同人作品著作權(quán)合理使用問題探析

孫玉榮，李 賢

（北京工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)部，北京100124）

一、問題的提出

同人作品（fan fiction）一詞雖在我國法律上還沒有明確界定，但同人作品的創(chuàng)作在我國由來已久，近幾年更是熱度不減，日趨繁榮。同人文化的起源較為廣泛，從日本到西方國家再到中國，很早就有同人作品的出現(xiàn)。我國現(xiàn)代同人作品主要受到日本同人文化的影響，早期大多以日本動漫為創(chuàng)作原型。經(jīng)過多年的發(fā)展，同人作品的創(chuàng)作逐漸延伸至國內(nèi)的本土作品。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，人們借助現(xiàn)代數(shù)字技術(shù)接收、編輯和傳播信息的方式更加高效方便，除了同人創(chuàng)作者常年活躍著的各種貼吧和論壇，許多小說網(wǎng)站都開辟了同人小說專欄，《鬼吹燈》《盜墓筆記》等網(wǎng)絡(luò)文學(xué)也成為了大熱的同人創(chuàng)作題材。進入21 世紀(jì)，同人創(chuàng)作的藍本不再局限于動漫和小說，通俗影視劇甚至現(xiàn)實中的明星也能成為同人創(chuàng)作的源泉，但在同人文化圈內(nèi)一般都默認(rèn)真人同人作品只能小范圍地進行傳播。同人作品的類型十分豐富，有同人小說、同人圖畫、同人電影等，演繹類同人作品和非演繹類同人作品是對其最具法律意義的分類，二者的法律地位和可能引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險不盡相同。

同人作品雖與著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)之間存在沖突，具有一定的侵權(quán)風(fēng)險，但任何一項創(chuàng)作都離不開現(xiàn)有知識成果的啟發(fā)和引導(dǎo)，著作權(quán)法的核心意義不僅在于保護作者的權(quán)益，同時也要兼顧公眾獲取和利用社會信息的自由，在創(chuàng)作者、傳播者和使用者之間實現(xiàn)利益的平衡。實踐中，同人作者經(jīng)常使用的侵權(quán)抗辯是合理使用制度。從著作權(quán)人的角度看，合理使用制度是對著作權(quán)的限制。如果從被控侵權(quán)人的視角來看，合理使用則是一種抗辯制度。

同人作品不斷發(fā)展壯大的勢頭及其對傳統(tǒng)著作權(quán)法帶來的沖擊不容小覷。同人作品從其誕生之日起就充滿爭議，它究竟是對前人作品的改編、演繹還是合理使用，目前在我國理論界和司法實踐中仍沒有清晰的界定，而且其合法性問題始終未得到立法承認(rèn)，法律規(guī)制處于比較模糊的狀態(tài)[1]，加之同人作品涉及的范圍廣泛、數(shù)量龐大且隱蔽，原作者往往難以花費大量的精力和財力進行一一處理，因此，在現(xiàn)實生活中，與同人作品相關(guān)的案例卻并不常見，這也是為什么“金庸訴江南”案一經(jīng)報道就吸引了社會各界的廣泛關(guān)注，激起大家對同人作品著作權(quán)問題的熱烈討論。

二、同人作品的侵權(quán)風(fēng)險

（一）同人作品可能侵犯的著作人身權(quán)

作為作者人格和精神的延伸，著作人身權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓和永久性的特征。若同人作品的作者沒有得到著作權(quán)人的授權(quán)許可，則不可避免地會與原作品的各類權(quán)利產(chǎn)生沖突。

