淺談民營企業(yè)合規(guī)工作中的刑事合規(guī)制度

摘要：刑事合規(guī)作為一個新制度被引入到我國，有利于規(guī)范民營企業(yè)行為，降低其犯罪率。本文將從刑事合規(guī)的基礎(chǔ)問題入手，對民營企業(yè)合規(guī)工作中的刑事合規(guī)業(yè)務(wù)進(jìn)行初步探討。

關(guān)鍵詞：民營企業(yè)；刑事合規(guī)；犯罪；

一、何為刑事合規(guī)

刑事合規(guī)是指國家、企業(yè)及相關(guān)組織基于風(fēng)險規(guī)避的刑法基本理念，在企業(yè)特定概念范疇內(nèi)，為達(dá)成企業(yè)合法權(quán)益保障之目的，在國家法層面與企業(yè)治理層面所采取的各類必要刑事及相關(guān)風(fēng)險防控手段的統(tǒng)稱?！靶淌潞弦?guī)”絕不是單單在企業(yè)內(nèi)部建立一種自律性質(zhì)的規(guī)章制度，而是一項動態(tài)的立體化工程。李本燦博士指出，刑事合規(guī)是企業(yè)組織在法定框架下，結(jié)合自身文化、性質(zhì)以及規(guī)模等特殊因素，設(shè)立一套違法甚或犯罪行為的預(yù)防、發(fā)現(xiàn)及檢舉機(jī)制，從而達(dá)致減輕或豁免責(zé)任的正當(dāng)化目的的機(jī)制。并且，此種機(jī)制不能僅局限于制度層面，而應(yīng)當(dāng)在企業(yè)中形成一種自覺的守法文化。在此種理念的指引下，企業(yè)犯罪的治理更多依賴于“軟法”而非具有國家強(qiáng)制力做后盾的法律法規(guī)。

簡單來說，刑事合規(guī)就是企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動要符合刑事方面的法律規(guī)定。

二、民營企業(yè)為何要進(jìn)行刑事合規(guī)？

（一）民營企業(yè)的刑事風(fēng)險

民營企業(yè)在經(jīng)營的過程中存在極大的刑事風(fēng)險。

1、民營企業(yè)刑事法律意識單薄，刑事風(fēng)險預(yù)防不到位

雖然改革開放已經(jīng)四十余載，但中國的民營企業(yè)家整體還是處于資本的原始積累狀態(tài)，以逐利作為第一目的，特別容易忽視風(fēng)險的存在。民營企業(yè)家犯罪有一個很大的特點就是無意識犯罪數(shù)量龐大，在現(xiàn)在的司法環(huán)境下，知法犯法不能說不存在，但是大部分民營企業(yè)家犯罪是基于對刑事法律的無知。并且最可怕的不是企業(yè)家不懂刑法，而是企業(yè)的專職法務(wù)也對刑法比較陌生，甚至有些企業(yè)的法律顧問對刑法也并不是很熟悉。這并不是夸大其詞，因為在律師界一直有一個業(yè)務(wù)歧視鏈，在業(yè)務(wù)歧視鏈的最低端就是做刑事業(yè)務(wù)的，很多律師甚至以不懂不做刑事業(yè)務(wù)為榮。

民營企業(yè)家本身刑法知識儲備的匱乏，加之所聘請的法務(wù)或法律顧問對刑事法律業(yè)務(wù)的不擅長，導(dǎo)致民營企業(yè)所自認(rèn)為萬無一失的法律保障，其實對刑事風(fēng)險所起的預(yù)防作用微乎其微。

2、民營企業(yè)經(jīng)營過程風(fēng)險較大，經(jīng)常游走在刑事犯罪的邊緣

網(wǎng)上流傳著這么一句話，“所有掙大錢的方法，都寫在刑法里”，看似是玩笑話，其實值得我們思考。

企業(yè)家掙錢的方法或許不是從刑法里學(xué)的，但是在掙大錢的過程中，行將踏錯就會違反刑法。比如，虛假發(fā)票類犯罪，發(fā)票是民營企業(yè)在經(jīng)營過程中必不可少的一項活動，通常民營企業(yè)為了提高利潤，會通過減少收入或虛列支出的方式來逃稅，而虛列支出的主要方式就是虛開發(fā)票，實踐中對于虛開發(fā)票的取證又特別容易，因此常常成為民營企業(yè)刑事犯罪的重災(zāi)區(qū)。還有一些罪名，比如貸款類犯罪，其中的騙取貸款罪、高利轉(zhuǎn)貸罪是很高發(fā)的罪名，還有串通投標(biāo)罪、抽逃注冊資金等等，都是民營企業(yè)在經(jīng)營過程中，稍加不慎就會觸犯的罪名。

