尼指出，要在不同的利益沖突之間做客觀抉擇，就要認(rèn)識所涉及的利益，評價(jià)這些利益各自的份量，在正義的天秤上對它們進(jìn)行衡量，以便根據(jù)某種社會標(biāo)準(zhǔn)去確保最重要利益的優(yōu)先地位，最后達(dá)到最符合需要的平衡[1]。同理，要消解離婚冷靜期立法者與廣大網(wǎng)友之間的婚姻價(jià)值觀沖突，我們首先要在新時(shí)代的背景下對婚姻穩(wěn)定和離婚自由兩種價(jià)值觀進(jìn)行價(jià)值評估，再去尋求能夠同時(shí)滿足兩者需求的平衡點(diǎn)。

1.新時(shí)代婚姻穩(wěn)定的價(jià)值評估

從古至今，家庭在中國人心目中具有舉足輕重的位置，是中國人的精神寄托和心靈歸屬。即便在進(jìn)入新時(shí)代的今天，家庭依然在中國社會中扮演著重要的角色。在政府社會保障還未覆蓋到人們生命的每個(gè)歷程時(shí)，家庭依然是大多數(shù)普通人獲取支持的重要來源；在情感慰藉方面，父母的關(guān)愛、兒女的孝順、兄弟姐妹間的互幫互助，依然是中國人最重要和最親密的情感來源。百年好合的穩(wěn)定婚姻能夠促進(jìn)家庭的幸福美滿，無疑具有非常重要的意義。

(1)婚姻穩(wěn)定價(jià)值的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

“無論你生病或是健康、富有或是貧窮，始終忠于你，直到離開這個(gè)世界。”從婚姻神圣的誓言來看，締結(jié)婚姻意味著男女雙方從今往后，風(fēng)雨與共，同甘共苦，互相扶持，互相幫助。這就需要男女雙方對婚姻進(jìn)行投資，包括時(shí)間和精力的投資，有時(shí)甚至放棄自己的機(jī)會成全對方。

根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，如果雙方都想對工廠進(jìn)行大量投資，那么他們會希望以長期契約作為保證[2]。同理，婚姻也一樣，如果婚姻不穩(wěn)定，一方隨時(shí)有可能離開，那么另一方就不愿意多付出，以免在婚姻失敗時(shí)遭受損失。因此，婚姻的穩(wěn)定性保證了婚姻投資的安全，鼓勵配偶在婚姻中進(jìn)行合作?；橐霾环€(wěn)定將導(dǎo)致對婚姻投資的減少，配偶間彼此信賴和互相依靠程度的降低[2]。所有這些都將導(dǎo)致人們對婚姻的滿意度降低，不利于處于婚姻中的夫妻雙方相互扶持，互相幫助，共同經(jīng)營美好的家庭。

(2)婚姻穩(wěn)定價(jià)值的內(nèi)部效應(yīng)分析

婚姻不純粹是個(gè)人的私事，還與全體家庭成員的利益息息相關(guān)?；橐鲫P(guān)系穩(wěn)定不僅能夠給當(dāng)事人雙方帶來安全感和幸福感，而且是家庭成員身心健康發(fā)展的重要土壤。

婚姻穩(wěn)定能夠促進(jìn)孩子的身心健康。美國著名心理學(xué)家馬斯洛說：“我們社會中的普遍成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預(yù)見的、合法的、有組織的世界?！盵3]相比成年人，處于性格形成期的孩子更需要在一種穩(wěn)定的保護(hù)環(huán)境中成長。如果婚姻家庭不穩(wěn)定，父母分離導(dǎo)致孩子經(jīng)常被從這個(gè)家庭帶到另一個(gè)家庭生活，將嚴(yán)重影響孩子的安全感和歸屬感，對他的成長起著非常不利的影響。

婚姻穩(wěn)定有利于老年人安度晚年。目前，在中國養(yǎng)老體系尚未覆蓋到每個(gè)人，家庭依然是老年人晚年生活最重要的港灣。家庭幸福美滿，子女盡心贍養(yǎng)，無疑最有利于老年人安享晚年生活。如果婚姻不穩(wěn)定，就會給老年人帶來一定程度的憂慮和精神傷害，部分老年人甚至?xí)虼说貌坏胶芎玫刭狆B(yǎng)。