1.同人作品與署名權(quán)的沖突

同人作品是愛好者們出于自娛自樂創(chuàng)作出的作品，一般僅在相關(guān)的同人圈內(nèi)進行分享和傳播，考慮到圈內(nèi)粉絲都對原作品及其作者有著充足的了解，同人作品一般不會再署上原作者的名字。再者，同人創(chuàng)作的藍本一般都是熱門、受歡迎的作品，同人作品或多或少都依托了原作品或是原作者的名氣及影響力，讓人覺得為原作者署名一舉更無必要。這種現(xiàn)象十分普遍但不意味著合法，我國著作權(quán)法規(guī)定，使用他人作品應(yīng)當(dāng)指明作者姓名和作品名稱。《伯爾尼公約》第10 條①《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第10條第三款規(guī)定：根據(jù)本條前兩款使用作品時，應(yīng)指明出處，如原出處有作者姓名，也應(yīng)同時說明。也規(guī)定，使用作品時應(yīng)當(dāng)指明出處,如有原出處有作者姓名，也應(yīng)同時說明。因此，無論是非演繹類同人作品還是演繹類同人作品，只要借用了原作品的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)署上原作者的名字或是在前言、后記或作品介紹中進行聲明，否則即屬于侵權(quán)行為，著作權(quán)人有權(quán)對其追究法律責(zé)任。由于署名權(quán)屬于著作人身權(quán)，體現(xiàn)作者的人身利益，與權(quán)利主體不可分離，無論同人作品是否被用于營利，都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對作者署名權(quán)的尊重。特別是隨著信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展，同人作品的傳播范圍和影響力不再限于小眾人群，這極有可能會混淆普通讀者對原作和衍生作品的認(rèn)識，誤解原作所要傳達的思想、理念和價值觀等。這不僅會給原作者帶來困擾，還可能進一步影響原作的潛在銷量，造成著作權(quán)人的經(jīng)濟損失。

2.同人作品與保護作品完整權(quán)的沖突

保護作品完整權(quán)的意義在于維護作品中的思想和原創(chuàng)性表達與作者的內(nèi)心保持一致，防止他人隨意扭曲作品甚至丑化作者。對侵害保護作品完整權(quán)行為的認(rèn)定，我國司法實踐中出現(xiàn)了主觀和客觀兩種不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為只要違背作者意思對作品進行了改變就構(gòu)成對保護作品完整權(quán)的侵犯；客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為只有對作品的“歪曲、篡改”的行為在客觀上造成了作者聲譽的損害時才構(gòu)成對保護作品完整權(quán)的侵犯[2]。從《伯爾尼公約》第6 條②《伯爾尼公約》第6條第二款規(guī)定：不受作者財產(chǎn)權(quán)的影響，甚至在上述財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，作者仍保有主張對其作品的著作者身份的權(quán)利，并享有反對對上述作品進行任何歪曲或割裂或有損于作者聲譽的其他損害的權(quán)利。的規(guī)定可以看出國際知識產(chǎn)權(quán)公約對此采取的是客觀標(biāo)準(zhǔn)。換言之，只有當(dāng)行為人改變原作的行為在客觀上造成了原作者聲譽的損失時，改變作品的行為才是對保護作品完整權(quán)的侵犯。本文采納客觀標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分演繹類同人作品和非演繹類同人作品進行分別探討。

（1）演繹類同人作品。演繹類同人作品的創(chuàng)作需要以原作為依托，這類同人作品在思想內(nèi)涵、價值取向或表達風(fēng)格上會與原作間存在差異。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，滑稽模仿（Parody）是一種特殊形式的文藝作品，著作權(quán)法不應(yīng)當(dāng)限制公眾對作品的內(nèi)容和思想感情進行評論的自由[3]，而且國外立法也多將其作為著作權(quán)侵權(quán)的豁免條件。但是當(dāng)同人作品惡意扭曲人物形象、篡改情節(jié)，強行將原作品與暴力、血腥和色情等低俗內(nèi)容聯(lián)系起來，致使原作品及其作者在道德和藝術(shù)層面的評價降低時，就破壞了原作品的完整性，致使作者的精神利益受到損害。

（2）非演繹類同人作品。對于非演繹類同人作品來說，它通常只借用了原作的主題或單純的人物角色等不具有可版權(quán)性的元素，架空原作內(nèi)容進行創(chuàng)作，其核心部分是具有原創(chuàng)性并且獨立存在的，與原作的關(guān)系較為疏遠。人們往往很輕易地就能分辨出二者的關(guān)系，由于其故事梗概、創(chuàng)作構(gòu)思或內(nèi)容安排上與原作差異巨大，讀者在閱讀的過程中便難以將同人作品的具體情節(jié)、場景和流露的情感聯(lián)想至原作，自然也就不存在對原作者及其作品產(chǎn)生誤解，繼而對作者的聲譽造成損害的情形，因此不會構(gòu)成對保護作品完整權(quán)的侵犯。

（二）同人作品可能侵犯的著作財產(chǎn)權(quán)

