管控南海爭(zhēng)端的共同開發(fā)制度探討*

孔慶江 吳盈盈

(中國(guó)政法大學(xué) 國(guó)際法學(xué)院，北京 100020)

南海爭(zhēng)端經(jīng)年已久。如何解決南海爭(zhēng)端關(guān)系著主權(quán)和海洋權(quán)益，還影響著中國(guó)與爭(zhēng)端國(guó)家的關(guān)系、區(qū)域和平與全球秩序。南海仲裁案凸顯了南海爭(zhēng)端的政治性、不可裁決性以及濫用《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)進(jìn)行強(qiáng)制仲裁的可能性。中國(guó)雖對(duì)南海諸島擁有無可爭(zhēng)辯的主權(quán)，然而有兩大問題：首先，其他聲索國(guó)已將南海的多數(shù)島礁據(jù)為己有并實(shí)際控制；其次，從所周知，我國(guó)對(duì)所謂九段線(斷續(xù)線)內(nèi)海域及其資源享有歷史性權(quán)利，但由于《公約》本身存在體系缺陷，已被無數(shù)史實(shí)證明的歷史性權(quán)利并不能完全為專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架制度所包容。因此我們必須創(chuàng)新思維，采取漸進(jìn)的方式，管控爭(zhēng)端，共同開發(fā)。共同開發(fā)源于20世紀(jì)50年代末海灣地區(qū)的相關(guān)兩國(guó)簽訂大陸架油氣的共同開發(fā)協(xié)議。至今為止，全球共有30多個(gè)類似實(shí)踐，通過開發(fā)協(xié)議，在跨越相關(guān)國(guó)家邊界線的海域或者權(quán)利主張重疊的爭(zhēng)議海域勘探開采礦物。因此，本文從現(xiàn)行共同開發(fā)入手，繼而探討新型共同開發(fā)制度在南海適用的可能性和必要性及其創(chuàng)新之處。

一、已有的海洋資源共同開發(fā)實(shí)踐

(一)共同開發(fā)的產(chǎn)生發(fā)展及涵義

20世紀(jì)石油業(yè)的發(fā)展使得各國(guó)開始對(duì)近海海域提出權(quán)利主張。1945年美國(guó)的《杜魯門公告》率先對(duì)其海岸毗連的大陸架的自然資源主張權(quán)利。[1](P386-387)阿根廷、智利、秘魯?shù)入S即采取類似行動(dòng)，“藍(lán)色圈地運(yùn)動(dòng)”拉開序幕。1950年日德爾在國(guó)際法委員會(huì)關(guān)于大陸架的報(bào)告中提出，應(yīng)盡力保護(hù)跨界共有的石油礦產(chǎn)的完整性。[2]這是共同開發(fā)作為法律概念首次被提出。1954年國(guó)際法學(xué)者穆頓(Mouton)指出保護(hù)礦藏的完整性是國(guó)家間進(jìn)行劃界談判的指南。[3]巴林和沙特阿拉伯的1958年《關(guān)于波斯灣大陸架劃界協(xié)定》是最早的海洋石油共同開發(fā)協(xié)定，其對(duì)大陸架進(jìn)行了劃界，并安排了開采石油的費(fèi)用和收益。[4](P8)1960年捷克斯洛伐克與奧地利對(duì)跨越兩國(guó)邊界的天然油氣田進(jìn)行合作利用，首次將共同開發(fā)應(yīng)用到陸地資源。隨著在埃姆斯河口發(fā)現(xiàn)巨型油氣田，荷蘭與德國(guó)擱置了在該區(qū)域的所有權(quán)爭(zhēng)議，于1962年締結(jié)《關(guān)于1960年合作安排埃姆斯-多拉德條約的補(bǔ)充協(xié)議》，共同開采油氣。 這是首次關(guān)于爭(zhēng)議區(qū)共同開發(fā)的實(shí)踐。國(guó)際法院在北海大陸架案中對(duì)此進(jìn)行援引，(1)North Sea Continental Shelf Cases, I.C.J. Reports, Judgment of 20 February 1969, p.99.以司法方式確認(rèn)了共同開發(fā)。英國(guó)和挪威的1965年《關(guān)于兩國(guó)間大陸架的劃界協(xié)定》規(guī)定：“如果發(fā)現(xiàn)了單一地質(zhì)石油結(jié)構(gòu)跨越了邊界線，締約雙方應(yīng)謀求就上述礦床的開發(fā)方式及收益分配達(dá)成協(xié)議?！边@逐漸成為跨界共同開發(fā)中普遍的“單一地質(zhì)構(gòu)造條款”，保護(hù)了礦藏統(tǒng)一性。20世紀(jì)70年代的石油危機(jī)加速了《公約》的談判。1973年聯(lián)合國(guó)海洋法會(huì)議在審議關(guān)于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架劃界條款時(shí)遇到了達(dá)成協(xié)議之前的臨時(shí)措施問題，即如何達(dá)成一項(xiàng)共同開發(fā)協(xié)議。[5]之后締結(jié)的《公約》在此方面體現(xiàn)了共同開發(fā)。

由于每個(gè)共同開發(fā)協(xié)定是獨(dú)特的，因此其沒有統(tǒng)一的概念。[6]共同開發(fā)研究領(lǐng)域先驅(qū)奧諾拉脫將共同開發(fā)定義為“國(guó)家們將其在特定領(lǐng)域所具有的權(quán)利集中起來，并以共同利用近海礦產(chǎn)為目的，實(shí)施某種形式的共同管理”。[7]德國(guó)國(guó)際法學(xué)者拉格尼較早提出共同開發(fā)是“通過協(xié)議對(duì)某一跨界或處于主張重疊海域的某些礦藏、礦床或非生物資源的儲(chǔ)藏進(jìn)行勘探開發(fā)的國(guó)家間合作”。[8]加拿大高爾特認(rèn)為共同開發(fā)是“國(guó)家間決定共享他們?cè)谀骋惶囟ǖ貐^(qū)的主權(quán)權(quán)利，并為勘探和開發(fā)近海礦產(chǎn)而采取的一系列共同管理模式”。[9]塔維納認(rèn)為共同開發(fā)有兩種，即跨界共同開發(fā)和爭(zhēng)議區(qū)共同開發(fā)。前者指有關(guān)國(guó)家把超出彼此間國(guó)界線的單一石油構(gòu)造視為一個(gè)集體進(jìn)行勘測(cè)開發(fā)。后者指有關(guān)國(guó)家在有主權(quán)或劃界爭(zhēng)議的海域，通過協(xié)議開發(fā)分配自然資源。[10]日本學(xué)者三好正弘持同樣觀點(diǎn)。[6]陳德恭主張把共同開發(fā)分為廣義與狹義兩種，后者指國(guó)家通過協(xié)議在某區(qū)域?qū)ζ鋬?nèi)的石油進(jìn)行聯(lián)合開發(fā)。前者指除石油資源外，還有漁業(yè)資源。[5]

綜上所述，共同開發(fā)誕生于政治關(guān)系良好的國(guó)家間的實(shí)踐，當(dāng)事各方具有較強(qiáng)的合作意愿，通過共同勘探利用資源來維護(hù)彼此間的友好關(guān)系。對(duì)于國(guó)際關(guān)系緊張的地區(qū)似乎很難推進(jìn)共同開發(fā)。其次，共同開發(fā)目前只存在于雙邊實(shí)踐，還沒有多邊共同開發(fā)的實(shí)踐。再次，共同開發(fā)不僅有雙邊實(shí)踐，還有國(guó)際司法判例、國(guó)際立法。最后，共同開發(fā)的涵義是在不斷豐富發(fā)展的。在分類上，共同開發(fā)從最初的跨界共同開發(fā)又發(fā)展出爭(zhēng)議海域共同開發(fā)。在內(nèi)容上，共同開發(fā)不僅涵蓋了海洋礦藏等非生物資源，還包括了漁業(yè)資源等生物資源。在范圍上，各國(guó)還共同開發(fā)其他的領(lǐng)域，如保護(hù)海洋環(huán)境、研究海洋科學(xué)和確保航行安全等領(lǐng)域。

(二)共同開發(fā)的案例

1、歐洲拉美及南太平洋地區(qū)

埃姆斯河在荷蘭與德國(guó)間形成一個(gè)入河。雙方對(duì)劃界有爭(zhēng)端，于是簽訂《關(guān)于合作安排埃姆斯—多拉特條約》，規(guī)定兩國(guó)在河口區(qū)域的任何行動(dòng)不得影響各自的邊界主張。1962年，在埃姆斯河口發(fā)現(xiàn)了大規(guī)模的油田。雙方訂立《關(guān)于合作安排埃姆斯河口條約的補(bǔ)充協(xié)定》，決定擱置邊界爭(zhēng)端，實(shí)施共同開發(fā)。之后兩國(guó)于1984年部分劃定了邊界線。冰島與挪威于1981年訂立的《關(guān)于冰島和揚(yáng)馬延島之間大陸架協(xié)定》解決了爭(zhēng)端水域的劃界問題，并同意在揚(yáng)馬延海域的權(quán)利主張重疊區(qū)建立共同開發(fā)區(qū)，在剩余的各自區(qū)域內(nèi)適用其有關(guān)石油勘探、安全和環(huán)保的法律制度，雙方對(duì)各自區(qū)域具有行政管轄權(quán)。(2)The Agreement between Iceland and Norway on the Continental Shelf in the Area between Iceland and Jan Mayen, 22 October 1981, Art.3.英國(guó)與阿根廷就福蘭克群島的主權(quán)存在爭(zhēng)端。(3)阿根廷稱之為馬爾維納斯群島。該群島水域于1972年被發(fā)現(xiàn)富藏石油。雙方在1995年簽署《關(guān)于在西南大西洋近?；顒?dòng)進(jìn)行合作的聯(lián)合聲明》，決定在兩國(guó)各占50%合資的基礎(chǔ)上共同開發(fā)爭(zhēng)議海域。[4](P44)東帝汶在2001年與澳大利亞簽署《關(guān)于帝汶海油氣資源開發(fā)的諒解備忘錄》，擱置彼此在東帝汶南部的劃界爭(zhēng)端，在爭(zhēng)議區(qū)建立共同開發(fā)區(qū)，并通過設(shè)立聯(lián)合管理局來實(shí)施該協(xié)定。 兩國(guó)于2006年簽訂《帝汶海特定海山安排條約》，就資源開發(fā)等問題進(jìn)一步規(guī)定。但2016年東帝汶將爭(zhēng)議提交海牙常設(shè)仲裁法院，之后雙方進(jìn)入強(qiáng)制調(diào)解程序，在調(diào)解委員會(huì)組織下，2017年兩國(guó)達(dá)成“全面一攬子協(xié)議”，其中包括《東帝汶海海上邊界條約》，標(biāo)志著兩國(guó)海上勘界爭(zhēng)端的大體結(jié)束，以及如何分享開發(fā)巨日升石油和天然氣礦藏的安排。[11]