(3)婚姻穩(wěn)定價(jià)值的社會效應(yīng)分析

婚姻穩(wěn)定能促進(jìn)社會和諧?！疤煜轮驹趪瑖驹诩?。”[4]家庭穩(wěn)定是維護(hù)社會穩(wěn)定和國家穩(wěn)定的根本。首先，家庭的存在能夠在很大程度上約束個(gè)體的行為。很多人有了家庭之后，出于對家庭和孩子的責(zé)任感，會更加自律、更加遵守法律。其次，家庭的存在，能夠增加個(gè)體抵抗生活風(fēng)險(xiǎn)的能力。這樣一來就可以減輕國家負(fù)擔(dān)，使國家能夠投入更多的精力和資源去促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。第三，家庭能夠給人帶來歸屬感和愉悅感。人們能從家庭獲得關(guān)愛和溫暖，獲得支持和幫助，使人的心靈擁有歸宿，可以在很大程度上降低社會犯罪率。因此，對于政府來說要想建設(shè)一個(gè)和諧、穩(wěn)定、發(fā)展的社會，就離不開千千萬萬個(gè)和諧穩(wěn)定的家庭。家庭要想和諧穩(wěn)定，首先要婚姻穩(wěn)定。如果婚姻不穩(wěn)定，可能會引起家庭支離破碎，最終影響到社會和諧。

2.新時(shí)代離婚自由的價(jià)值評估

“不幸婚姻的枷鎖將夫婦倆拴在一起，使他們找不到任何解脫的辦法，只有死路一條：這也難怪，夫妻雙方都希望獲得自由，所以他們都期盼結(jié)果對方的性命?！盵5]從羅馬天主教時(shí)期的禁止離婚主義，到15、16世紀(jì)婚姻還俗運(yùn)動之后的過錯離婚主義，再到進(jìn)入20世紀(jì)后的自由離婚主義，人們對離婚自由追求的腳步從未停止過。

(1)離婚自由價(jià)值的法哲學(xué)分析

美國著名法學(xué)家博登海默說：“在一個(gè)正義的法律制度所必須予以充分考慮的人類需要中，自由占有一個(gè)顯要的位置。要求自由的欲望在人類中是根深蒂固的。”[6]當(dāng)我們翻開法哲學(xué)的歷史，不難發(fā)現(xiàn)從古至今有很多法哲學(xué)先賢維護(hù)并贊同自由的理想。亞里士多德說：“人本自由，為自己的生存而生存，不為別人的生存而生存。”[7]盧梭認(rèn)為：“這種人所共有的自由，乃是人性的產(chǎn)物。”[8]康德宣稱說，自由乃是“每個(gè)人據(jù)其人性所擁有的一項(xiàng)唯一的和原始的權(quán)利。[6]”約翰·洛克則認(rèn)為：“法律之目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由?！盵9]

離婚自由作為個(gè)人自由的重要組成部分，也占有重要的位置。法國著名法學(xué)家孟德斯鳩這樣陳述：“除了能夠離婚，沒有什么更能增進(jìn)夫妻感情了，夫妻平心靜氣地忍受他們所面臨的困難，因?yàn)樗麄冎揽傆幸惶炜梢粤藬嘁磺校麄円惠呑佣伎梢晕沼羞@種權(quán)利而不去使用它，因?yàn)樗麄兛梢宰杂傻厥褂眠@種權(quán)利?！盵5]溫情的婚姻能給人最大的愉悅和最持久的幸福，不幸的婚姻如同牢籠一樣困住身處其中的夫妻。所以，對于不幸的婚姻，離婚是給予他們擺脫痛苦婚姻的羈絆，重新追求幸福美滿的婚姻的最好解救辦法。