民營企業(yè)在做大做強(qiáng)的過程中，就是在不斷在犯罪邊緣行走的過程，每一步都必須如履薄冰，謹(jǐn)慎為之，加強(qiáng)犯罪預(yù)防，此時，刑事合規(guī)顯得尤為重要。

（二）民營企業(yè)進(jìn)行刑事合規(guī)的必要性

1.刑事責(zé)任嚴(yán)重性

現(xiàn)在即使有些民營企業(yè)設(shè)有風(fēng)險規(guī)避部門，其主要關(guān)注對象也大多僅包括商業(yè)過程中可能存在的民事交易風(fēng)險，或公司的金融資產(chǎn)，而對犯罪風(fēng)險的關(guān)注不夠。但是，公司的刑事責(zé)任和產(chǎn)生的法律后果往往會對公司造成致命性打擊，刑事法律風(fēng)險足以瞬間瓦解整個公司。

特別是在“一帶一路”政策的指導(dǎo)下，在國內(nèi)企業(yè)大規(guī)模走出國門的形勢下，企業(yè)不僅要在經(jīng)營活動中考慮國內(nèi)刑事規(guī)范，還要考慮外國犯罪規(guī)范。從美國《反海外腐敗法》到英國《反賄賂法》，再到法國反腐敗法《薩賓二》，中國企業(yè)在國外經(jīng)營所需要達(dá)到的刑事合規(guī)要求越來越高。刑事合規(guī)是一個重要的、不可替代的標(biāo)準(zhǔn)，是開展經(jīng)營活動的壓載石。

2.刑事合規(guī)的現(xiàn)實要求

首先，從現(xiàn)實需求看，企業(yè)刑事風(fēng)險與涉刑案件的增加為刑事合規(guī)的引入創(chuàng)設(shè)了重要的現(xiàn)實基礎(chǔ)。據(jù)最高人民檢察院檢察理論研究所所長謝鵬程介紹，中資企業(yè)在海外經(jīng)營中可能會遭遇各類重大風(fēng)險，其中在海外遭遇合規(guī)風(fēng)險事件占相當(dāng)比例。

其次，關(guān)于犯罪與刑罰，人們普遍認(rèn)為，只有在司法部門采取強(qiáng)制措施或者依法傳喚后才能進(jìn)行刑事法律服務(wù)，默認(rèn)這是刑事辯護(hù)與刑事執(zhí)法之間的界限。在中國的刑事訴訟中，辯護(hù)人和司法機(jī)關(guān)并不具有完全對等的權(quán)力范圍，即使現(xiàn)在已經(jīng)在強(qiáng)調(diào)以審判為中心，但以偵查為中心的調(diào)查、證據(jù)收集和定罪程序影響至深，在司法實踐中刑事辯護(hù)往往收效甚微，大多數(shù)的案件還沒有到刑事辯護(hù)階段，只是在偵查、公訴環(huán)節(jié)就確定了實質(zhì)上的有罪認(rèn)定，全國法院宣告無罪或以無罪處理的案件屈指可數(shù)。鑒于此，刑事辯護(hù)應(yīng)當(dāng)延伸到刑事合規(guī)中。預(yù)防是最好的保護(hù)，民營企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過刑事合規(guī)使企業(yè)遠(yuǎn)離刑事法律風(fēng)險。

三、民營企業(yè)的刑事合規(guī)

關(guān)于民營企業(yè)進(jìn)行刑事合規(guī)業(yè)務(wù)，可以從兩個方面來考慮，一方面是從外部（即國家層面）對民營企業(yè)進(jìn)行刺激，使得民營企業(yè)意識到刑事合規(guī)的重要性；另一方面就是民營企業(yè)自身從內(nèi)部進(jìn)行刑事合規(guī)業(yè)務(wù)，以促進(jìn)自身的良性發(fā)展。

（一）外部刺激

當(dāng)前民營企業(yè)并沒有重視刑事合規(guī)的一個重要原因就是在實踐中，刑事法網(wǎng)寬松，處罰力度不大，犯罪成本小。

1.加大對未進(jìn)行刑事合規(guī)而犯罪的處罰力度

在倡導(dǎo)民營企業(yè)進(jìn)行刑事合規(guī)的政策下，如果民營企業(yè)有進(jìn)行刑事合規(guī)的可能性而未進(jìn)行刑事合規(guī)，對于此情形下的犯罪要加大處罰力度，具體來說可以從以下幾個方面入手。