2、中東和非洲

伊朗和伊拉克在阿拉伯河的邊界、河底油田的開發(fā)問題上存有爭(zhēng)議。1967年兩國(guó)簽訂《關(guān)于共同開發(fā)坎納申—卡納—南伊沙油田協(xié)定》，規(guī)定兩國(guó)在有爭(zhēng)議的近海海域每年的石油開采量，并相互授權(quán)進(jìn)行監(jiān)督以確保對(duì)方遵守生產(chǎn)限額。該協(xié)定最終由于兩伊戰(zhàn)爭(zhēng)而未能取得進(jìn)展。伊朗和沙迦對(duì)阿布穆薩島的主權(quán)存在爭(zhēng)端。之后該島附近發(fā)現(xiàn)油田。1971年兩國(guó)達(dá)成《伊朗和沙迦諒解備忘錄》，雙方承認(rèn)該島主權(quán)存爭(zhēng)議，但同意由沙迦授權(quán)的巴特斯石油公司在該島周圍水域進(jìn)行石油開發(fā)，所得收益由兩國(guó)平分。蘇丹與沙特阿拉伯隔海相對(duì)，但它們之間的紅海只有140海里。為保持兩國(guó)傳統(tǒng)友好關(guān)系，兩國(guó)于1974年訂立《沙特阿拉伯與蘇丹共同開發(fā)紅海共同區(qū)海床和底土自然資源協(xié)議》，承認(rèn)對(duì)方鄰接其海岸直至1000米水深海底的排他性主權(quán)權(quán)利，實(shí)際上明確了雙方的海域界線。超過這一深度，介于相互承認(rèn)的國(guó)際區(qū)域之間，建立“共同開發(fā)區(qū)”。

3、南海區(qū)域

1979年，馬來西亞與泰國(guó)簽訂《關(guān)于為開發(fā)在泰國(guó)灣兩國(guó)大陸架劃定區(qū)域海床資源而建立聯(lián)合管理署的諒解備忘錄》。但由于現(xiàn)實(shí)問題，該協(xié)議的實(shí)施一再拖延。馬來西亞在1979年12月公布了一份官方地圖，單方面將其大陸架邊界劃在共同開發(fā)區(qū)內(nèi)。泰國(guó)認(rèn)為這違背了《泰馬諒解備忘錄》關(guān)于擱置海域劃界的精神。[12]在建立共同開發(fā)區(qū)前，泰國(guó)已向外國(guó)石油公司頒發(fā)涉及該區(qū)域的許可證，而馬來西亞沒有簽發(fā)此類許可證，這導(dǎo)致了石油利益難以分配，使得兩國(guó)建立的共同開發(fā)管理機(jī)構(gòu)“馬泰聯(lián)合管理署”有名無實(shí)。另外，兩國(guó)對(duì)石油開發(fā)適用不同的合同制度，使得共同開發(fā)區(qū)的運(yùn)作需要協(xié)調(diào)。1989年，兩國(guó)重新審議了共同開發(fā)協(xié)議，并于1990年簽訂旨在執(zhí)行1979年備忘錄的《關(guān)于建立馬來西亞與泰國(guó)聯(lián)合管理署有關(guān)章程及其它事項(xiàng)的協(xié)定》。[13]1994年，泰馬共同開發(fā)區(qū)啟動(dòng)。2010年兩國(guó)各自從共同開發(fā)區(qū)獲得了3.9億美元的天然氣稅收和利潤(rùn)。[14]

馬來西亞和越南對(duì)泰國(guó)灣海域的權(quán)利主張中有重疊區(qū)域。該重疊區(qū)域有豐富的石油。自1986年起，馬來西亞對(duì)泰國(guó)灣地區(qū)的石油進(jìn)行開發(fā)，并與外國(guó)公司簽訂石油合同，而合同中所在的地區(qū)都與越南的權(quán)利主張區(qū)有重疊。1991年，越南表示反對(duì)任何一國(guó)在重疊區(qū)域內(nèi)單獨(dú)授予第三方勘探開發(fā)石油的權(quán)利，并表示愿意談判。為此，馬來西亞國(guó)家石油公司暫停了其石油開發(fā)計(jì)劃，以等待兩國(guó)的談判結(jié)果。1992年，雙方簽訂《馬來西亞和越南關(guān)于涉及兩國(guó)大陸架的劃定區(qū)域勘探和開發(fā)石油的諒解備忘錄》，劃定共同開發(fā)區(qū)域，即在兩國(guó)的權(quán)利要求重疊區(qū)內(nèi)，對(duì)該區(qū)域內(nèi)的石油進(jìn)行開發(fā)，且同意這些活動(dòng)不影響最終界限的劃定。[15]1997年，兩國(guó)在共同開發(fā)區(qū)開采出了第一桶石油。[16](P190)

(三)共同開發(fā)案例的總結(jié)和啟示

1、動(dòng)機(jī)兼具政治維度、經(jīng)濟(jì)維度、法律維度

從國(guó)際實(shí)踐中看出，共同開發(fā)兼具政治性、經(jīng)濟(jì)性、法律性。共同開發(fā)的政治性，是指雙方或多方秉著互惠合作的原則，在政府間達(dá)成共同開發(fā)的政治意愿、共識(shí)與行動(dòng)。[17]因此，政治性主要體現(xiàn)在動(dòng)機(jī)方面，比如出于保護(hù)國(guó)家安全。在20世紀(jì)七八十年代兩極格局的世界，挪威采取中立態(tài)度的“東西平衡”政策，一方面避免得罪蘇聯(lián)，另一方面不對(duì)美國(guó)示好，故拒絕了美軍在挪威本土建立軍事基地的要求。但挪威與冰島在揚(yáng)馬延海域存有爭(zhēng)議。鑒于在科拉半島的蘇聯(lián)北方艦隊(duì)基地對(duì)挪威的安全構(gòu)成潛在威脅，挪威希望在冰島的美軍基地能牽制蘇聯(lián)軍隊(duì)，并希望冰島繼續(xù)留在北約內(nèi)，故挪威最終做出了讓步，與冰島分享揚(yáng)馬延海域。[18])雙方于1981年在這片海域建立了共同開發(fā)區(qū)。另外，政治目的也體現(xiàn)在通過共同開發(fā)爭(zhēng)議海域促進(jìn)睦鄰友好關(guān)系?！皣?guó)家之所以選擇共同開發(fā)，最主要是為了保護(hù)其油氣礦藏，同時(shí)希望保持好與鄰國(guó)的睦鄰友好關(guān)系”。[19]比如，泰國(guó)與馬來西亞泰國(guó)灣海域存有爭(zhēng)議。但在冷戰(zhàn)時(shí)兩國(guó)需要面對(duì)海上鄰國(guó)越南，因?yàn)樵侥鲜乔疤K聯(lián)陣營(yíng)成員。因此兩國(guó)在1979年建立泰國(guó)灣共同開發(fā)區(qū)，進(jìn)行海上油氣開發(fā)，其目的是要保持海上安全，避免影響雙邊的良好關(guān)系。(4)Malaysia-Thailand Joint Development Agreement, May 30, 1990.

經(jīng)濟(jì)維度體現(xiàn)在共享油氣開發(fā)利益。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中具有戰(zhàn)略地位的石油資源影響著經(jīng)濟(jì)安全。而當(dāng)今全球能源日益短缺，各國(guó)對(duì)石油的需求量大。[20](P25)這也是各國(guó)共同開發(fā)爭(zhēng)議區(qū)域石油資源最直接的經(jīng)濟(jì)原因。爭(zhēng)議海域的相關(guān)國(guó)家能夠通過合作開發(fā)海底油氣資源等方式互惠互利。海灣地區(qū)最早實(shí)踐擱置爭(zhēng)議、共同開發(fā)、均分資源收益。這是因?yàn)槠溆胸S富的海上石油資源，但主權(quán)糾紛多且復(fù)雜。從20世紀(jì)40年代到20世紀(jì)末，沙特阿拉伯、巴林、卡塔爾、伊朗、阿聯(lián)酋、科威特等海灣國(guó)家都同鄰國(guó)簽訂過共同開發(fā)協(xié)定。21世紀(jì)，海上共同開發(fā)案例也在非洲被實(shí)踐，如尼日利亞-圣多美和普林西比在幾內(nèi)亞灣建立共同開發(fā)區(qū)。實(shí)現(xiàn)石油及其他資源的利益共享是這類案例的共同特點(diǎn)。