(2)離婚自由價(jià)值的社會進(jìn)步性分析

隨著人類進(jìn)入新時(shí)代，傳統(tǒng)家庭基本功能逐步弱化并被社會所取代。在經(jīng)濟(jì)方面，工業(yè)化以前家庭是社會生產(chǎn)的基本單位，個(gè)人沒有單獨(dú)的工資或者其他勞動報(bào)酬，人們的生存依賴于家庭經(jīng)濟(jì)這種關(guān)系。但是，伴隨著工業(yè)化的發(fā)展，勞動力市場為個(gè)人提供了巨大的就業(yè)機(jī)會。無論男女都可以從家庭以外賺取生活物資，對家庭經(jīng)濟(jì)的依賴性逐漸減弱。在照護(hù)、教育、家務(wù)處理方面，當(dāng)下社會第三產(chǎn)業(yè)繁榮，社會能夠提供多樣化服務(wù)，很多原有的家庭功能可以通過市場購買的方式獲得?，F(xiàn)代化生育醫(yī)療技術(shù)，還可以解決繁育下一代問題。因此，對于新時(shí)代個(gè)體來說，他們對婚姻經(jīng)濟(jì)性和功能性依賴降低，更注重婚姻情感因素和彼此親密關(guān)系。這是社會發(fā)展到一定階段的必然結(jié)果，也是人類文明進(jìn)步的重要體現(xiàn)。離婚自由賦予了他們更多重新追求愛情和幸福的權(quán)利，這樣更容易促進(jìn)建立以愛情為基礎(chǔ)的婚姻關(guān)系。正如恩格斯所說：“如果說只有以愛情為基礎(chǔ)的婚姻才是合乎道德的，那么也只有繼續(xù)保持愛情的婚姻才合乎道德。如果感情確實(shí)已經(jīng)消失或者已經(jīng)被新的熱烈的愛情所排擠，那就會使離婚無論對于雙方或?qū)τ谏鐣汲蔀樾沂?。”[10]

3.婚姻穩(wěn)定與離婚自由的平衡探索

綜上所述，我們不難看出：婚姻穩(wěn)定能夠維護(hù)家庭完整，增加夫妻雙方的安全感和歸屬感，為孩子健康成長提供良好環(huán)境，并促進(jìn)社會穩(wěn)定發(fā)展；離婚自由能夠使痛苦的婚姻得以解脫和補(bǔ)救，治愈病變的家庭，給他們重新尋找幸福的機(jī)會。因此，完美的婚姻立法價(jià)值觀除了婚姻穩(wěn)定以外，對于離婚自由也是從來不可缺少的。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，兩者往往不可兼得：如果過度地強(qiáng)調(diào)婚姻穩(wěn)定，在法律程序上給離婚自由設(shè)置種種障礙，可能加大人們擺脫不幸婚姻的難度；但是如果過度強(qiáng)調(diào)離婚自由，輕率、草率離婚，會導(dǎo)致家庭支離破碎，連累無辜小孩，也使社會更加不穩(wěn)定。因此，我們需要在婚姻穩(wěn)定與離婚自由之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，力求盡可能地使每個(gè)人都從中增加幸福。

(1)婚姻穩(wěn)定與離婚自由平衡的標(biāo)準(zhǔn)分析

婚姻穩(wěn)定與離婚自由的平衡點(diǎn)在哪里？是否擁有衡量的標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為，平衡點(diǎn)的密碼在于幸福。正如英國著名哲學(xué)家杰里米·邊沁認(rèn)為，政府的職責(zé)就是通過避苦求樂來增進(jìn)社會的幸福[6]。但是社會是由個(gè)人組成的，因此邊沁確信如果組成社會的個(gè)人是幸福和美滿的，那么整個(gè)國家就是幸福和昌盛的[6]。那么，如何實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)呢？邊沁對此提出：“應(yīng)該根據(jù)任何一種行為本身是能夠增加還是減少與其利益相關(guān)的當(dāng)事人的幸福這樣一種趨向，來決定贊成還是反對這種行為。”[6]同理，在婚姻場域，“幸?！庇肋h(yuǎn)是男女雙方締結(jié)婚姻、組建家庭的終極價(jià)值追求[11]。因此，筆者認(rèn)為可以衡量婚姻穩(wěn)定與離婚自由兩個(gè)立法價(jià)值觀是否達(dá)到平衡的標(biāo)準(zhǔn)就是能否促進(jìn)當(dāng)事人獲得幸福。這個(gè)當(dāng)事人可以是一個(gè)特定的人，也可以是一個(gè)社會。

(2)婚姻穩(wěn)定與離婚自由平衡機(jī)制構(gòu)建

婚姻穩(wěn)定與離婚自由平衡機(jī)制該如何構(gòu)建才能達(dá)到使婚姻幸福的目的呢？筆者認(rèn)為主要包括以下幾個(gè)方面。

一是確保意思表示真實(shí)。我們強(qiáng)調(diào)幸福的婚姻應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思自治，讓他們有權(quán)根據(jù)自己的意愿過自己想過的婚姻生活。但是意思自治的前提條件是意思表示真實(shí)。我們之所以賦予當(dāng)事人意思自治的權(quán)利，是因?yàn)槲覀兗僭O(shè)當(dāng)事人是理性人，他能做出最符合自己利益的選擇。但是在現(xiàn)實(shí)中，很多人由于受到學(xué)識、智商、情緒等多種原因的影響不理智，輕率做出離婚的意思表示，等事后追悔莫及，毀掉一個(gè)完整的家庭。因此，法律應(yīng)該從良善意圖出發(fā)，或多或少地干涉一個(gè)人的自由，以便被干預(yù)者理性選擇，意思表示真實(shí)。