（一）擴(kuò)大單位犯罪覆蓋面

從我國刑法典來看，當(dāng)前共有146個罪名可以由單位實施，而據(jù)北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪研究中心于2019年4月發(fā)布的《企業(yè)家刑事風(fēng)險分析報告》，從2014年至2018年，企業(yè)家常涉的高頻罪名有39個，也就是說，對于企業(yè)來說，有107的罪名其實形同虛設(shè)。

我國對單位犯罪處罰采取的是“只有對單位規(guī)定了犯罪，才能對單位進(jìn)行處罰”的法定刑原則，這就留給了單位很大的犯罪空間。比如單位實施詐騙罪，但是由于《刑法》并沒有規(guī)定單位是詐騙罪的主體，根據(jù)2014年通過的《關(guān)于（刑法）第30條的解釋》，“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實施刑法規(guī)定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責(zé)任?！眴挝徊怀闪⒎缸?，僅對自然人進(jìn)行處罰，這就使得該單位的管理層為此次詐騙行為負(fù)責(zé)，但是單位卻“毫發(fā)無損”，如此一來，單位這座“青山”仍在，舊的管理層雖被刑事處罰，但是會有新的管理層繼續(xù)利用該單位的一切資源繼續(xù)進(jìn)行詐騙，這不僅是放縱犯罪，也不符合罪責(zé)自負(fù)的原則。

因此，應(yīng)該增加單位犯罪的數(shù)量，將單位犯罪擴(kuò)大覆蓋面，徹底消除一些人想利用單位犯罪卻使得單位逃脫處罰的心態(tài)。

（二）加重企業(yè)犯罪的財產(chǎn)法定刑

對于自然人來說，自由刑是重刑，而對于民營企業(yè)這個單位來講，財產(chǎn)刑才是重刑。民營企業(yè)究其本質(zhì)是以利益最大化為根本活動準(zhǔn)則的，只有在犯罪成本極高的情況下，才能使其望而止步，如果某項犯罪行為給其帶來的利潤額遠(yuǎn)大于處罰額，那么這項罪名的規(guī)定對其來說是無意義的。

根據(jù)《非公經(jīng)濟(jì)組織腐敗犯罪統(tǒng)計調(diào)查與合作預(yù)防模式研究》中統(tǒng)計出的在華企業(yè)適用財產(chǎn)刑的數(shù)額幅度，罰金在20萬元以下的比例達(dá)到約73%，這對動輒盈利數(shù)百上千萬的民營企業(yè)來說，無法形成穩(wěn)定長期的威懾。與此相反，在美國反腐敗執(zhí)法實踐中，數(shù)億乃至數(shù)十億美元的高額罰金已經(jīng)屢見不鮮，事實證明，美國確實由此取得了良好的企業(yè)犯罪治理效果。鑒于此，有必要在《刑法》中明確企業(yè)犯罪的罰金數(shù)額，以企業(yè)違法所得或意圖謀利的3-10倍數(shù)額進(jìn)行罰金刑配置。

2.將刑事合規(guī)作為阻卻犯罪，減免刑罰的依據(jù)

對單位犯罪擴(kuò)大犯罪覆蓋面，加大處罰力度，在很大程度上會限制民營企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動，不利于經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。民營企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中貫徹責(zé)任自負(fù)的情況下，同時還要保持經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的狀態(tài)，一個很關(guān)鍵的中和措施就是將刑事合規(guī)作為阻卻犯罪，減免刑罰的依據(jù)，當(dāng)然這也是推行刑事合規(guī)制度發(fā)展的一項有利手段。

將刑事合規(guī)作為阻卻犯罪，減免刑罰依據(jù)的做法，并不是突發(fā)奇想，在國外早已經(jīng)被成功的運用，并且取得了良好的效果。據(jù)孫國祥教授介紹，部分國家將設(shè)有有效的合規(guī)制度作為阻卻犯罪成立（主要是阻卻責(zé)任）的法定事由，如意大利2001年頒布的第231號法令第6條規(guī)定，若能夠證明在犯罪行為發(fā)生之前企業(yè)就已確立了旨在防止該類犯罪行為的管理體制，并且該體制得以有效運行，那么該公司可以免于承擔(dān)責(zé)任。北京師范大學(xué)社會發(fā)展與公共政策學(xué)院博士后時方則提出，根據(jù)美國《聯(lián)邦組織量刑指南》等規(guī)定，若在犯罪發(fā)生前企業(yè)實施了有效的合規(guī)計劃，可得到最高幅度為95%的減刑，包括罰金的減免。