共同開發(fā)的法律性體現(xiàn)在，需要制定關(guān)于海底資源開發(fā)的雙邊或者多邊協(xié)議，來保障共同開發(fā)的實(shí)施。[21](P86)國(guó)際海洋法法庭的法官高之國(guó)主張共同開發(fā)不同于合作開發(fā)，前者是政治性的國(guó)家間安排，其法律性質(zhì)是臨時(shí)性的。[22]在現(xiàn)實(shí)中，爭(zhēng)端方間的較大爭(zhēng)議往往難以通過政治方式解決，尤其是當(dāng)爭(zhēng)端方間的力量相對(duì)懸殊。采用政治方式解決爭(zhēng)端不能確保各爭(zhēng)端方受到平等待遇或至少處于平等位置，而最終解決方案很可能極不公平。[17]因此需要國(guó)際法，充分利用國(guó)際法的主權(quán)平等原則，促進(jìn)公平正義地解決爭(zhēng)端。

2、擱置劃界、權(quán)利歸屬爭(zhēng)議，共同開發(fā)

上述案例往往擱置有關(guān)主權(quán)、邊界、海域劃分等方面的爭(zhēng)端，就自然資源，主要是油氣資源，進(jìn)行共同開發(fā)。關(guān)于順序問題，可以發(fā)現(xiàn)，有先劃界后開發(fā)的案例，比如挪威與冰島的共同開發(fā)協(xié)定；也有一邊劃界一邊開發(fā)的案例，這往往是由于爭(zhēng)端各方為達(dá)成劃界協(xié)議而簽訂共同開發(fā)協(xié)定的，如巴林和沙特阿拉伯的共同開發(fā)協(xié)定、法國(guó)與西班牙的共同開發(fā)協(xié)定；還有先開發(fā)后劃界的案例，這通常是由于爭(zhēng)端各方難以達(dá)成劃界協(xié)議，于是先擱置爭(zhēng)議，繼而共同開發(fā)。例如日本和韓國(guó)的共同開發(fā)協(xié)定。[17]也有在進(jìn)行了一段時(shí)間的共同開發(fā)后，當(dāng)事國(guó)解決了邊界等爭(zhēng)端。比如荷蘭和德國(guó)的埃姆斯河口案例。可見，共同開發(fā)區(qū)的劃定不以海洋劃界為前提，共同開發(fā)也不構(gòu)成對(duì)海洋邊界的臨時(shí)劃定或者替代。[23]兩者可并存，即使共同開發(fā)已進(jìn)行，海洋劃界協(xié)定依舊可達(dá)成。[24]

這是因?yàn)?，首先，海洋劃界困難重重，因各沿海國(guó)在劃界問題上都主張其固有的主權(quán)權(quán)利。[25]雖然依據(jù)《公約》第74條，海域劃界應(yīng)依據(jù)國(guó)際法達(dá)成合意。但目前還沒有具體明確的、可普遍適用的法律能夠解決海洋劃界問題。[26]其次，在共同開發(fā)協(xié)定中都有“不影響條款”，其典型表述是“本協(xié)定的任何條款不得解釋為任一締約國(guó)放棄有關(guān)該區(qū)域的任何權(quán)利或要求，或承認(rèn)或支持另一締約國(guó)有關(guān)該區(qū)域的任何權(quán)利和立場(chǎng)；由本協(xié)定或履行協(xié)定所發(fā)生的行為不構(gòu)成主張、支持或否定任何締約國(guó)有關(guān)該區(qū)域的權(quán)利或立場(chǎng)”。權(quán)利歸屬是敏感問題，但共同開發(fā)的前提往往是承認(rèn)劃界爭(zhēng)議的存在，因此爭(zhēng)端國(guó)擔(dān)心在共同開發(fā)協(xié)議中“承認(rèn)劃界爭(zhēng)議”的做法會(huì)消極影響其日后談判和權(quán)利主張。最終各方做出妥協(xié)，即“不影響條款”。再次，海洋劃界并非問題根源，問題的根本是重疊區(qū)內(nèi)的資源應(yīng)如何分配，而單純地劃定邊界不能解決此問題。[4](P46)這是因?yàn)楹Ｑ笥蜌獾V藏的性質(zhì)決定其無法在固定區(qū)域停留，特別是油氣可以在底土地質(zhì)層流動(dòng)。[24]故保護(hù)單一地質(zhì)礦藏原則以及體現(xiàn)該原則的單一地質(zhì)構(gòu)造條款出現(xiàn)在共同開發(fā)協(xié)議中。即便達(dá)成了海洋劃界協(xié)議，海洋石油可能位于兩國(guó)或多國(guó)的交界處，而且任何一方在自己的領(lǐng)域內(nèi)開采該礦藏都會(huì)影響他國(guó)的利益，因此需要共同開發(fā)。

3、已有案例的不足之處以及與南海爭(zhēng)端的不同之處

首先，當(dāng)前的共同開發(fā)案例，基本是靜態(tài)的共同開發(fā)協(xié)議，沒有動(dòng)態(tài)的管控爭(zhēng)端。鑒于爭(zhēng)端往往持續(xù)很長(zhǎng)時(shí)間，甚至幾十年上百年，而靜態(tài)的共同體開發(fā)協(xié)議往往有期限限制，因此，動(dòng)態(tài)的管控爭(zhēng)端更佳。其次，當(dāng)前的共同開發(fā)案例基本是臨時(shí)性的安排，沒有機(jī)制化的運(yùn)作。大多數(shù)案例針對(duì)共同開發(fā)區(qū)域的自然資源進(jìn)行開發(fā)，若自然資源開發(fā)殆盡，則共同開發(fā)協(xié)議也會(huì)隨之終止，兩國(guó)又陷入爭(zhēng)端之中；或者新資源的發(fā)現(xiàn)引發(fā)新一輪的爭(zhēng)端，如此反復(fù)循環(huán)，無法解決爭(zhēng)端。這是因?yàn)?，從現(xiàn)有的共同開發(fā)案例梳理中可以看出，政治、軍事動(dòng)機(jī)能促成共同開發(fā)的進(jìn)行，而經(jīng)濟(jì)需要和經(jīng)濟(jì)利益(爭(zhēng)議區(qū)有自然資源，主要是石油)更顯重要。因?yàn)槿魶]有石油等資源，則沒有任何共同開發(fā)的對(duì)象。很多案例都是先有主權(quán)劃界的爭(zhēng)端，但一直解決不了，后來在爭(zhēng)端區(qū)域發(fā)現(xiàn)了石油資源，拉開了談判合作的序幕，才開始共同合作，甚至在共同合作開發(fā)之后，還解決了主權(quán)劃界爭(zhēng)端。

從效果而言，有以下幾種情況，(1)既沒解決主權(quán)化解爭(zhēng)端，又沒進(jìn)行共同開發(fā)，典型的例子是伊朗和伊拉克在1967年簽訂的《關(guān)于共同開發(fā)坎納申—卡納—南伊沙油田協(xié)定》，后來該協(xié)議因兩伊戰(zhàn)爭(zhēng)而沒落實(shí)。但這是少數(shù)的案例，而戰(zhàn)爭(zhēng)的爆發(fā)也是極端情況。甚至是戰(zhàn)爭(zhēng)也解決不了主權(quán)爭(zhēng)端。比如英國(guó)和阿根廷的?？颂m群島主權(quán)之爭(zhēng)，后來1982年兩國(guó)為爭(zhēng)奪該群島主權(quán)而發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)，但仍未解決福克蘭群島主權(quán)之爭(zhēng)。(2)共同開發(fā)石油資源且又解決了主權(quán)劃界爭(zhēng)端；這是較成功的，但發(fā)生較少。(3)未解決主權(quán)劃界爭(zhēng)端，但進(jìn)行共同開發(fā)石油資源。這種情況最多，但留有后患之憂。比如英國(guó)和阿根廷的?？颂m群島之爭(zhēng)通過1995年進(jìn)行合作共同開發(fā)石油而暫時(shí)擱置了主權(quán)爭(zhēng)議。但近年來，英國(guó)與阿根廷在?？颂m群島關(guān)于主權(quán)的爭(zhēng)議越來越白熾化，而且英國(guó)單方允許本國(guó)的石油公司在?？颂m群島附近海域進(jìn)行石油勘探和開采，引起阿根廷政府的強(qiáng)烈抗議。[27]可見之前臨時(shí)性的共同開發(fā)沒能持續(xù)穩(wěn)定。而共同開發(fā)石油資源的形式以及合作程度，又因利益如何共享、是否建立共同開發(fā)區(qū)、是否建立聯(lián)合管理局、是否相互授權(quán)監(jiān)督等而不同。比如有利潤(rùn)平分的，也有在共同出資50%的合資基礎(chǔ)上開發(fā)，也有未能就天然氣和石油在哪里加工達(dá)成協(xié)議的。[11]

在南海區(qū)域，涉及國(guó)家多，不僅僅是兩個(gè)國(guó)家。對(duì)比之下，南海區(qū)域發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)的可能性極小。主要基于政治原因而產(chǎn)生的挪威和冰島的共同開發(fā)案，以及馬來西亞和泰國(guó)的共同開發(fā)案都是發(fā)生在冷戰(zhàn)時(shí)期，現(xiàn)如今全球是和平時(shí)代的新秩序重建時(shí)期，因此，南海問題與已有的共同開發(fā)區(qū)域有著不同之處，解決方式也因此不同。因此，需要機(jī)制化的管控，而不是臨時(shí)的安排。

二、在南海領(lǐng)域適用新型的共同開發(fā)制度

基于上述現(xiàn)有共同開發(fā)案例的不足之處，以及南海與現(xiàn)有共同開發(fā)區(qū)域的性質(zhì)不同之處，南海領(lǐng)域爭(zhēng)端應(yīng)適用新思維下的管控爭(zhēng)端、共同開發(fā)。具體是指一邊進(jìn)行控制、調(diào)解、管理爭(zhēng)端，一邊同時(shí)進(jìn)行共同開發(fā)，實(shí)現(xiàn)利益一體化。這是一種動(dòng)態(tài)的爭(zhēng)端處理機(jī)制。并且需要機(jī)制化安排，在一個(gè)機(jī)制框架下，再進(jìn)行一系列的共同開發(fā)等活動(dòng)。