二是挽救危機(jī)婚姻，及時(shí)解除死亡婚姻。所謂危機(jī)婚姻，是指感情尚未破裂但婚姻出現(xiàn)危機(jī)。對于這種婚姻如果聽之任之，最后結(jié)果可能婚姻覆滅、家庭支離破碎，因此應(yīng)該想方設(shè)法挽救。所謂死亡婚姻，是指那些感情已經(jīng)破裂，出現(xiàn)不可調(diào)和矛盾的婚姻。對于死亡婚姻應(yīng)該及時(shí)解除，使當(dāng)事人擺脫痛苦婚姻的羈絆，重新開始新的生活，否則只會激化矛盾，給當(dāng)事人雙方造成更大的傷害。正如奧古斯都·倍倍爾所說：“已經(jīng)破裂的婚姻，如果不顧夫妻內(nèi)心的疏遠(yuǎn)和相互的反感，強(qiáng)迫他們留在一起，也是難于恢復(fù)的，這種靠法律來維持的狀態(tài)根本不合乎道德?！盵12]

三是不傷害他人原則。對于死亡婚姻給予及時(shí)解除，使當(dāng)事人重獲新生，但是會影響到無辜的孩子。因此，在離婚過程中要對孩子的撫養(yǎng)利益分配以及后期的健康成長做出最有利的安排。

二、離婚冷靜期與新時(shí)代婚姻立法價(jià)值觀的契合與沖突分析

2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》[13]。其中婚姻家庭編增設(shè)“離婚冷靜期”，第1077條規(guī)定如下：自婚姻登記機(jī)關(guān)收到離婚登記申請之日起三十日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機(jī)關(guān)撤回離婚登記申請。前款規(guī)定期限屆滿后三十日內(nèi)，雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請發(fā)給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請。立法者設(shè)立離婚冷靜期的原本意圖是讓夫妻雙方有個(gè)理智思考的時(shí)間，減少輕率離婚和沖動離婚，卻遭來網(wǎng)友集體反對。那么，到底離婚冷靜期與新時(shí)代婚姻立法價(jià)值觀契合的地方在哪里，沖突的地方在哪里？以下筆者將對此展開分析。

1.離婚冷靜期與新時(shí)代婚姻立法價(jià)值觀相契合之處

關(guān)于離婚冷靜期與新時(shí)代婚姻立法價(jià)值觀相契合的地方，從離婚冷靜期的立法背景和立法意圖可以窺探一二。筆者綜合多位參與《民法典》編撰的立法者的說法，我國出臺離婚冷靜期主要出于以下三個(gè)方面考慮。

一是我國離婚數(shù)量逐年升高的社會現(xiàn)實(shí)。根據(jù)民政部權(quán)威數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，1987年全國判決離婚有58.1萬對[14]，2019年依法辦理離婚手續(xù)470.1萬對[15]，如此快速增長的離婚數(shù)量引起了一系列社會問題，導(dǎo)致很多家庭支離破碎。在這些龐大的離婚人群中，有部分屬于輕率離婚或者沖動離婚，他們感情尚未破裂，也沒有不可調(diào)和的矛盾，對于這種擁有挽回空間的婚姻如果聽之任之，導(dǎo)致家庭瓦解實(shí)在可惜。

二是目前國內(nèi)外司法實(shí)踐中，離婚冷靜期都取得了很多有效成果。在國內(nèi)，2012年4月起，浙江省慈溪市民政局采用“預(yù)約離婚”方式，短短7個(gè)月就挽救947對婚姻[16]。在國外，英國實(shí)行反省與考慮期機(jī)制，離婚數(shù)量從2000年的154 581件下降到2017年的110 524件[17]。由此可見，無論是國內(nèi)還是國外，離婚冷靜期的設(shè)置都對離婚數(shù)量的降低產(chǎn)生了積極影響。

三是相比與其他國家，我國登記離婚的手續(xù)及程序更加簡單、便捷，由于過度強(qiáng)調(diào)婚姻自由，為輕率離婚、沖動離婚打開方便之門，也是導(dǎo)致我國離婚數(shù)量上升的重要原因。