在著作財產(chǎn)權(quán)中，同人作品最有可能與其發(fā)生沖突的就是“改編權(quán)”。根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，若同人創(chuàng)作行為落入了“改編”的范疇，又沒有事先取得著作權(quán)人的許可，就有可能構(gòu)成侵權(quán)。從改編行為的方式來看，同人作品作為一種基于原作而產(chǎn)生的二次創(chuàng)作，其表現(xiàn)形式可能是小說，也有可能是圖畫、游戲等作品，并沒有局限于原作的作品類型，但這并不否定同人作品具有構(gòu)成改編作品的可能性。

1.非演繹類同人作品一般不侵犯改編權(quán)

根據(jù)“思想表達二分法”，著作權(quán)法不保護思想，保護的是對思想的具體表達。在文學(xué)作品中，“表達”除了表現(xiàn)為具體的文字組合和遣詞造句等，具體的故事情節(jié)也是一種“表達”，而文章的主題、創(chuàng)作風(fēng)格、角色和人物關(guān)系設(shè)置等抽象信息屬于思想的范疇。對于非演繹型同人作品來說，其利用原作的元素較少，通常是借鑒其中的人物名稱、人物的部分性格特征、簡單的人物關(guān)系等元素，架空原作的內(nèi)容進行創(chuàng)作，其中描繪的故事情節(jié)、塑造的人物個性及其所要表達的價值情感都與原作截然不同，“穿越”同人小說即是典型代表。以《此間的少年》為例，江南雖然使用了金庸作品中的諸多人物姓名、簡單的人物關(guān)系及身世，但其將故事背景時空地設(shè)定在汴京大學(xué)，講述的是現(xiàn)代青春校園故事，與金庸所構(gòu)建的俠骨柔腸、快意恩仇的江湖世界相去甚遠。從讀者的角度而言，人們在閱讀此類小說的時候也很難找到原作的影子，頂多回憶到相關(guān)的作品，卻不會聯(lián)想到其中的具體情節(jié)?？梢姡茄堇[型同人作品即是對原作中的人物進行標(biāo)識性地使用，不保留原作中的原創(chuàng)性表達，因而其不符合“改編”的構(gòu)成要素，一般不侵犯著作權(quán)人的改編權(quán)。

2.演繹類同人作品與改編權(quán)的沖突

對于演繹類同人作品來說，粉絲們或是出于表達對原作的熱愛、或是為了彌補原著的缺憾，再或是發(fā)表自己的獨特想法，在創(chuàng)作過程中除了必須借用的人物名稱，同人作者們?yōu)榱税l(fā)展出新的故事情節(jié)和人物命運，要在原作的基礎(chǔ)上進一步挖掘可能存在的線索和伏筆，故而在創(chuàng)作中不得不承繼原作中人物的性格特征和人物關(guān)系，有時甚至包括原作的部分具體情節(jié)，這樣才能使得續(xù)寫作品更具完整性，不致于使讀者一頭霧水。例如典型的續(xù)寫小說《紅樓夢》，高鶚后續(xù)的四十回就與前八十回聯(lián)系十分緊密，并且高度依賴于原作，這實際上構(gòu)成了對原作品表達的實質(zhì)性利用，屬于表達形式的實質(zhì)性相似[4]。依據(jù)“接觸+實質(zhì)性相似”的著作權(quán)侵權(quán)判定公式，這種行為就會構(gòu)成侵權(quán)。如果作者并未將演繹類同人作品公開發(fā)表，僅限于自我欣賞、自娛自樂，不以此牟取經(jīng)濟利益，不會被著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)，自然也不會被追究侵犯著作權(quán)的法律責(zé)任。