(一)管控爭(zhēng)端，共同開發(fā)：政治維度

1、擱置主權(quán)權(quán)利的爭(zhēng)議

管控爭(zhēng)端中擱置爭(zhēng)議，需要明確被擱置爭(zhēng)議的內(nèi)涵。學(xué)界目前有分歧：一種觀點(diǎn)認(rèn)為擱置的“爭(zhēng)議”是海域管轄權(quán)的爭(zhēng)端，不是領(lǐng)土主權(quán)、海域劃界方面的爭(zhēng)端。[28]因?yàn)橹鳈?quán)是絕對(duì)的，為一國(guó)所享有，具有不可分性，因此“主權(quán)歸我”是共同開發(fā)的前提；另一派認(rèn)為擱置的“爭(zhēng)議”是主權(quán)爭(zhēng)端。但擱置不等于放棄，爭(zhēng)端各方應(yīng)承認(rèn)主權(quán)存在爭(zhēng)議，將主權(quán)爭(zhēng)議進(jìn)行擱置，先進(jìn)行共同開發(fā)。[4](P127-128)筆者對(duì)上述兩派都持保留態(tài)度。第一，海域管轄權(quán)主要涉及海洋科學(xué)研究，人工島嶼、設(shè)施和結(jié)構(gòu)的建造和使用，以及海洋環(huán)境的保護(hù)和保全等。[29](P168)這些范圍與共同開發(fā)的內(nèi)容吻合，因此海域管轄權(quán)不是需要被擱置的“爭(zhēng)議”。第二，我國(guó)對(duì)于南海相關(guān)的海域及島嶼在歷史上一直享有主權(quán)至今，這是無可爭(zhēng)辯的，并符合國(guó)際法。如果承認(rèn)存在主權(quán)爭(zhēng)議，共同開發(fā)便失去意義。第三，主權(quán)是不可以被讓渡的，其享有者只能是一個(gè)國(guó)家。但主權(quán)權(quán)利可由國(guó)家進(jìn)行處分讓渡。共同開發(fā)能夠?qū)嵤┚褪且灾鳈?quán)權(quán)利的可分性為基礎(chǔ)的。與主權(quán)有關(guān)的各種權(quán)利不一定要集中在一個(gè)地方。[30](P98)故筆者認(rèn)為，所謂“爭(zhēng)議”是指就行使主權(quán)權(quán)利，包括歷史性權(quán)利，而產(chǎn)生的爭(zhēng)議。主權(quán)權(quán)利專屬沿海國(guó)，當(dāng)自然資源跨越海上邊界或處于爭(zhēng)端海域時(shí)，在未得到沿海國(guó)的同意前，任何其他國(guó)家不能進(jìn)行勘探或開發(fā)。而目前南海海域各行其道，導(dǎo)致他國(guó)難以行使其主權(quán)權(quán)利，從而產(chǎn)生爭(zhēng)端。

2、機(jī)制化安排

在南海海域進(jìn)行管控爭(zhēng)端需要機(jī)制化安排。在動(dòng)態(tài)的機(jī)制框架下，再進(jìn)行一系列的共同開發(fā)等活動(dòng)。本文通過立體比較不同模式產(chǎn)生的原因、實(shí)施效果、特殊性以及南海與其他區(qū)域的根本不同的性質(zhì)等，從而否定了在南海區(qū)域采用共管模式、南極模式、北極模式、代管模式，而建議建立南海共同合作機(jī)制。

(1) 在南海區(qū)域不宜采用共管模式

20世紀(jì)80年代，美國(guó)學(xué)者瓦倫西亞曾提出在南海實(shí)行“共管”。[31]共管(condominium)是指兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家共同保有領(lǐng)土，對(duì)這塊領(lǐng)土及其居民共同行使主權(quán)。該概念在德意志第一帝國(guó)首次出現(xiàn)，指兩個(gè)以上的君主對(duì)特定的城鎮(zhèn)或土地同時(shí)(共同)行使所有權(quán)。[30](P2)共管理論認(rèn)為這是對(duì)命運(yùn)有待日后確定的領(lǐng)土的一種臨時(shí)措施。在最終解決問題前，當(dāng)事方不得對(duì)共管的領(lǐng)土單獨(dú)行使主權(quán)，而是聯(lián)合行使主權(quán)進(jìn)行管理。后來瓦倫西亞悲觀地認(rèn)為共同開發(fā)方案不可能在南海實(shí)現(xiàn)。[32]筆者認(rèn)為，在南海區(qū)域不適宜采用共管模式。首先，共管的各當(dāng)事國(guó)是共同行使主權(quán)，而在南海，擱置的只能是主權(quán)權(quán)利，共同行使主權(quán)違背我國(guó)的底線和原則，共同開發(fā)的當(dāng)事國(guó)依據(jù)共同開發(fā)協(xié)定行使主權(quán)權(quán)利，而非共同行使主權(quán)。其次，共管僅存在于國(guó)家之間存在主權(quán)爭(zhēng)議的區(qū)域。而南海區(qū)域既存在主權(quán)權(quán)利爭(zhēng)議的區(qū)域，也有跨界區(qū)域。再次，各當(dāng)事國(guó)之間的關(guān)系直接決定了共管能否成功。如果當(dāng)事國(guó)間有利益沖突，共管通常會(huì)失敗。[33]而筆者在南海提倡的機(jī)制化安排希望與國(guó)內(nèi)政治(比如某個(gè)黨派執(zhí)政或者某個(gè)領(lǐng)導(dǎo)人當(dāng)選)脫鉤。最后，共管在近代史上與殖民歷史相伴，共管往往是殖民國(guó)家對(duì)殖民地進(jìn)行爭(zhēng)奪和妥協(xié)的結(jié)果。[34](P75)例如英法在1906—1980年共管新赫布里底群島(瓦努阿圖)。新赫布里底群島是南太平洋上現(xiàn)今瓦努阿圖的這個(gè)島群的殖民地名稱。在1606年第一批西班牙探險(xiǎn)隊(duì)抵達(dá)歐洲之前，土著人已經(jīng)在這些島上居住了三千年。這些島嶼在18世紀(jì)被英國(guó)和法國(guó)殖民。兩國(guó)最終簽署了一項(xiàng)協(xié)議，使這些島嶼成為英法共管之地，將新赫布里底群島分為兩個(gè)獨(dú)立的社區(qū)，直到瓦努阿圖共和國(guó)獨(dú)立。該歷史會(huì)讓人把共管和殖民聯(lián)系在一起。[35]因此，筆者建議南海不適宜采用具有殖民記憶的共管。

(2) 在南海區(qū)域不宜采用南極模式

1959年的《南極條約》體系采取主權(quán)凍結(jié)，即在條約存續(xù)期間，凍結(jié)各締約國(guó)對(duì)南極領(lǐng)土的主權(quán)主張。任何國(guó)家不得就南極的領(lǐng)土主權(quán)提出新的要求或者擴(kuò)大現(xiàn)有的要求。在條約存續(xù)期間發(fā)生的一切活動(dòng)，都不得構(gòu)成日后對(duì)南極領(lǐng)土主權(quán)主張的支持或否定。在此前提下，締約國(guó)可進(jìn)行科研自由、確保南極非軍事化、保護(hù)南極生態(tài)環(huán)境等。菲律賓的羅第拉(Raphael Perpetuo Lotilla)教授主張效仿南極模式，宣布南沙群島為“本地區(qū)人民的共同遺產(chǎn)”，即將南沙群島視為“共有地”，不屬于任何一國(guó)，實(shí)現(xiàn)南沙群島非軍事化，各國(guó)應(yīng)從南沙撤軍。成立一家非政府性質(zhì)的南沙股份公司，南沙爭(zhēng)端國(guó)在該公司都有平等的股權(quán)。該股份公司總部可設(shè)在沒有參與南海紛爭(zhēng)的其他國(guó)家。[36]

但筆者認(rèn)為該提議不適合南海區(qū)域。首先，《南極條約》主要是為了解決南極大陸長(zhǎng)期以來的主權(quán)紛爭(zhēng)以及面臨的潛在軍事與核威脅，因此安全是直接原因。《南極條約》意在解決南極歷史問題而非規(guī)劃南極的未來。[37]環(huán)南極航行開始于1772-1775年。之后在20世紀(jì)初至50年代中期，南極大陸及其附屬島嶼被阿根廷、澳大利亞、英國(guó)、智利、法國(guó)、新西蘭與挪威等七個(gè)國(guó)家先后以發(fā)現(xiàn)、占有、扇形原則等理由提出主權(quán)要求。美國(guó)對(duì)此表示反對(duì)，但它又與蘇聯(lián)一起聲明保留對(duì)南極的主權(quán)權(quán)利。各國(guó)在南極潛在的主權(quán)沖突一觸即發(fā)。另外，在冷戰(zhàn)背景下，南極極有可能成為各國(guó)軍事與核武器的試驗(yàn)場(chǎng)。[38]最終，維護(hù)南極政治與軍事安全成為美國(guó)主導(dǎo)《南極條約》締結(jié)的政治動(dòng)因。[39]相比之下，南海區(qū)域能夠坐下來談判的主要?jiǎng)恿κ墙?jīng)濟(jì)利益。

其次，雖然南極模式中的“主權(quán)凍結(jié)條款”與共同開發(fā)協(xié)議中的“不影響條款”相似，但南極模式中的凍結(jié)條款與主權(quán)有關(guān)，是凍結(jié)主權(quán)方面的主張。筆者主張南海區(qū)域機(jī)制化安排的前提是只承認(rèn)主權(quán)權(quán)利的爭(zhēng)端，而不是主權(quán)的爭(zhēng)端，主權(quán)與主權(quán)權(quán)利的區(qū)別在上文中已有闡釋。再次，《南極條約》規(guī)定公海制度適用于南極地區(qū)。但南海不是公海，不能適用公海制度。[40]另外，《馬德里議定書》定義南極為“只為和平與科學(xué)的自然保護(hù)區(qū)”，并禁止任何形式的礦物資源開發(fā)與利用。在南海的共同開發(fā)制度主要是勘探開發(fā)共同開發(fā)區(qū)的礦場(chǎng)資源。最后，南海區(qū)域不是南海地區(qū)人民的共同遺產(chǎn)，不是共有地，而南海地區(qū)非軍事化也不是相關(guān)國(guó)家的共同愿景。