基于以上思考，我國民法典增設(shè)“離婚冷靜期”，希望為自愿離婚的雙方當(dāng)事人設(shè)置一段冷靜思考的時(shí)間，推動當(dāng)事人思考婚姻存在的問題，慎重行使離婚自由的權(quán)利。在此期間，如果雙方改變了離婚意愿，可以撤回離婚申請。從這個(gè)視角來看，離婚冷靜期能夠起到遏制輕率、沖動離婚的作用，維護(hù)了家庭和社會穩(wěn)定，與新時(shí)代婚姻立法價(jià)值觀有一定的契合之處。

2.離婚冷靜期與新時(shí)代婚姻立法價(jià)值觀相沖突之處

“家和萬事興，家穩(wěn)天下固?！彪x婚冷靜期通過設(shè)置一道“門檻”，讓草率、沖動離婚的人冷靜下來，固然能夠在一定程度上維護(hù)家庭穩(wěn)定。但對登記離婚設(shè)置繁瑣的程序，也必然會限制離婚自由。英國思想家密爾說：“人類之所以有理有權(quán)個(gè)別地或集體地對其中任何分子的行動自由進(jìn)行干涉，……唯一的目的只是要防止對他人的危害?！盵18]可是，民法典對所有登記離婚一刀切設(shè)置離婚冷靜期，增加了那些真正想離婚的人逃離不幸婚姻的難度，而他們的離婚自由不會危害他人。這是與新時(shí)代婚姻立法價(jià)值觀相沖突的地方，也是引起網(wǎng)友集體反對的重要原因。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

(1)一刀切適用整個(gè)離婚群體，增加真正想離婚人的離婚難度

離婚冷靜期引起網(wǎng)友集體反對，其中重要的原因是離婚冷靜期不分情況一刀切地對待整個(gè)離婚群體。對于草率、沖動離婚的人來說可能是一件好事，但是對于真正想逃脫婚姻牢籠的人來說，未必是一件幸事：一是對于身處家庭暴力中的人，原本就處于水深火熱當(dāng)中，離婚冷靜期又把他們推回到火坑中煎熬。二是對于下列情形的：重婚或者與他人同居；遺棄、虐待家庭成員；有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的?；橐鰧τ谒麄儊碚f，雖然沒有面臨即時(shí)的危機(jī)，但也是百般地痛苦折磨。設(shè)置離婚冷靜期，可能使談好的協(xié)議又被反悔，離婚之路更加漫長。三是對于分居滿兩年、感情徹底破裂的夫妻來說，婚姻及時(shí)解除，于個(gè)人和家庭來說也是一件幸事。于個(gè)人而言，可以重新尋找幸福；于家庭而言，擺脫了終日爭吵、冷漠和怨恨。但只要在冷靜期有一方反悔，協(xié)議離婚轉(zhuǎn)化訴訟離婚，根本無法在短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)離婚。

(2)離婚冷靜期適用次數(shù)不明確，離婚可能走上漫長道路

由于《民法典》沒有明確規(guī)定，第一次登記離婚適用離婚冷靜期之后，第二次、第三次……第N次是否適用離婚冷靜期。如果離婚冷靜期不設(shè)適用次數(shù)上限，可能導(dǎo)致出現(xiàn)以下情況：一是一方不斷借離婚冷靜期反悔增加自己談判的籌碼。堅(jiān)決要離婚的一方，為了盡快擺脫不幸婚姻的羈絆，只能不斷讓步。二是如果一方一直在離婚冷靜期中反悔，加上離婚冷靜期不設(shè)上限，協(xié)議離婚只能轉(zhuǎn)向訴訟離婚。目前，訴訟離婚的審限為3—6個(gè)月，沒有法定的離婚過錯的話，一審判離婚的概率很低，大多數(shù)需要二次或者三次起訴，整個(gè)流程下來可能一兩年就過去了。因此，不設(shè)適用次數(shù)限制的離婚冷靜期，可能讓真正想離婚的人面臨漫長的煎熬。