三、從“四要素標(biāo)準(zhǔn)”看同人作品的合理使用

著作權(quán)“合理使用”制度自誕生至今，依然是一個復(fù)雜而令人困惑且又爭論不休的問題。國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論界和實務(wù)界也從未停止關(guān)于合理使用的界定及其構(gòu)成要件和判斷標(biāo)準(zhǔn)等問題的討論。我國學(xué)者對著作權(quán)合理使用的界定在表述上也不盡相同。鄭成思先生認(rèn)為，合理使用是指在利用有版權(quán)的作品時，既不需要取得著作權(quán)人的同意，一般也不需要支付報酬，而且不構(gòu)成侵權(quán)[5]。吳漢東教授指出，所謂的合理使用是指在法律規(guī)定的條件下，不必征得著作權(quán)人的同意，又不必向其支付報酬，基于正當(dāng)目的而使用他人著作權(quán)作品的合法行為[6]。在我國加入的《伯爾尼公約》第9 條規(guī)定：“本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益”。之后的TRIPs 協(xié)議和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》( WCT) 等國際條約也逐漸確定了“三步檢驗法”標(biāo)準(zhǔn)。我國《著作權(quán)法》第22 條及《著作法實施條例》第21 條關(guān)于合理使用制度的相關(guān)規(guī)定既是作為締約國履行國際義務(wù)的需要，也有受大陸法系立法傳統(tǒng)影響的因素。美國《版權(quán)法》第107條③《美國版權(quán)法》第107 條：“In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include—(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;(2)the nature of the copyrighted work;(3)the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors”.See 17 U.S.C.§107(2012)。關(guān)于合理使用四要素標(biāo)準(zhǔn)的制定，雖為世界上眾多知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者所稱道，但在美國也曾受到過一些法官和學(xué)者的詰難，而目前仍是被世界各國廣泛認(rèn)可的合理使用判斷規(guī)則。在我國《著作權(quán)法》第三次修訂草案的制定過程中，也有專家提出借鑒美國立法模式將合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的四要素寫進我國著作權(quán)法的建議。最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8 條關(guān)于“考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素”正確認(rèn)定合理使用行為的規(guī)定即是參照美國《版權(quán)法》第107 條的結(jié)果。鑒于四要素標(biāo)準(zhǔn)的高度概括和抽象，需要在具體案例中結(jié)合個案事實加以分析，本文就以《此間的少年》為例，結(jié)合我國著作權(quán)相關(guān)立法規(guī)定，運用四要素標(biāo)準(zhǔn)來審視同人作品構(gòu)成合理使用的可能性，進行如下分析。

（一）使用行為的性質(zhì)和目的

同人創(chuàng)作要構(gòu)成我國《著作權(quán)法》第22 條規(guī)定的“個人使用”情形，首先應(yīng)當(dāng)滿足“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞”的要求。倘若同人作者完成創(chuàng)作后并沒有公開發(fā)表，僅限于自我欣賞或小范圍地與他人分享，社會公眾無法接觸，可以認(rèn)定符合構(gòu)成合理使用的這一情形。但從現(xiàn)代同人作品在中國萌芽的初期，同人創(chuàng)作就與網(wǎng)絡(luò)流行文化的發(fā)展息息相關(guān)，互聯(lián)網(wǎng)改變了人們發(fā)表、傳播和使用作品的方式，由于互聯(lián)網(wǎng)具有的開放性、交互性，大大拓寬了人們接觸和利用的他人作品的途徑。同人創(chuàng)作一方面是出于表達對原作的熱愛，另一方面也是為了與其他共同愛好者溝通交流，獲得他人的認(rèn)同，因此同人作品大多發(fā)表在公開的論壇、貼吧等社交平臺或是專門的小說網(wǎng)站中。隨著信息傳播技術(shù)的升級和網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的蓬勃發(fā)展，同人愛好者按照個人想法重新演繹的作品得以更加便捷地在廣闊的平臺進行分享和傳播，這一點在給同人創(chuàng)作者帶來極大精神滿足的同時卻成為其難以再符合“個人使用”的目的。

美國版權(quán)法將“具有商業(yè)性質(zhì)或是為了非營利的教育目的”作為識別使用目的“合理性”的標(biāo)準(zhǔn)，美國法院早期的判例也將商業(yè)性使用判定為“不合理”。隨著“轉(zhuǎn)換性使用”理論被提出及其在合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)中的地位日益提升，成為了構(gòu)成合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的核心要素。美國版權(quán)法中并沒有規(guī)定所謂的“轉(zhuǎn)換性使用”的概念，它的出現(xiàn)是因為美國法官在個案中理解和運用“使用目的和性質(zhì)”等要素判斷合理使用時分歧很大，出現(xiàn)同案不同判的司法亂象。這一理論最早由美國大法官Pierre N. Leval 在Toward a Fair Use Standard 一 文 提出，即若二次使用行為基于或利用原作品增加了新表達、新意義或新功能，則該行為通過轉(zhuǎn)換原作品使用目的或方式構(gòu)成合理使用[7]。這一觀點在"Campbell v. Acuff-Rose Music"案④Campbell v.Acuff-Rose Music.510 U.S.517(1994)。中被美國最高法院所采納。