(3)在南海區(qū)域不宜采用北極模式

北極理事會(huì)是1996年9月由美國(guó)、加拿大、俄羅斯和北歐五國(guó)(挪威、瑞典、丹麥、芬蘭、冰島)八個(gè)領(lǐng)土處于北極圈的國(guó)家簽署《渥太華宣言》組成的政府間論壇。關(guān)注鄰近北極的政府和本地人所面對(duì)的問題。其宗旨是保護(hù)北極地區(qū)的環(huán)境，促進(jìn)該地區(qū)在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和福利方面的持續(xù)發(fā)展。理事會(huì)主席一職由八個(gè)成員國(guó)家每?jī)赡贻喠鲹?dān)任。

但北極理事會(huì)目前面臨一些挑戰(zhàn)。首先，根據(jù)《渥太華宣言》，理事會(huì)職權(quán)范圍被限定為推動(dòng)地區(qū)可持續(xù)發(fā)展及保護(hù)環(huán)境。但時(shí)至今日，資源開發(fā)、公海漁業(yè)管理、傳統(tǒng)安全、航運(yùn)、旅游以及原住民保護(hù)等問題不斷涌現(xiàn)，但北極理事會(huì)因授權(quán)不足無法直接處理這些問題。其次，作為“論壇”的理事會(huì)，本身不具備政策制定能力，僅能影響政策塑造。再次理事會(huì)基于主席國(guó)兩年輪流制，難以制定長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展規(guī)劃，且沒有執(zhí)行機(jī)構(gòu)，執(zhí)行力不足。最后，北極理事會(huì)資金主要來自成員國(guó)捐贈(zèng)，故在資金方面沒有持續(xù)穩(wěn)定的保障，資金不足極大地影響理事會(huì)的運(yùn)行。同時(shí)，國(guó)際上有呼聲將理事會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)檎絿?guó)際組織。[41]因此，鑒于北極理事會(huì)的實(shí)施效果有待提高，筆者認(rèn)為北極模式不適宜南海區(qū)域。

此外還有其他模式也曾被探討過，比如代管模式。菲律賓曾在1995年提出“鄰國(guó)代管”模式，即有爭(zhēng)議的島嶼應(yīng)由“在地理位置上離這個(gè)島嶼最近的、提出主權(quán)的國(guó)家”代管。代管國(guó)的主要責(zé)任是“滿足提出主權(quán)要求的其他各國(guó)的避險(xiǎn)、拋錨和其他和平活動(dòng)的要求”。[42]菲律賓主張的“代管”在本質(zhì)上就是以空間距離作為劃分島嶼主權(quán)的依據(jù)。從國(guó)際法角度而言，一個(gè)國(guó)家的領(lǐng)土并不因?yàn)檫h(yuǎn)離其本土而喪失其領(lǐng)土主權(quán)，他國(guó)的領(lǐng)土也不僅僅因?yàn)猷徑右粐?guó)領(lǐng)土而為其所有。[42]北海大陸架案中，國(guó)際法院指出，鄰近本身不能賦予領(lǐng)土以主權(quán)，從而否定了根據(jù)鄰近原則獲得主權(quán)的方式。因此，代管模式也不能適用于南海。

(4)建議南海區(qū)域共同合作機(jī)制

筆者建議在南海區(qū)域建立“南海共同合作機(jī)制”，成為南海沿岸各國(guó)交往和協(xié)商的政府間論壇甚至是區(qū)域性組織，實(shí)現(xiàn)南海爭(zhēng)議海域或海域重疊區(qū)的合作和共同開發(fā)。關(guān)于機(jī)構(gòu)組織方面，該南海共同合作機(jī)制有成員國(guó)和觀察員組成。成員國(guó)應(yīng)為南海周圍的主要國(guó)家，包括中國(guó)、越南、馬來西亞、文萊、菲律賓和印度尼西亞。限定成員國(guó)數(shù)量有利于加強(qiáng)共同的身份認(rèn)同與區(qū)域意識(shí)。可依申請(qǐng)賦予南海地區(qū)以外的國(guó)家以無投票權(quán)的觀察員身份。設(shè)立一個(gè)秘書處，若阻力較大，則可先輪流設(shè)秘書處，待時(shí)機(jī)成熟后將其改變?yōu)橛谰妹貢?，?fù)責(zé)日常行政工作。建立多個(gè)工作組，分別管理生態(tài)環(huán)境保護(hù)、漁業(yè)資源、礦產(chǎn)資源、可持續(xù)發(fā)展、信任與透明措施建設(shè)、監(jiān)管共同開發(fā)協(xié)議等方面的工作。設(shè)立爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)，管轄權(quán)為共同開發(fā)區(qū)內(nèi)的爭(zhēng)端，包括締約國(guó)之間就如何解釋和適用共同開發(fā)的安排而產(chǎn)生的爭(zhēng)端；開發(fā)機(jī)構(gòu)與承包商就如何解釋和適用開發(fā)合同(如石油合同、許可證協(xié)議等)而產(chǎn)生的爭(zhēng)端；以及承包商之間對(duì)如何解釋和適用共同開發(fā)經(jīng)營(yíng)協(xié)議而產(chǎn)生的爭(zhēng)端。爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)可由成員國(guó)推薦出的專家組成，每有案子，則從專家名單中挑選專家組成調(diào)解委員會(huì)、仲裁委員會(huì)。

關(guān)于運(yùn)行該機(jī)制的資金，成立“南海共同合作基金”為其提供穩(wěn)定資金，基金會(huì)的資金有多種途徑，其中共同開發(fā)石油天然氣等區(qū)域內(nèi)的自然資源所取得的利潤(rùn)，基金會(huì)獲得一定比例的收益。其次，成員國(guó)需要按照各國(guó)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，比如GDP，按比例繳納每年的會(huì)費(fèi)。這樣的資金保障才能持久穩(wěn)定。

關(guān)于“南海共同合作機(jī)制”的職權(quán)內(nèi)容，第一，出臺(tái)各種軟法和決議，包括“南海共同合作機(jī)制”的規(guī)章、內(nèi)部組織規(guī)則等，以及通過各個(gè)工作組出臺(tái)每個(gè)領(lǐng)域相應(yīng)的合作方案。比如在共同開發(fā)自然資源領(lǐng)域，則出臺(tái)《共同開發(fā)石油協(xié)議》合同范本。該合同范本詳細(xì)規(guī)定共同開發(fā)石油的事項(xiàng)，包括原本是各國(guó)合同法、采礦法所規(guī)范的內(nèi)容。并且該合同范本中的爭(zhēng)端解決條款指向本機(jī)制的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)。第二，組織南海領(lǐng)域內(nèi)各種雙邊、多邊的談判，提供談判和對(duì)話平臺(tái)。第三，全程式管理監(jiān)督具體的共同開發(fā)自然資源的運(yùn)行，共同開發(fā)的協(xié)議需要向“南海共同合作機(jī)制”備案，由該機(jī)制通過工作組監(jiān)督這些共同開發(fā)石油等協(xié)議的實(shí)施。“南海共同合作機(jī)制”的決定應(yīng)由部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議以協(xié)商一致的方式?jīng)Q定。

通過這樣的機(jī)制化安排，既有政策立法層面出臺(tái)的各種文件，又有管理監(jiān)管層面的實(shí)時(shí)、一站式動(dòng)態(tài)監(jiān)管南極的局勢(shì)，使得各種合作形式在該機(jī)制下運(yùn)行，并受其監(jiān)督和管理，而且還有爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)和服務(wù)，使得因各種合作形式包括共同開發(fā)協(xié)議而產(chǎn)生的爭(zhēng)端在該機(jī)制內(nèi)解決。另外還有推動(dòng)成員國(guó)之間的談判，朝向解決主權(quán)權(quán)益劃界權(quán)益等方面的爭(zhēng)端。而這樣的機(jī)制化安排有法律和社會(huì)基礎(chǔ)，下文詳細(xì)介紹。

(二)管控爭(zhēng)端，共同開發(fā)：法律維度

1、習(xí)慣國(guó)際法

習(xí)慣國(guó)際法是對(duì)所有國(guó)家具有約束力的行為規(guī)范，[29](P12)因此如果共同開發(fā)可以作為習(xí)慣國(guó)際法，南海爭(zhēng)端各國(guó)則有義務(wù)實(shí)施共同開發(fā)。但目前對(duì)此有爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“存在著一種具有法律約束力并且能夠行之有效的、在國(guó)家中調(diào)節(jié)分配國(guó)際共有石油儲(chǔ)藏的法律制度”，[7]即共同開發(fā)可以作為習(xí)慣國(guó)家法，具有普遍約束力。若礦藏位于海域交界處或者爭(zhēng)端海域中，國(guó)際習(xí)慣法禁止各國(guó)在此區(qū)域進(jìn)行單邊開采礦藏。[43]相反觀點(diǎn)認(rèn)為在國(guó)際法上國(guó)家沒有共同開發(fā)的義務(wù)，在劃界中如何劃分礦區(qū)是可以談判的內(nèi)容。“一般國(guó)際法沒有要求國(guó)家保持礦藏的統(tǒng)一性，因此新確定的邊界線完全可以將礦藏分割開。各方可自由決定是否在劃界談判中把礦區(qū)作為一項(xiàng)考慮的因素”。[44]