(3)離婚冷靜期缺乏配套制度，不利于識別婚姻和挽救婚姻

在國外，無論英國還是韓國都建立了較為全面的配套制度。英國在離婚反省與考慮期內(nèi)，當(dāng)事人必須參加信息會議，還建立婚姻咨詢和調(diào)解制度。韓國則在離婚熟慮期間建立咨詢制度，引導(dǎo)當(dāng)事人接受專業(yè)咨詢和法院提供的相關(guān)法律知識。但是，目前《民法典》關(guān)于離婚冷靜期的配套制度尚未明確。筆者認(rèn)為如果缺少家事調(diào)查制度和離婚調(diào)解咨詢制度，對離婚冷靜期“一冷了之”，增加新的麻煩：一是缺乏家事調(diào)查制度，無法對危機(jī)婚姻和死亡婚姻進(jìn)行識別，增加了當(dāng)事人逃離不幸婚姻的難度。二是缺乏調(diào)解咨詢制度，使得離婚冷靜期無法發(fā)揮化解婚姻危機(jī)、遏制輕率離婚的功能。因?yàn)閷τ谖C(jī)婚姻，靠當(dāng)事人冷靜反思是很難的，需要第三方介入。

(4)領(lǐng)證環(huán)節(jié)未考慮不可抗力，影響離婚真實(shí)意思表示

根據(jù)《民法典》第1077條規(guī)定：離婚冷靜期滿后，雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請發(fā)給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請。但是在現(xiàn)實(shí)中存在一些人，主觀上想雙方親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請發(fā)放離婚證，由于客觀上不可抗力的原因而不能完成：包括夫妻一方得了重病，或者遭遇自然災(zāi)害，或者人身自由受到限制等各種原因。筆者認(rèn)為這些不可抗力的存在，影響了離婚真實(shí)意思表示。在司法實(shí)踐中如果不考慮這些情況，容易使得主觀上真正想離婚的人由于客觀不可抗力無法離婚。但是對于由于出差、出國等非不可抗力原因造成的，筆者認(rèn)為不應(yīng)該被考慮在內(nèi)，否則這條法條執(zhí)行力就大打折扣。

三、新時(shí)代婚姻立法價(jià)值觀背景下離婚冷靜期重構(gòu)

綜上所述，離婚冷靜期為沖動離婚、輕率離婚按下“暫停鍵”，對于挽救危機(jī)婚姻，維護(hù)家庭穩(wěn)定起到一定的作用。但也給真正想離婚的人帶來新的麻煩，一定程度上限制了他們的離婚自由。由此可見，離婚冷靜期尚未很好地平衡婚姻穩(wěn)定與離婚自由的關(guān)系，它增加了草率、沖動離婚人的幸福，但是也減少了真正想離婚人的幸福。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該揚(yáng)長避短，對離婚冷靜期進(jìn)行重構(gòu)。重構(gòu)的總體思路是平衡婚姻穩(wěn)定與離婚自由的關(guān)系，有效挽救危機(jī)婚姻，及時(shí)解除死亡婚姻，使整個(gè)離婚群體都能夠因?yàn)檫@項(xiàng)法律制度增加更多的幸福。具體方案如下。

1.區(qū)分對待，構(gòu)建離婚冷靜期免除機(jī)制

對于明顯不適用離婚冷靜期的，應(yīng)該構(gòu)建離婚冷靜期免除機(jī)制，主要有以下三種情形：一是對于家庭暴力等給當(dāng)事人帶來嚴(yán)重痛苦情形的；二是對于重婚，與他人同居，虐待、遺棄家庭成員，有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改等法定過錯情形的；三是感情不合分居滿兩年。以上三種情形走到登記離婚這一步，多半夫妻感情已經(jīng)破裂、婚姻走向死亡。如果設(shè)置離婚冷靜期，會給家暴者制造繼續(xù)實(shí)施家暴的機(jī)會，讓處于弱勢地位的非過錯方繼續(xù)承受非人折磨的痛苦，讓感情破裂的夫妻多忍受一個(gè)月的夜長夢多。