為了營利而無償使用他人作品有悖于公平原則，所以早期的美國法院傾向于否定商業(yè)性行為構(gòu)成合理性使用。但在"Campbell v. Acuff-Rose Music、Suntrust Bank V. Houghton Mifflin"案⑤Sun Trust Bank v.Houghton Mifflin Co.,268 F.3d 1257(11th Cir.2001)。中，被告都將自己的作品進行了商業(yè)使用，法院卻認(rèn)為其使用行為可構(gòu)成合理使用。由此可見，在構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的情況下，使用行為的商業(yè)性質(zhì)不再影響構(gòu)成合理使用標(biāo)準(zhǔn)的判定，并且使用作品具有的轉(zhuǎn)換性越強，越易被認(rèn)定為合理使用。隨著這一判斷規(guī)則在司法實踐運用中的日漸成熟，其適用的“領(lǐng)地”不再僅僅局限于滑稽模仿作品，適用范圍逐漸擴大[8]。我國司法審判中也開始對其進行借鑒，典型的案例如“王莘與北京谷翔信息技術(shù)有限公司等著作權(quán)糾紛”案⑥在該案中，法院認(rèn)為，被告對于原告作品的傳播行為并非為了單純地再現(xiàn)原作本身的文學(xué)藝術(shù)價值或者實現(xiàn)其內(nèi)在的表意功能，而在于為網(wǎng)絡(luò)用戶提供更多種類、更為全面的圖書檢索信息，從而在更大范圍內(nèi)滿足網(wǎng)絡(luò)用戶對更多圖書相關(guān)信息的需求。這一行為已構(gòu)成對原告作品的轉(zhuǎn)換性使用，不會對原告對其作品的正常使用造成影響，亦不會不合理地?fù)p害原告的合法利益。參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第1321號民事判決書。，從判決中可以看出涉案信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為并未改變原作的具體內(nèi)容，加以新的表達，而是將傳播行為的目的從再現(xiàn)原作轉(zhuǎn)換成提供圖書檢索信息，因而屬于目的轉(zhuǎn)換性使用⑦有學(xué)者認(rèn)為轉(zhuǎn)換性使用包括對原作進行內(nèi)容轉(zhuǎn)換和目的轉(zhuǎn)換：“內(nèi)容轉(zhuǎn)換，即改變原作品的表達內(nèi)容或方式，或?qū)崿F(xiàn)對原作品的批判或評論，或借助原作品內(nèi)容構(gòu)造新的表達；目的轉(zhuǎn)換，即在不改變原作品同一性的情況下，以區(qū)別于原使用目的的方式利用作品”。參見熊琦.“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”與作品轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定[J].法學(xué)評論,2017年第三期，第64-74頁。。

在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論界，我國有不少學(xué)者支持在合理使用中確立“轉(zhuǎn)換性使用”的獨立地位，認(rèn)為應(yīng)將其納入著作權(quán)法第22 條“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”這一法定合理使用類型中[9]。但也有學(xué)者指出由于“轉(zhuǎn)換性”這一概念本身具有模糊性，美國理論界與司法界中對轉(zhuǎn)換性的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在分歧，導(dǎo)致各法院對其認(rèn)定與適用存在混亂且不統(tǒng)一的現(xiàn)象，進而模糊了版權(quán)保護邊界[10]。

筆者認(rèn)為，判斷同人作品究竟屬于演繹作品還是構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用在于其是否侵犯了原作的改編權(quán)，根據(jù)前文對不同類型同人作品與改編權(quán)的沖突的分析，我們認(rèn)為非演繹類同人作品構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的可能性較大，《此間的少年》對金庸小說的元素的使用即具有明顯的轉(zhuǎn)換性。首先，江南在《此間的少年》中借用原著的人物形象并不是為了單純地再現(xiàn)原著中由人物、情節(jié)和環(huán)境所構(gòu)建出的恢弘武俠世界，而是借用部分元素，改變原作的具體內(nèi)容和表達，創(chuàng)作出了全新的故事，其內(nèi)在核心并不依賴于原著，而是實現(xiàn)了作者自己所要表達的內(nèi)容和情感，具備了新的價值和意義；其次，同人小說風(fēng)靡的一大原因也在于讀者熱衷于一邊看自己熟悉的角色演繹另類的橋段與故事，一邊與原作品暗暗對照，形成鮮明反差，產(chǎn)生了新的審美價值，因此江南創(chuàng)作《此間的少年》的行為并未對金庸武俠小說起到實質(zhì)性替代作用。