根據(jù)《國(guó)際法院規(guī)約》第38條，構(gòu)成習(xí)慣國(guó)際法需要兩個(gè)要件：普遍的國(guó)家實(shí)踐(通例)和法律確信(存在的通例已被各國(guó)接受為法律)。通例要求具有時(shí)間連貫性、空間和數(shù)量的普遍性、方式一致性。在全球420余潛在的海洋邊界爭(zhēng)議中，通過共同開發(fā)解決爭(zhēng)端的實(shí)踐相對(duì)有限，只有30余例，主要分布在亞洲、歐洲以及非洲，美洲和大洋洲共同開發(fā)的實(shí)踐相對(duì)較少，且形式多樣。[45]因此，共同開發(fā)的國(guó)家實(shí)踐未達(dá)到通例的普遍性和一致性。關(guān)于法律確信要素，不同國(guó)家對(duì)于共同開發(fā)的理解還存在諸多的分歧。一定數(shù)量的共同開發(fā)協(xié)定中使用了“友好關(guān)系”或“相互利益”等措辭，表明諸國(guó)共同開發(fā)的實(shí)踐是出于自愿而非義務(wù)。[46]盡管從構(gòu)成要件來說，共同開發(fā)不能作為習(xí)慣國(guó)際法，但不能否認(rèn)其具有成為習(xí)慣國(guó)際法的趨勢(shì)。正如瑞思曼對(duì)1999年紅海劃界仲裁案的評(píng)論所說：“仲裁庭似乎認(rèn)為一些國(guó)家實(shí)踐正在迅速獲得但尚未達(dá)到習(xí)慣國(guó)際法的地位。”[47]條約也因?yàn)楸辉絹碓蕉嗟某蓡T接受而逐步演變成為對(duì)國(guó)際社會(huì)具有普遍約束力的習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則。[29](P12)隨著越來越多的共同開發(fā)協(xié)定的產(chǎn)生，這些條約中關(guān)于共同開發(fā)的實(shí)踐很有可能慢慢演化成習(xí)慣國(guó)際法的雛形。

2、合作原則

對(duì)新思維下管控爭(zhēng)端共同開發(fā)的架構(gòu)設(shè)計(jì)而言，理論先于實(shí)踐，所以其直接法理基礎(chǔ)可以來源于具有高度抽象性的國(guó)際法原則，比如各國(guó)主權(quán)平等原則、和平解決國(guó)際爭(zhēng)端原則、可持續(xù)發(fā)展原則和國(guó)際合作原則。筆者將著重闡釋國(guó)際合作原則，其是共同開發(fā)的重要法律基礎(chǔ)之一。首先，在保護(hù)環(huán)境生態(tài)、生物資源、信息共享方面，進(jìn)行共同合作有國(guó)際法基礎(chǔ)。關(guān)于環(huán)境保護(hù)的國(guó)際合作，《公約》第194條關(guān)于海洋環(huán)境污染的治理、第197條關(guān)于保護(hù)和保全海洋環(huán)境，都規(guī)定了應(yīng)進(jìn)行區(qū)域合作或者全球或者通過國(guó)際組織進(jìn)行合作。關(guān)于生物資源的養(yǎng)護(hù)方面的合作，《公約》第61(2)條、第63條、第118條等規(guī)定了有關(guān)國(guó)家在高度洄游魚種、海洋哺乳動(dòng)物、溯河產(chǎn)卵魚種和降河產(chǎn)卵魚種的養(yǎng)護(hù)與管理以及漁業(yè)科學(xué)研究和科學(xué)情報(bào)交流等方面進(jìn)行合作、養(yǎng)護(hù)和管理公海區(qū)域內(nèi)的生物資源，國(guó)家間應(yīng)設(shè)法達(dá)成協(xié)議，進(jìn)行區(qū)域或全球合作，分別作了規(guī)定。因此，當(dāng)南海領(lǐng)域防治污染、保護(hù)生物資源等目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要域內(nèi)國(guó)家間有效合作時(shí)，共同開發(fā)找到了法律基礎(chǔ)。

其次，《公約》規(guī)定了爭(zhēng)端各方有義務(wù)就爭(zhēng)議區(qū)內(nèi)的管理、保護(hù)、開發(fā)和利用等事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)調(diào)。南海符合《公約》第122條關(guān)于“半閉?！钡亩x。(5)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》第122條。南海被中國(guó)、越南、印度尼西亞等六國(guó)環(huán)繞，南海北部的臺(tái)灣海峽與東海相連，東部的呂宋海峽與菲律賓海相連，西南部的馬六甲海峽與印度洋相連。南海的主要區(qū)域被沿海國(guó)的領(lǐng)海或?qū)俳?jīng)濟(jì)區(qū)所占。因此，南海符合第122條半閉海的定義?！豆s》第123條規(guī)定：“閉?；虬腴]海沿岸國(guó)在行使和履行本公約所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)時(shí)，應(yīng)互相合作。為此目的，這些國(guó)家應(yīng)盡力直接或通過適當(dāng)區(qū)域組織：(a)協(xié)調(diào)海洋生物資源的管理、養(yǎng)護(hù)、勘探和開發(fā)；(b)協(xié)調(diào)行使和履行其在保護(hù)和保全海洋環(huán)境方面的權(quán)利和義務(wù)；(c)協(xié)調(diào)其科學(xué)研究政策，并在適當(dāng)情形下在該地區(qū)進(jìn)行聯(lián)合的科學(xué)研究方案；(d)在適當(dāng)情形下，邀請(qǐng)其他有關(guān)國(guó)家或國(guó)際組織與其合作以推行本條的規(guī)定?！惫铝⒌乜丛擁?xiàng)規(guī)定，在各方半閉海開展合作的法律義務(wù)僅限于第123條所列舉的(a)-(d)的事項(xiàng)。但是《公約》第123(a)條所規(guī)定的內(nèi)容已經(jīng)被《公約》第61(2)條、第63條以及第118條所涵蓋；第123(b)條的規(guī)定被197條所涵蓋；第123(c)的內(nèi)容與第242條相一致。所以如果《公約》第123條設(shè)定的義務(wù)僅限于(a)-(d)項(xiàng)，則沒有增添新的法律義務(wù)，顯得重復(fù)冗余。從《公約》的起草歷史來看，第123條并不是明確限于一種解釋，它既可能設(shè)定的法律義務(wù)僅限于(a)-(d)項(xiàng)的范圍，也可能適用于當(dāng)事方在半閉海內(nèi)行使權(quán)力的任何情形。而后一種解釋比前一種解釋更加符合《公約》第123條的需要。[48]由此可以推出《公約》規(guī)定了爭(zhēng)端各方有義務(wù)就爭(zhēng)議區(qū)內(nèi)的管理、保護(hù)、開發(fā)和利用等事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)調(diào)。[49]

3、《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》第74條和83條

關(guān)于在大陸架和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)適用共同開發(fā)制度，雖然《公約》沒有明確對(duì)此進(jìn)行規(guī)定，但其預(yù)設(shè)了在適當(dāng)?shù)那闆r下，國(guó)家間會(huì)進(jìn)行共同開發(fā)的可能?！豆s》第74條關(guān)于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)界限的劃定和第83條關(guān)于大陸架界限的劃定，都規(guī)定在達(dá)成劃界協(xié)議前，各國(guó)應(yīng)盡力做出臨時(shí)安排，在過渡期間，禁止?fàn)幎烁鞣健拔：蜃璧K最終協(xié)議的達(dá)成”。最后該條款規(guī)定此類安排“不得損害最終的劃界”?？梢?，“過渡期間的臨時(shí)安排”，比如共同開發(fā)，對(duì)于不能達(dá)成最終確定協(xié)議的爭(zhēng)端國(guó)來說是比較理想的選擇。[50]

雖然主權(quán)爭(zhēng)端不在《公約》調(diào)整范圍內(nèi)，但《公約》可促進(jìn)各方就達(dá)成共同開發(fā)協(xié)定而進(jìn)行談判?！豆s》第74條關(guān)于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)界限的劃定和第83條關(guān)于大陸架界限的劃定，其有共同的規(guī)定:“在達(dá)成第1款規(guī)定的協(xié)議(劃界協(xié)議)以前，有關(guān)各國(guó)應(yīng)基于諒解和合作精神，盡一切努力做出實(shí)際性的臨時(shí)安排，并在此過渡期間內(nèi)，不危害或阻礙最后協(xié)議的達(dá)成。這種安排應(yīng)不妨害最后界限的劃定。”因此相關(guān)國(guó)家有義務(wù)在劃界前就劃界進(jìn)行談判，并在合理期間內(nèi)達(dá)成任何協(xié)議。針對(duì)這一規(guī)定通常有三種解釋：(1) 第一種解釋認(rèn)為沿海國(guó)沒有任何進(jìn)行合作的法律義務(wù)，也沒有義務(wù)達(dá)成特定的協(xié)議，所以爭(zhēng)端各方不受共同開發(fā)的約束。該條款中沒有規(guī)定具體的、法定的執(zhí)行義務(wù)，因此該條款更多是告誡性的而非義務(wù)性規(guī)定。[45]但在得到另一爭(zhēng)端方的同意以前，不得單邊開發(fā)爭(zhēng)端區(qū)域資源。(2)第二種解釋認(rèn)為沿海國(guó)有進(jìn)行合作的法律義務(wù)，但僅限于履行第74條或者第83條規(guī)定的活動(dòng)。[48]在公約沒有明確規(guī)定的情況下，不能推定合作義務(wù)適用于全部公約，而只能做適用于本條款的狹義解釋。[51](3)第三種解釋認(rèn)為沿海國(guó)有依據(jù)《公約》行使權(quán)利或履行責(zé)任的合作義務(wù)：在過渡期內(nèi)，沿海國(guó)負(fù)有兩個(gè)義務(wù)，一個(gè)是達(dá)成“臨時(shí)安排”的義務(wù)(善意談判的義務(wù))，另一個(gè)是不對(duì)最終劃界協(xié)議的達(dá)成造成危害或阻礙的義務(wù)(互相克制的義務(wù))，比如防止單方面開發(fā)。這兩個(gè)義務(wù)被認(rèn)為是劃界前暫時(shí)措施。[52]事實(shí)上，當(dāng)事國(guó)有談判的義務(wù)并不意味著有義務(wù)一定要達(dá)成協(xié)議，臨時(shí)安排作為“善意談判義務(wù)”的產(chǎn)物，似乎只要當(dāng)事國(guó)同意，可以以任何方式達(dá)成任何內(nèi)容的協(xié)議。但是談判可能持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，很有可能在“合理期間”達(dá)不成協(xié)議，因此該條款規(guī)定“相互克制的義務(wù)”。前兩種解釋與很多國(guó)際實(shí)踐相違背，在大量關(guān)于國(guó)家分享自然資源和共同經(jīng)濟(jì)利益的條約中，都可發(fā)現(xiàn)與《公約》第74條或者第83條類似的條款，要求各方優(yōu)先進(jìn)行磋商。[53]因此“善意談判義務(wù)”和“相互克制的義務(wù)”是國(guó)際法義務(wù)，雖然其具體的義務(wù)履行標(biāo)準(zhǔn)沒有明確的規(guī)定。

