新冠疫情對海上貨運合同履行之影響與對策研究*

梅 菲

(上海海事大學(xué)，上海 201306)

一、新冠疫情對海運合同履行的影響與定性

隨著2020年年初新冠疫情的暴發(fā)，各國政府為控制疫情傳播采取了一系列限制性措施，諸如延遲復(fù)工時間、限制港口?？康?，對我國航運經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生了嚴重的負面效應(yīng)。隨著疫情的不斷擴散，世界衛(wèi)生組織于2020年1月30日宣布將新型冠狀肺炎疫情列為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”(PHEIC)。根據(jù)《國際衛(wèi)生條例(2005)》的定義，所謂“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，是指“通過疾病的國際傳播構(gòu)成對其他國家的公共衛(wèi)生危害”以及“可能需要采取協(xié)調(diào)一致的國際應(yīng)對措施的不同尋常的事件”。

不可否認的是，新冠疫情的傳播對于海上運輸合同的履行也帶來了諸多障礙，因上述限制性措施可能造成的海上貨運合同履行不能、部分履行與遲延履行等相關(guān)問題陸續(xù)浮出水面，與之相關(guān)的法律糾紛也紛紛產(chǎn)生，例如，海上貨運合同的解除與變更，因解除或變更合同所導(dǎo)致的實際損失索賠等問題。那么合同當(dāng)事人能否以新冠疫情構(gòu)成“突發(fā)公共衛(wèi)生事件”為由予以抗辯，將其視為“不可抗力”，從而免于承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。筆者認為，不能簡單將“突發(fā)公共衛(wèi)生事件”視同為“不可抗力”，對于不可抗力的認定應(yīng)當(dāng)由各國根據(jù)國內(nèi)的法律自行做出。2020年2月10日，全國人大常委會法工委就表示，“當(dāng)前我國發(fā)生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件。為了保護公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對于因此不能履行合同或不能及時行使權(quán)利的，新冠疫情發(fā)生宜認定為屬于不能預(yù)見、不能避免且不能克服的不可抗力”[1]。2020年2月1日，中國國際貿(mào)易仲裁委員會出具了全國首份相關(guān)不可抗力的證明，對于受新冠疫情影響而導(dǎo)致無法如期履行或無法履行運輸合同的航運企業(yè)而言，可以向其辦理與不可抗力相關(guān)的事實性證明。

二、我國關(guān)于“不可抗力”的法律規(guī)定梳理與總結(jié)

我國海商法與民法均規(guī)定了“不可抗力”的援引條件與法律后果。

《中華人民共和國海商法》(以下簡稱《海商法》)第90條規(guī)定：船舶在裝貨港開航前，因不可抗力或者其他不能歸責(zé)于承運人和托運人的原因致使合同不能履行的，雙方均可以解除合同，并互相不負賠償責(zé)任?！逗Ｉ谭ā返?1條規(guī)定：因不可抗力或者其它不能歸責(zé)于承運人和托運人的原因致使船舶不能在合同約定的目的港卸貨的，除合同另有規(guī)定外，船長有權(quán)將貨物在目的港臨近的安全港口或者地點卸載，視為已履行合同。上述條款是船舶開航前與開航之后因不可抗力導(dǎo)致海運合同不能履行的相關(guān)規(guī)定。即如果在開航之前發(fā)生“不能預(yù)見、不能避免且不能克服”不可抗力，致使合同無法順利履行，合同任何一方都有權(quán)解除合同；反之，如果該不可抗力發(fā)生于開航之后，只有承運人才能行使解約權(quán)。除此以外，《海商法》第51條承運人免責(zé)事由，“火災(zāi)，但是由于承運人本人的過失所造成的除外”“天災(zāi)，海上或者其他可航水域的危險或者意外事故”“戰(zhàn)爭或者武裝沖突”“政府或者主管部門的行為、檢疫限制或者司法扣押”“罷工、停工或者勞動受到限制”，在符合“不可抗力”構(gòu)成要件之時可能被援引作為合同履行不能、部分履行與遲延履行的抗辯事由。

《中華人民共和國民法總則》第180條明確規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”?！吨腥A人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第94條第1款：“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同的目的，當(dāng)事人可以解除合同”?！逗贤ā返?17條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任”?！逗贤ā返?18條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明”。基于上述規(guī)定，如果本次疫情導(dǎo)致了海上貨物運輸合同全部或部分不能履行，那么針對無法履行的部分，違約方應(yīng)及時通知對方以減輕可能產(chǎn)生的實際損失，且在合理期限內(nèi)提供證明后全部或部分享有免責(zé)，但如果不可抗力影響了合同根本目的的實現(xiàn)，當(dāng)事人可解除合同。

一般而言，“不可抗力”包括了諸如地震、火山爆發(fā)、泥石流、臺風(fēng)、海嘯等自然災(zāi)害，或是發(fā)布相關(guān)政策、法律、行政法規(guī)等政府行為以及戰(zhàn)爭、罷工、傳染性疾病等社會異常事件。但在司法實踐中，對于“不可抗力”的判斷應(yīng)以訂立合同之時社會普通民眾的認知能力與科技水平作為評判標準。在主觀方面，“不可抗力”是合同當(dāng)事人在訂立合同時所無法控制與無法預(yù)見的事實。在客觀方面，“不可抗力”對合同的履行造成了無法預(yù)見、無法避免、無法克服的客觀情況。具體到本次疫情之中，結(jié)合主客觀因素綜合研判：本次疫情爆發(fā)之突然，傳播之迅速顯然是當(dāng)事人所無法預(yù)見的，屬于“不能預(yù)見”的范疇。至今依然無法研制出特效藥對新冠疫情做出有效的控制和預(yù)防，其對于合同履行產(chǎn)生的影響無法避免與挽回，因此屬于“不能避免”且“不能克服”的范疇。