（二）被使用作品的性質(zhì)

“被使用作品的性質(zhì)”作為是否構(gòu)成合理使用的判定要素，也是一個令人困惑和容易混亂的問題。美國判例中涉及這一要素的內(nèi)容又很少，因此理解起來更顯抽象。區(qū)分作品的性質(zhì)可對作品進行不同的分類，如未發(fā)表作品和已發(fā)表作品，虛構(gòu)作品與紀(jì)實作品，視聽作品與印刷作品等。根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》21 條⑧《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》（2013 修訂）第21 條規(guī)定：依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品，不得影響該權(quán)利的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。的規(guī)定，使用的作品應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)發(fā)表的作品。另外，只有具有“獨創(chuàng)性”的表達才能成為著作權(quán)法意義上的作品。為了鼓勵作者的創(chuàng)作性勞動，著作權(quán)法對于獨創(chuàng)性程度更高的作品保護力度更大。不同類型的作品其獨創(chuàng)性的高度各不相同，一般來說，虛構(gòu)作品的合理使用標(biāo)準(zhǔn)判斷要嚴(yán)于紀(jì)實作品。由于紀(jì)實作品反映出來的各種客觀事實如歷史記錄、人物傳記、地理環(huán)境等客觀對象并不屬于著作權(quán)法保護的范圍，從其發(fā)生的那一刻就進入了公共領(lǐng)域，可以為所有人自由地使用進行文藝創(chuàng)作。

同人作品的創(chuàng)作類型繁多、數(shù)量可觀，其共性在于都以他人的創(chuàng)作為基礎(chǔ)，不論同人作品與原作的關(guān)聯(lián)性強弱，即便是基于新鮮的想法、獨立的思考和截然不同的故事內(nèi)容進行的，也必定是把原著所塑造的現(xiàn)成人物拿去開展創(chuàng)作，否則就是全新的原創(chuàng)而不屬于同人作品了。同人創(chuàng)作有時不僅僅是出于對原著人物的喜愛，而在于這種創(chuàng)作方式可以“偷懶”，使用人們耳熟能詳?shù)娜宋镞M行二次加工，可在故事之始就在讀者腦海留下大致的人物輪廓，這樣既不用費力盡心地刻畫角色特征，又可省略大量綿密的鋪墊，推進故事情節(jié)發(fā)展[11]，這也相當(dāng)符合網(wǎng)絡(luò)文學(xué)速寫速讀的模式。然而，人物形象通常是文學(xué)作品中的核心要素，刻畫人物角色需要作者在作品中結(jié)合故事情節(jié)和環(huán)境描寫進行，特別是對于原創(chuàng)的虛擬人物來說，人物的力量體現(xiàn)在作者的個性化表達，作者為塑造個性鮮明的人物往往傾注了大量心血，是作者創(chuàng)作力和勞動力的結(jié)晶，具有高度的獨創(chuàng)性和可識別性，使公眾看到某一人物角色馬上就能聯(lián)系到原著及其作者。同人作品借用他人角色進行創(chuàng)作的行為也激發(fā)了知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界關(guān)于虛擬人物形象著作權(quán)保護問題的討論,有學(xué)者認(rèn)為具體化、個性化的情節(jié)與角色應(yīng)受版權(quán)保護[12]。由此可見，同人作品創(chuàng)作時對虛構(gòu)作品的使用限度應(yīng)當(dāng)小于紀(jì)實作品，使用虛構(gòu)作品構(gòu)成合理使用的可能性更小。