以國外實踐經(jīng)驗作為我國推行刑事合規(guī)制度的有效學(xué)習(xí)材料，我國完全也可以推行將刑事合規(guī)作為減免刑罰甚至阻卻犯罪的依據(jù)，同時根據(jù)德國馬普刑法所博士禹寧睿珩博士介紹，為了增強(qiáng)民營企業(yè)推進(jìn)刑事合規(guī)的積極性，我國可以適度放寬對合規(guī)計劃的認(rèn)定，對于真正做過合規(guī)業(yè)務(wù)的企業(yè)，至少實行減輕處罰激勵。

（二）內(nèi)部自律

刑事合規(guī)制度的發(fā)展，說到底，還是需要落實到經(jīng)濟(jì)活動實體中來，民營企業(yè)作為犯罪高發(fā)地，更應(yīng)該加強(qiáng)內(nèi)部自律。民營企業(yè)積極從自身進(jìn)行刑事合規(guī)，是為了持續(xù)增強(qiáng)企業(yè)活力，降低犯罪率，維持利潤率。

1.刑事風(fēng)險防范意識的培養(yǎng)

首先，對于民營企業(yè)的整個管理層，都應(yīng)該積極涉獵刑事知識，對企業(yè)經(jīng)營相關(guān)事項所可能涉及到的罪名構(gòu)成要件邀請專業(yè)人員進(jìn)行知識解讀講解，增強(qiáng)風(fēng)險認(rèn)知能力。其次，對于民營企業(yè)中的相關(guān)風(fēng)控人員甚至整個團(tuán)隊，都要增強(qiáng)刑事風(fēng)險的識別和防范意識，防微杜漸，如此，整個企業(yè)內(nèi)部從上至下的刑事風(fēng)險合規(guī)意識即得到了全面強(qiáng)化。除此之外，企業(yè)還需要通過日常宣傳與個案示范警示作用，使民營企業(yè)將各種刑事風(fēng)險消滅于萌芽階段，從而堵死企業(yè)刑事風(fēng)險的漏洞，為企業(yè)長期穩(wěn)健健康發(fā)展保駕護(hù)航。

2.內(nèi)部完善管理體制，加強(qiáng)內(nèi)部紀(jì)檢

企業(yè)內(nèi)部刑事合規(guī)的發(fā)展，不僅需要軟文化，還需要相關(guān)配套硬件設(shè)施。在企業(yè)人員刑事風(fēng)險意識加強(qiáng)的同時，還需要完善企業(yè)內(nèi)部管理體制，加強(qiáng)內(nèi)部紀(jì)檢自查，制定相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動的合規(guī)計劃，這不僅是防范刑事風(fēng)險的關(guān)鍵措施，同時也是為被司法機(jī)關(guān)查處以后爭取減刑免刑而需要提供的重要證據(jù)。

3.民營企業(yè)要聘請專業(yè)的刑事律師團(tuán)隊

俗話說，“專業(yè)的事，要交給專業(yè)的人來做”，聘請專業(yè)的刑事律師團(tuán)隊，不僅僅可以幫助企業(yè)進(jìn)行刑事合規(guī)計劃的制定，還能幫助企業(yè)進(jìn)行一般性刑事合規(guī)（事前的刑事合規(guī)），特定問題合規(guī)（事中的刑事合規(guī)），以及刑事調(diào)查的應(yīng)對（事后的刑事合規(guī)）。

首先，刑事律師團(tuán)隊可以為企業(yè)提供常態(tài)化的、日常性的刑事合規(guī)法律服務(wù)，幫助民營企業(yè)提升刑事法律風(fēng)險意識，建立企業(yè)刑事法律風(fēng)險識別與評估機(jī)制；其次，當(dāng)企業(yè)及其從業(yè)人員即將面臨刑事指控，包括企業(yè)或其從業(yè)人員被立案偵查、開始配合調(diào)查等等，律師可以進(jìn)行有針對性的刑事風(fēng)險防控；最后，可以幫助企業(yè)及其從業(yè)人員了解可能涉嫌的罪名、犯罪構(gòu)成要件、罪與非罪、量刑輕重的界限；幫助企業(yè)及其從業(yè)人員熟悉刑事訴訟程序流程，向企業(yè)及其從業(yè)人員講解基本的證據(jù)規(guī)則，等等。

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作者簡介：張曉燕（1994—），女，山東濰坊人，碩士在讀，研究方向：刑法學(xué)（犯罪學(xué)）。