(三)管控爭(zhēng)端，共同開發(fā)：社會(huì)維度

1、在南海已有的努力

南海領(lǐng)域中各方進(jìn)行了不同形式的合作。首先，非共同開發(fā)形式的合作早已有之。2002年，中國(guó)和東盟簽署《南海各方行為宣言》。同一年，中國(guó)、泰國(guó)、柬埔寨、老撾、緬甸、越南六國(guó)正式建立了瀾湄合作機(jī)制。中國(guó)與東盟在2015年探討商簽《中國(guó)-東盟國(guó)家睦鄰友好合作條約》，這是以法律形式確定雙邊友好合作的精神。其次，近年來中國(guó)與周邊國(guó)家在海上合作逐漸加強(qiáng)。在《落實(shí)中國(guó)東盟面向和平與繁榮的戰(zhàn)略伙伴關(guān)系聯(lián)合宣言的行動(dòng)計(jì)劃》(2011-2015年)中，雙方同意在解決領(lǐng)土和海洋管轄權(quán)爭(zhēng)端前，在海洋科研、環(huán)保、海上航行安全、海上搜救、海洋經(jīng)濟(jì)等領(lǐng)域加強(qiáng)合作。再次，也有海上共同開發(fā)的努力。中國(guó)和文萊于2013年發(fā)表《聯(lián)合聲明》，就兩國(guó)企業(yè)勘探開采海上油氣資源達(dá)成了一致意見。2015年《中越聯(lián)合聲明》強(qiáng)調(diào)在推動(dòng)北部灣劃界談判同時(shí)推進(jìn)該海域的共同開發(fā)。

關(guān)于中菲在南海的合作，2004年中國(guó)海洋石油公司與菲律賓石油公司簽訂協(xié)議，聯(lián)合對(duì)南海選定區(qū)域的石油進(jìn)行勘探。[54]2005年中國(guó)、菲律賓以及越南的石油公司簽署《在南中國(guó)海協(xié)議區(qū)三方聯(lián)合海洋地震工作協(xié)議》。自南海仲裁案后，2016年《中國(guó)與菲律賓聯(lián)合聲明》表示雙方愿繼續(xù)協(xié)商，并承諾在南海采取行動(dòng)時(shí)注意自我克制。2017年，中國(guó)—菲律賓南海問題雙邊磋商機(jī)制第一次會(huì)議在貴陽舉行。雙方同意將該機(jī)制作為促進(jìn)海上共同合作與加強(qiáng)海上安全的平臺(tái)，定期舉行。[55]之后菲律賓透露在南海問題上兩國(guó)已達(dá)成“臨時(shí)協(xié)定”，即雙方都停止占領(lǐng)新島礁。[56]2018年，中菲第二次會(huì)議同意在本會(huì)議機(jī)制框架下建立漁業(yè)、油氣、海洋科研與環(huán)保、政治安全等技術(shù)工作組，并商定成立特別小組聯(lián)合開發(fā)存在爭(zhēng)議的大陸架上的南海油氣。[57]第三次、第四次會(huì)議分別于2018年和2019年進(jìn)行。

上述合作是“擱置爭(zhēng)議，共同開發(fā)”的政策主張所取得的階段性成果。在未來中國(guó)會(huì)越來越重視海上共同開發(fā)。各種合作形式都可以納入到機(jī)制化安排中。管控南海爭(zhēng)端共同開發(fā)的可行性體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)、國(guó)內(nèi)政治、地緣政治等三個(gè)方面。就經(jīng)濟(jì)方面而言，菲律賓90%的能源需要進(jìn)口，希望用周邊的資源來保障內(nèi)需。[58]開發(fā)南海油氣資源有助于緩解其能源短缺困境。菲律賓明白他們不能在南海爭(zhēng)端中直接反對(duì)中國(guó)，因其在能源、金融和政治方面與中國(guó)都處在不同的重量級(jí)別。盡管菲律賓與美國(guó)有條約，但美國(guó)不會(huì)為了保護(hù)菲律賓與中國(guó)發(fā)生軍事沖突。因此，菲律賓需要政治上避免與中國(guó)產(chǎn)生沖突，尤其是如果菲律賓想使用南海的油氣，最佳方案是與中國(guó)聯(lián)合開發(fā)這些資源。就國(guó)內(nèi)政治而言，我國(guó)堅(jiān)持“擱置爭(zhēng)議，共同開發(fā)”。菲律賓很早就響應(yīng)中國(guó)，同中國(guó)在南海合作進(jìn)行過油氣資源勘探，但因后來阿基諾政權(quán)追隨美國(guó)，在南海地區(qū)和中國(guó)對(duì)抗，使得合作中斷。不過杜特爾特2016年上臺(tái)后，在政策上支持與中國(guó)在南海地區(qū)的合作，極大地促進(jìn)了當(dāng)前的磋商機(jī)制和共同開發(fā)的談判。就地緣政治而言，之前南?；臼怯善渲苓厙?guó)家單方面與西方油氣跨國(guó)公司合作，絕大部分利益都被西方油氣跨國(guó)公司所占有。隨著中國(guó)在南海地區(qū)維權(quán)力度的加大，這些國(guó)家與中國(guó)在南海進(jìn)行共同開發(fā)的可能性也越來越大。如果中菲南海共同開發(fā)成功，將在南海起到示范作用而吸引更多的南海周邊國(guó)家。[59]

2、 共同開發(fā)區(qū)的劃定

進(jìn)行共同開發(fā)活動(dòng)，首先需要?jiǎng)澏ü餐_發(fā)區(qū)，勘探開采活動(dòng)才能在該區(qū)域內(nèi)進(jìn)行。共同開發(fā)區(qū)應(yīng)劃在爭(zhēng)端的區(qū)域內(nèi)。爭(zhēng)端水域的范圍需要當(dāng)事各方對(duì)彼此的主張有著共同的認(rèn)知，以過去一貫主張并明確聲明的主權(quán)權(quán)利要求的范圍和區(qū)域?yàn)闇?zhǔn)。在南海區(qū)域，共同開發(fā)區(qū)的劃定需要克服以下幾點(diǎn)困難。

首先，爭(zhēng)端方主張不清。從國(guó)際法的角度來講，中國(guó)基于“先占原則”享有對(duì)南海諸島的領(lǐng)土主權(quán)，并基于“歷史性水域”法則享有對(duì)南海的歷史性權(quán)利。然而我國(guó)對(duì)南海的相關(guān)主張存在一定的模糊?！豆s》并沒過多涉及歷史性水域和歷史性權(quán)利，雖然其在第7條第2款關(guān)于直線基線的劃定，第10條第6款關(guān)于歷史性海灣的例外性，以及第115條關(guān)于領(lǐng)海界限的劃定上等條款中有所提及，但并未對(duì)“歷史性水域”這一概念有過多的解釋或界定。這些弊端都在一定程度上阻礙了南海問題的解決。因?yàn)榇_定爭(zhēng)端水域的范圍是實(shí)施共同開發(fā)的前提，因此我國(guó)需要明確中國(guó)傳統(tǒng)斷續(xù)線內(nèi)水域的性質(zhì)，以及在該水域所享有的權(quán)利。而其他南海周邊國(guó)家對(duì)于南海諸島和南海水域劃界的相關(guān)主張則須分成兩方面來觀察。首先它們對(duì)于南海諸島的主權(quán)主張?jiān)趪?guó)際法上是沒有根據(jù)的。但《公約》中關(guān)于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的規(guī)定為各國(guó)在海洋劃界問題上提供了權(quán)威的參考?！豆s》在亞洲引起了激烈的新爭(zhēng)端，各個(gè)國(guó)家聲稱的大陸架界限或劃出的200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)與其他國(guó)家的聲稱有沖突。與此相同，這些國(guó)家的南海海域劃界的主張與中國(guó)對(duì)南海海域的歷史性權(quán)利主張存在重疊。