（三）被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量

被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量，也就是使用他人作品的程度，可以從數(shù)量和實質(zhì)兩方面進行分析。一般來說，被使用作品部分的數(shù)量越多，價值越高，就越難構(gòu)成合理使用。同人作品要構(gòu)成我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的“適當(dāng)引用”情形，關(guān)鍵在于同人創(chuàng)作時對原作的依托應(yīng)當(dāng)處在“適當(dāng)引用”的范圍內(nèi)。我國著作權(quán)法沒有對何為“適當(dāng)引用”作出明確的解釋，導(dǎo)致司法實踐中缺少統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者認(rèn)為“適當(dāng)引用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)可從“量”和“質(zhì)”兩個方面進行考量[13]，也有學(xué)者認(rèn)為在判斷引用是否為“適當(dāng)引用”時，應(yīng)特別注意對原作品的使用是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用以及“轉(zhuǎn)換性”的程度[14]。在美國谷歌圖書館案中，谷歌公司為建立數(shù)字圖書館，未經(jīng)作者的許可，對許多享有版權(quán)的圖書進行全文掃描并復(fù)制，為此其經(jīng)歷了長達數(shù)年的侵權(quán)之訴。最終美國地區(qū)法院和第二巡回上訴法院都認(rèn)定谷歌公司的行為構(gòu)成合理使用而判決其勝訴，理由在于法院認(rèn)為不能片面地因為對作品的使用數(shù)量和比例較大就排除其構(gòu)成合理使用的可能性，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合其使用行為的目的進行判斷。在“Harper & Row V Nation Enterprises”案⑨HARPER&ROW v.NATION ENTERPRISES(1985)No.83-1632。中，被告Nation Enterprise（《國家報》）在報紙文章中未經(jīng)允許擅自引用并披露了美國前總統(tǒng)福特尚未出版的回憶錄A Time to Heal（《治愈時刻》）中的內(nèi)容，雖然被告只從二十多萬字的手稿中只引用了大約三百個字詞，并且這些引用是從作品不同部分中孤立的段落中摘錄的，但法官認(rèn)為，被告實際引用的部分是作者最有力的段落之一，包含了其自己的思考和看法，充滿了情感和深刻的個人價值判斷。因此，整篇文章足以侵蝕福特先生作品的潛在銷售市場，因而法官駁回了被告行為構(gòu)成合理使用的抗辯?？梢姡皇褂貌糠值臄?shù)量及其重要性這一要素在考量是否構(gòu)成合理使用時的標(biāo)準(zhǔn)具有一定的彈性，應(yīng)該根據(jù)個案情況具體分析。

同人作品所借用的原著中的角色名稱、人物性格和人物關(guān)系等始終貫穿在作品之中，引用的數(shù)量看似較多，對構(gòu)成合理使用的認(rèn)定較為不利。演繹類同人作品對原作的引用無論是從量還是從質(zhì)的方面都已經(jīng)逾越了“適當(dāng)”的界限，而某些惡意扭曲、篡改原作，破壞了原作完整性的非演繹類同人作品則已脫離了“介紹、評論或是說明某一問題”的范疇，也不能被納入合理使用的范圍。衡量“被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量”的目的主要在于判斷使用行為是否會實質(zhì)性替代原作，給原作品市場造成不良影響。盡管江南在《此間的少年》使用了金庸多部武俠小說中的人物角色，但從使用的程度來看，此小說只是借用了人物名稱、簡單的人物性格特征和人物關(guān)系，在沒有添加具體情節(jié)的情形下，僅憑這種單薄的元素難以刻畫出生動豐滿的人物形象，進而反映原作的思想內(nèi)涵和價值內(nèi)核，不構(gòu)成金庸小說的實質(zhì)性替代，因而屬于合理使用。

（四）使用行為對作品潛在市場或價值的影響

使用對作品潛在市場或價值的影響，被認(rèn)為是合理使用四要素判斷標(biāo)準(zhǔn)中最為重要的一個。合理使用是著作權(quán)人的經(jīng)濟權(quán)利在一定程度上的讓渡，只有使用結(jié)果對原作造成的影響達到一定程度，才認(rèn)為是超越了合理使用的范圍[15]。同人作品給原作帶來的并非是單一的積極促進或是消極影響，而是好壞兼而有之。好的一面是同人作品的出現(xiàn)不僅反映了原作的受歡迎程度，由于同人作品在網(wǎng)絡(luò)上公開、免費傳播的特性，更相當(dāng)于在為原作做免費宣傳，它的出現(xiàn)往往增加了原作的曝光率，間接地擴大了原作影響力。另外，同人作品的大眾化使更多人樂于接納和包容與原著設(shè)定不同的思想觀點，優(yōu)秀的同人作品不僅受到愛好者和粉絲們的熱捧，還會吸引普通大眾的關(guān)注，實踐中不乏因為喜歡同人作品進而喜愛原作的例子，反而還能促使沒有接觸過原作的的新受眾去購買原作，在客觀上推動了原作的暢銷，對其市場起到積極的影響。