免除離婚冷靜期的具體流程，筆者認(rèn)為：首先要先申請，離婚當(dāng)事人認(rèn)為有必要免除離婚冷靜期，可以向婚姻登記機(jī)關(guān)申請，寫明申請理由，并簽署感情已經(jīng)破裂聲明。但是，對于前兩種情形，過錯方無權(quán)申請，否則剝奪非過錯方的反悔機(jī)會，讓過錯者從過錯行為中獲取利益，違背法律公平原則。其次，離婚冷靜期免除理由事實(shí)認(rèn)定及決定問題。目前，有學(xué)者認(rèn)為離婚登記機(jī)構(gòu)沒有履行這一職責(zé)的能力，缺乏專業(yè)的證據(jù)調(diào)查能力。對此，筆者認(rèn)為可以借鑒韓國由法院對免除理由事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，并提交認(rèn)定報(bào)告給婚姻登記機(jī)關(guān)，作為婚姻登記機(jī)關(guān)決定免除離婚冷靜期的依據(jù)。第三，解決離婚冷靜期免除理由事實(shí)證明標(biāo)準(zhǔn)問題。由于登記離婚雙方已經(jīng)對離婚協(xié)議達(dá)成合意，因此筆者認(rèn)為可以放寬標(biāo)準(zhǔn)，采用民事訴訟優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，通過經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯推理所實(shí)現(xiàn)的“合理相信”取代要求當(dāng)事人對其主張證明的“高度蓋然”[19]。第四，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)該對申請免除離婚冷靜期的夫妻雙方進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解無復(fù)合可能，即可免除離婚冷靜期。

2.構(gòu)建“家事調(diào)查+調(diào)解”制度，完善相關(guān)配套制度

對危機(jī)婚姻進(jìn)行有效挽救，對死亡婚姻進(jìn)行及時(shí)解除，是實(shí)現(xiàn)婚姻穩(wěn)定與離婚自由平衡的重要手段。要實(shí)現(xiàn)這些，離婚冷靜期必須完善相關(guān)配套制度。筆者認(rèn)為應(yīng)該重點(diǎn)構(gòu)建“家事調(diào)查+調(diào)解”制度。

首先，要構(gòu)建婚姻咨詢調(diào)解制度。離婚冷靜期的設(shè)立是為了防止沖動離婚和草率離婚，有效挽救危機(jī)婚姻。但是，對于處于情緒激動、互相對立的夫妻來說，單靠他們冷靜分析解決問題是很困難。因此，可以借鑒韓國、英國等設(shè)立婚姻咨詢調(diào)解制度，為離婚當(dāng)事人提供婚姻咨詢、離婚法律知識普及、心理疏導(dǎo)以及婚姻調(diào)解等服務(wù)。

其次，要構(gòu)建家事調(diào)查制度。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中還存在一些感情已經(jīng)徹底破裂的死亡婚姻，但又不符合離婚冷靜期免除機(jī)制規(guī)定的三種情形。如果在離婚冷靜期過后，出現(xiàn)一方反悔，另一方堅(jiān)決離婚的，就有可能走上漫長的訴訟離婚道路。如果構(gòu)建家事調(diào)查制度，深入到當(dāng)事人家庭、社區(qū)、單位進(jìn)行調(diào)查，對當(dāng)事人的婚姻狀態(tài)進(jìn)行全面了解，并形成關(guān)于當(dāng)事人感情狀況的婚姻調(diào)查報(bào)告，能夠有效輔助法官判斷當(dāng)事人是否已經(jīng)感情破裂，讓感情徹底破裂的人早點(diǎn)擺脫不幸婚姻的困擾。

由于家事調(diào)查和婚姻咨詢調(diào)解是相輔相成的關(guān)系，對從業(yè)人員的素質(zhì)和能力的要求差不多，因此筆者認(rèn)為可以兩者相融合，以縣或區(qū)為單位建立“家事調(diào)查+調(diào)解”中心。

3.二次及以上登記離婚，原則上不適用離婚冷靜期

離婚冷靜期過后，一方反悔，第一次登記離婚就失敗了。那么，第二次、第三次甚至第N次登記離婚是否還適用離婚冷靜期呢？目前，《民法典》對離婚冷靜期的適用次數(shù)尚未明確規(guī)定。對此，筆者認(rèn)為對于第二次及以上申請登記離婚的，原則上不設(shè)立離婚冷靜期，但是離婚當(dāng)事人可以自由選擇。如果雙方都同意選擇離婚冷靜期，則應(yīng)當(dāng)適用離婚冷靜期。理由如下：一是如果每次申請登記離婚都適用冷靜期，只要一方不斷反悔，另一方要么在離婚談判中不斷妥協(xié)讓步，要么走上漫長的訴訟離婚道路，這對感情破裂真正想離婚的人不公平；二是第二次登記離婚的，基本上感情已經(jīng)破裂，繼續(xù)設(shè)立冷靜期，只會加大真正想離婚的人的離婚難度；三是設(shè)立了可選擇項(xiàng)，如果雙方感情確實(shí)尚未破裂，可選擇項(xiàng)已經(jīng)為其預(yù)留空間，起到維護(hù)婚姻穩(wěn)定的作用；四是法學(xué)有一句諺語：“法律保護(hù)很傻很天真的人，不保護(hù)太傻太天真的人。”成年人應(yīng)該為自己的法律行為負(fù)責(zé)，已經(jīng)設(shè)立一次離婚冷靜期，法律已經(jīng)盡到“家長主義”責(zé)任。