其次，在南海選擇共同開發(fā)區(qū)時(shí)應(yīng)避開相關(guān)島嶼爭(zhēng)議區(qū)，因?yàn)檫@些島嶼爭(zhēng)議區(qū)不但與島嶼主權(quán)的歸屬問題有關(guān)，而且還涉及島嶼周圍海域的劃界問題。一些國(guó)家濫用《公約》中大陸架和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的相關(guān)規(guī)定，借此對(duì)南海諸島聲稱具有領(lǐng)土主權(quán)，加劇了南海諸島的主權(quán)紛爭(zhēng)，也使該區(qū)域的海洋劃界問題更復(fù)雜。因此各方在實(shí)施共同開發(fā)前最好能就島礁的定義達(dá)成一致意見。再者，南海爭(zhēng)端涉及多個(gè)爭(zhēng)端方。如果劃定的共同開發(fā)區(qū)面積較大，涉及到的國(guó)家或爭(zhēng)端方越多，因此應(yīng)選擇面積較小的開發(fā)區(qū)，不但容易取得各爭(zhēng)端方的同意，而且方便管理該區(qū)域。1999年越南、泰國(guó)與馬來西亞三國(guó)原則上同意在泰國(guó)灣進(jìn)行合作，其所選定的共同開發(fā)區(qū)是一塊面積較小的重疊區(qū)域。在已有的南海相關(guān)國(guó)家的實(shí)踐中，海域劃界的談判或者海上共同開發(fā)協(xié)議的簽署，成功的案例只涉及兩個(gè)國(guó)家。如2000年《中越關(guān)于在北部灣領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的劃界協(xié)定》、2009年《馬來西亞與文萊關(guān)于共同開發(fā)的換文》等。

3、 障礙的解決：第三方先存權(quán)

先存權(quán)(pre-existing right)是指，在還未劃定海上共同開發(fā)區(qū)時(shí)，沿海國(guó)單方面授予了第三方的石油公司該區(qū)域或部分區(qū)塊的某種經(jīng)營(yíng)開發(fā)權(quán)利。在共同開發(fā)制度中會(huì)經(jīng)常遇到應(yīng)如何解決第三方先存權(quán)的問題。雖然根據(jù)《公約》第77條第2款，沿海國(guó)只能在本國(guó)所有的大陸架上對(duì)該大陸架資源進(jìn)行勘探，或者通過許可證方式授權(quán)經(jīng)營(yíng)實(shí)體進(jìn)行勘探，除此之外的其他授權(quán)行為以及授權(quán)許可證均為無效。但在處理先存權(quán)的問題上，國(guó)際實(shí)踐有三種做法：一種是承認(rèn)先存權(quán)，例如《泰國(guó)——馬來西亞共同開發(fā)協(xié)定》規(guī)定聯(lián)管局應(yīng)代表雙方享有和承擔(dān)勘探、開發(fā)、控制和管理共同開發(fā)區(qū)內(nèi)海床和底土非生物自然資源事宜所有的權(quán)利和義務(wù)。聯(lián)管局的權(quán)利和義務(wù)不得以任何方式影響或減損任何一方迄今授予的特許權(quán)、已簽發(fā)的許可證、已達(dá)成的協(xié)定或做出安排的有效性。(6)1979年《馬來西亞和泰王國(guó)為開發(fā)泰國(guó)灣兩國(guó)大陸架劃定區(qū)域內(nèi)海床資源而建立聯(lián)合管理局的諒解備忘錄》第3條第2款。1992年馬來西亞和越南的共同開發(fā)協(xié)議中規(guī)定“鑒于劃定區(qū)域內(nèi)已存在實(shí)際投資，雙方同意盡全力保證共同開發(fā)區(qū)內(nèi)之前授予的開采權(quán)繼續(xù)有效”。(7)1992年《馬來西亞和越南社會(huì)主義共和國(guó)關(guān)于兩國(guó)大陸架劃定區(qū)域內(nèi)石油勘探和開采的諒解備忘錄》第3條3款。第二種做法是不正式承認(rèn)第三方先存權(quán)，而是要求第三方在新的條件下重新參與勘探開發(fā)。比如日本與韓國(guó)關(guān)于確定鄰接兩國(guó)的北部大陸架邊界協(xié)定，日韓雙方作為共同的頒發(fā)許可證的主體，可以向既有持證人重新簽發(fā)許可證。(8)1974 Agreement Between Japan and the Republic of Korea Concerning Joint Development of the Southern Part of the Continental Shelf Adjacent to the Two Countries, Art.13.其本質(zhì)上沒有正式承認(rèn)第三方先存權(quán)。第三種做法是相對(duì)承認(rèn)，即先存權(quán)是否受到保護(hù)與當(dāng)事國(guó)是否告知另一方有關(guān)。2001年尼日利亞與圣多美普林西比的共同開發(fā)協(xié)定規(guī)定“雙方當(dāng)事國(guó)間應(yīng)以公平的方式解決以下問題：一方當(dāng)事國(guó)在區(qū)域內(nèi)與第三方進(jìn)行的先前交易(該交易已經(jīng)向另一方當(dāng)事國(guó)披露)。如果一方當(dāng)事國(guó)在本條約談判過程中沒有向另一方當(dāng)事國(guó)披露先前交易，該交易產(chǎn)生的問題應(yīng)該由該當(dāng)事國(guó)單方承擔(dān)，但不影響另一當(dāng)事國(guó)合作和幫助的權(quán)利”。(9)《尼日利亞聯(lián)邦共和國(guó)與圣多美和普林西比共和國(guó)共同開發(fā)兩國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的石油及其他資源的條約》第46條。可見，如果在談判時(shí)，披露了先前交易，則該先存權(quán)受到保護(hù)，其產(chǎn)生的問題由雙方共同解決。如果沒有披露，則其產(chǎn)生的問題由當(dāng)事國(guó)承擔(dān)。[60])在南海也存在先存權(quán)，筆者認(rèn)為有必要承認(rèn)先存權(quán)，可以采取第三種方案。

三、結(jié)論

共同開發(fā)源于20世紀(jì)海灣地區(qū)國(guó)家在主權(quán)爭(zhēng)議區(qū)域進(jìn)行油氣共同開發(fā)，繼而蔓延全球，在跨界區(qū)域也得到了適用。已有的共同開發(fā)沒有統(tǒng)一的定義，但有一定的相通性，比如兼具政治性、經(jīng)濟(jì)性、法律性；將劃界或權(quán)利歸屬爭(zhēng)端與共同開發(fā)相分離。但其局限性也顯而易見，缺乏機(jī)制化運(yùn)作，沒有動(dòng)態(tài)地管控爭(zhēng)端，以及臨時(shí)性的安排缺乏穩(wěn)定性和長(zhǎng)久性。因此，本文建議在南海實(shí)施新型的制度，即在管控爭(zhēng)端的機(jī)制化框架下進(jìn)行各種活動(dòng)，包括共同開發(fā)。首先，擱置的是主權(quán)權(quán)利的爭(zhēng)議，而不是主權(quán)爭(zhēng)議。這是我國(guó)應(yīng)該堅(jiān)持的原則。因?yàn)槲覈?guó)對(duì)南海領(lǐng)域具有無可辯駁的主權(quán)。沿岸國(guó)共同開發(fā)的基礎(chǔ)是在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架上所享有的主權(quán)性權(quán)利。其次，機(jī)制化安排能夠動(dòng)態(tài)地、持續(xù)地發(fā)揮作用，筆者建議采取“南海共同合作”機(jī)制，此既不是共管模式，也不是南極模式或者北極理事會(huì)模式，更不是代管模式。在該機(jī)制下，通過設(shè)立秘書處、工作組、爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)等，動(dòng)態(tài)監(jiān)管南海態(tài)勢(shì)，促成并監(jiān)管在南海的一系列國(guó)家間合作活動(dòng)，包括促成和監(jiān)管共同開發(fā)協(xié)議的談判與實(shí)施。

在法律層面，管控南海爭(zhēng)端共同開發(fā)也找到了法理基礎(chǔ)。雖然管控爭(zhēng)端共同開發(fā)不是國(guó)際習(xí)慣法，但隨著越來越多的共同開發(fā)的實(shí)踐，其逐漸演化成國(guó)際習(xí)慣法的可能性日益增強(qiáng)。而國(guó)際合作原則是管控爭(zhēng)端共同開發(fā)的重要法理基礎(chǔ)。該原則也在《公約》中找到了法律基礎(chǔ)。依據(jù)《公約》中關(guān)于大陸架和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的制度，爭(zhēng)端方有義務(wù)努力在保護(hù)環(huán)境生態(tài)、生物資源、信息共享等方面進(jìn)行共同合作；有義務(wù)就爭(zhēng)議區(qū)內(nèi)的管理、保護(hù)、開發(fā)和利用等事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)調(diào)?！豆s》并不禁止在大陸架和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)進(jìn)行共同開發(fā)，并規(guī)定了爭(zhēng)端方有為達(dá)成共同開發(fā)協(xié)定而進(jìn)行善意談判的義務(wù)，以及不對(duì)最終劃界協(xié)議的達(dá)成造成危害或阻礙的義務(wù)(即互相克制的義務(wù))。雖然其沒有明確規(guī)定具體的義務(wù)履行標(biāo)準(zhǔn)，但至少解決了國(guó)家何以有權(quán)進(jìn)行管控爭(zhēng)端共同開發(fā)的問題。另外，雙邊劃界條約中的“單一地質(zhì)構(gòu)造條款”也是共同開發(fā)的直接法律基礎(chǔ)。

我國(guó)已積極在南海領(lǐng)域與周邊國(guó)家進(jìn)行合作。尤其是中菲在南海的合作，鑒于地緣政治、國(guó)內(nèi)政治以及經(jīng)濟(jì)因素的考慮，在南海實(shí)施管控爭(zhēng)端共同開發(fā)具有社會(huì)可行性。雖然仍存在一定的障礙，比如共同開發(fā)區(qū)難以劃定、第三方的先存權(quán)往往需要得到確認(rèn)。但是，在機(jī)制化的管控爭(zhēng)端下進(jìn)行共同開發(fā)，實(shí)現(xiàn)南海領(lǐng)域的動(dòng)態(tài)穩(wěn)健，這樣的效果是其他爭(zhēng)端解決方式無法達(dá)到的。鑒于復(fù)雜的海洋問題需要綜合管理，而共同開發(fā)的實(shí)施則能使?fàn)幎烁鲊?guó)綜合管理南海區(qū)域的漁業(yè)資源、海洋油氣資源、生態(tài)保護(hù)、海上安全、海洋科學(xué)研究等，為將來最終解決南海地區(qū)爭(zhēng)端打下良好的基礎(chǔ)。