使用結(jié)果對原作造成的影響不僅包括實際發(fā)生的，還包括潛在發(fā)生的，同人作品是否會對原作潛在市場或價值產(chǎn)生較大的影響不能一概而論。非演繹類同人作品，以《此間的少年》為例，是在借用少量原作素材的基礎(chǔ)上進行的全新創(chuàng)作，具備了全新的思想內(nèi)容和功能價值，可構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。金庸小說構(gòu)建的武俠世界展現(xiàn)的是江湖人的俠骨柔腸，折射人間的滄桑百態(tài)；江南在《此間的少年》講述的是現(xiàn)代大學(xué)生活故事，表達的是青春年少的浪漫情懷。金庸即便續(xù)寫其作品也不太可能會顛覆文中的歷史背景、重新塑造人物的個性特征和重置人物關(guān)系進行異時空創(chuàng)作，兩者無論是從市場認(rèn)知度、出版市場和目標(biāo)讀者等方面都存在較大的差異，所以該同人作品既不會引發(fā)讀者的混淆，也難以對原作形成實質(zhì)性替代，不會降低原作的市場經(jīng)濟價值。而對于演繹類同人作品來說，特別是前傳后續(xù)或是挖掘原作支線創(chuàng)作的平行小說這些續(xù)寫類同人作品，暫時未對原作現(xiàn)有市場產(chǎn)生影響不意味著其不會損害原作品的潛在市場，因為對于許多作品而言，其經(jīng)濟價值的完全實現(xiàn)還有賴于后續(xù)創(chuàng)作。這類同人作品依托原著塑造的人物或?qū)υ性局欢嗟慕巧M行再加工和再利用，增添新情節(jié)，基于對原作所塑造的人物形象的理解，演繹類同人作品很有可能與原作者的后續(xù)創(chuàng)作思路一致，而這類同人作品一旦出現(xiàn)，就干擾或阻斷了原作向某個方向進行創(chuàng)作，這對原創(chuàng)作者的影響很大。在這種情況下，即使同人作者不以營利為目的，僅將作品發(fā)表在公共平臺上供大家欣賞，尚未得到實質(zhì)的經(jīng)濟利益，但卻在無形中侵占了原作的預(yù)期市場，在原作市場造成了實質(zhì)性替代，從而影響其經(jīng)濟價值，這正是原著作權(quán)人無法容忍同人改編的原因之一。

綜上所述，在我國現(xiàn)行著作權(quán)立法框架下，同人作品能否構(gòu)成合理使用這一問題并沒有絕對肯定或否定的回答，應(yīng)該根據(jù)上述“四要素標(biāo)準(zhǔn)”對個案進行具體分析，賦予法官自由裁量權(quán)，更多地考慮從同人作品的表達方式、創(chuàng)作動機、作品用途、對原作的依賴程度以及對原作的影響等方面考慮具體案件中的同人作品是否符合著作權(quán)合理使用的情形，平衡好作品使用者和著作權(quán)人之間的利益關(guān)系，以避免或減輕法律移植造成的水土不服。

結(jié)語

縱觀歷史，同人作品不僅是文學(xué)藝術(shù)繁榮發(fā)展進程中的重要組成部分，也是網(wǎng)絡(luò)時代文化自由創(chuàng)新的體現(xiàn)。同人作品有其存在的藝術(shù)價值和法律基礎(chǔ)，一味對其加以禁止，不僅不利于實現(xiàn)鼓勵作品創(chuàng)作和傳播的著作權(quán)法的立法目的，而且也是不現(xiàn)實和難以推行的。行之有效的方法是，建立有效的規(guī)范機制，引導(dǎo)同人創(chuàng)作的健康有序發(fā)展，合理使用制度可以為同人作品提供合法性基礎(chǔ)，并且從同人作品的創(chuàng)作特點來看，它具有符合“轉(zhuǎn)換性使用”的可能性。雖然我國立法中目前并沒有關(guān)于“轉(zhuǎn)換性使用”的界定，但在司法實踐中已經(jīng)開始了大膽的借鑒和嘗試。我國著作權(quán)法第三次修訂草案已在2020年4月26日至29日召開的全國人大常委會第十七次會議上經(jīng)過審議，并面向社會公眾征求意見，此時對這一問題進行深入探討，對促進我國著作權(quán)合理使用制度的日臻完善具有重要意義。