4.構(gòu)建登記離婚與訴訟離婚銜接制度，減輕當(dāng)事人訴訟之累

離婚冷靜期后，一方反對，另一方堅(jiān)決離婚的，大概率要走訴訟離婚道路。在訴訟離婚中，不存在法定過錯理由，一般第一審判離婚的可能性很小，需要二次或者三次起訴，整個(gè)流程走下來大概要一兩年。這對于感情徹底破裂的人，無疑是很大的困擾。因此，我們必須做好登記離婚和訴訟離婚的銜接，避免給感情徹底破裂的人增加雙重的負(fù)擔(dān)。離婚冷靜期過后，一方堅(jiān)持離婚向法院起訴的，法院可以把對方提交的離婚登記申請作為感情破裂的證據(jù)之一，同時(shí)委托“家事調(diào)查+調(diào)解”中心進(jìn)行家事調(diào)查，根據(jù)調(diào)查報(bào)告輔助判斷感情是否破裂。對于確實(shí)感情破裂的，經(jīng)過調(diào)解無復(fù)合可能后，可以一審判離婚，減輕當(dāng)事人訴訟之累。對于感情尚未破裂的，可以為對方提供婚姻調(diào)解與咨詢服務(wù)，采用傳統(tǒng)訴訟離婚方式，盡力挽救婚姻。

5.不可抗力導(dǎo)致無法領(lǐng)證，可以尋求救濟(jì)

離婚冷靜期后，雙方親自前往婚姻登記機(jī)關(guān)領(lǐng)取離婚證的，這時(shí)候登記離婚才算真正生效。但是，現(xiàn)實(shí)生活中可能因?yàn)椴豢煽沽υ驅(qū)е聼o法親自前往，這將嚴(yán)重影響當(dāng)事人離婚真實(shí)意思表達(dá)。因此，筆者認(rèn)為，如果當(dāng)事人因?yàn)樽匀粸?zāi)害、生病、失去人身自由等不可抗力導(dǎo)致無法親自前往婚姻登記機(jī)關(guān)領(lǐng)取離婚證的，應(yīng)該為其提供救濟(jì)渠道。當(dāng)事人雙方親自前往婚姻登記機(jī)關(guān)，并提交不可抗力導(dǎo)致無法前往的證據(jù)之后，離婚登記機(jī)關(guān)核查屬實(shí)后應(yīng)該允許登記離婚。不過要對當(dāng)事人申請的時(shí)效進(jìn)行規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)該在不可抗力因素消除之后一個(gè)月內(nèi)，申請救濟(jì)。超過一個(gè)月，則申請無效。

6.父母離婚自由與子女利益的平衡

耶魯兒童研究中心主任阿爾伯特· 李爾尼特說:“離婚是威脅兒童的最嚴(yán)重和最復(fù)雜的精神健康危機(jī)之一?！盵20]離婚自由，給予深陷不幸婚姻的人重新追求個(gè)人幸福的機(jī)會，但是同時(shí)也牽累了無辜的孩子?？煞刹荒芤螽?dāng)事人犧牲自己的合法權(quán)益和個(gè)人幸福去保護(hù)孩子。長期生活在吵架、怨恨和父母沒有愛的家庭里，對孩子來說也并非幸事。因此，我們要做的是對于危機(jī)婚姻給予及時(shí)挽救和介入，盡力給孩子一個(gè)完整的家庭。當(dāng)夫妻感情已經(jīng)徹底破裂時(shí)，在做好死亡婚姻及時(shí)解除的同時(shí)，在孩子撫養(yǎng)利益分配以及孩子未來成長方面給予更多關(guān)注。筆者認(rèn)為主要有以下幾個(gè)方面：一是為當(dāng)事人提供離婚后孩子心理輔導(dǎo)以及成長教育的培訓(xùn)，幫助孩子在未來健康成長；二是監(jiān)督當(dāng)事人對孩子的撫養(yǎng)作出合理利益分配，并監(jiān)督孩子撫養(yǎng)協(xié)議真正落實(shí)到位；三是認(rèn)真傾聽八周歲以上孩子的意見，作出最有利于孩子的撫養(yǎng)分配方案。