但是，即使新冠疫情的傳播符合“不可抗力”的構(gòu)成要件，在實踐中，海上貨運合同的當(dāng)事人能否依據(jù)新冠疫情享有免責(zé)，要視疫情的發(fā)生與損害結(jié)果之間有無因果關(guān)系，是否影響了合同根本目的的實現(xiàn)等諸多因素而定。誠然，航運企業(yè)有權(quán)向中國國際貿(mào)易仲裁委員會申請開具“不可抗力證明”，但該證明并非是萬能的。2020年2月7日，荷蘭皇家殼牌有限公司(Royal Dutch Shell PLC)和道達爾公司(TOTAL SA)就發(fā)表聲明表示拒絕接受中國海洋石油總公司提供的不可抗力通知[2]。盡管上述案件屬于國際貿(mào)易合同領(lǐng)域的糾紛，但對于海上貨物運輸法律糾紛的處理依然具有借鑒價值與參照意義。因此，受新冠疫情的影響，對于海上貨運合同履行不能、部分履行與遲延履行，能否援引“不可抗力”條款予以抗辯應(yīng)根據(jù)個案實際情況而確定，不可一概而論之。

三、以新冠疫情為由享有免責(zé)的前提條件

如上文所述，新冠疫情的傳播已被認定為不可抗力事件，但是能否援引不可抗力作為抗辯事由，應(yīng)建立在新冠疫情的防控措施屬于不可抗力的范疇以及新冠疫情和損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的基礎(chǔ)之上。在本次疫情中，承運人除了基于“不可抗力”本身而享有免責(zé)之外，其享有免責(zé)的前提條件還包括了港航企業(yè)尚未復(fù)工、政府有關(guān)部門為防控疫情所采取的行政措施導(dǎo)致了海上運輸合同無法順利履行等情形。

受新冠疫情的影響，我國某些港口可能因為缺乏裝卸工人，物流企業(yè)尚未復(fù)工等因素導(dǎo)致貨物壓港情況嚴重，在這種情形下，船東是否能夠以可能或者已經(jīng)發(fā)生交貨延誤為由拒絕前往該港口，這就需要結(jié)合具體案情加以判斷，除非合同有明確的約定，否則船東若以某一指定港口受疫情影響為由拒絕履行合同義務(wù)乃至解除合同，必須證明疫情對港口貨物交付延遲的影響已達到了十分嚴重的程度，將導(dǎo)致合同無法按期履行或順利履行。正如Knutsford v. tillmanns[3]以及The Hermine[4]案中法官所強調(diào)的，對于不安全港口而言，延誤可能是導(dǎo)致不安全的因素，但是單純的延誤并不會致使港口不安全，對于不安全港口的認定還需要結(jié)合其是否導(dǎo)致合同履行被嚴重延遲等因素予以判斷。

在定期租船合同之中，承租人的首要義務(wù)是指定安全港。安全港的定義可以參照The Eastern City[5]案中的描述：某港口為非安全港口，除非在特定時期內(nèi)，在沒有異常情形出現(xiàn)之時，特定船舶能夠到達、使用該港口并順利返航，而不至于暴露在憑借良好的船藝依然不能避免的風(fēng)險之中。我國《海商法》也明確規(guī)定，承租人應(yīng)當(dāng)保證船舶在約定航區(qū)內(nèi)的安全港口或者地點之間從事約定的海上運輸。更確切地講，承租人的安全港義務(wù)是其在指定安全港之時，能夠保證該港口如預(yù)期之中的安全[6]。若該指定港口在事后變得不再安全，在時間允許的前提下，承租人都應(yīng)指示該船立刻駛離該港，無論船舶是否已經(jīng)駛?cè)敫蹆?nèi)，從而避免承擔(dān)違約責(zé)任。而租約與法律中的“不可抗力”條款就相當(dāng)于承租人安全港保證義務(wù)的例外與豁免。

具體到本次新冠疫情，如果疫情對港口經(jīng)營與裝卸作業(yè)影響嚴重，致使該港口不再符合“安全港”的構(gòu)成要件，承租人就有權(quán)援引“不可抗力”條款享有安全港義務(wù)的豁免。在Ciampa v British India Steam Navigation Co Ltd[7]案中，由于涉案船舶的掛靠港發(fā)生了瘟疫導(dǎo)致該船舶在?？肯乱粧炜扛壑畷r須接受熏蒸消毒。對此，法官認為，鑒于該不可抗力事件導(dǎo)致船舶不再符合適航標準，海上貨物運輸合同的履行也因此受阻。換而言之，處于疫區(qū)之中的港口并不能被理所當(dāng)然地認定為不安全；只有在該港口疫情的發(fā)生與海運合同無法順利履行之間存在因果關(guān)系的情況下，該港口才屬于不安全港口，承運人才能援引“不可抗力”條款做出抗辯。

在航次租船合同中，承租人也應(yīng)承擔(dān)安全港保證的義務(wù)。既然租約已確定啟運港、停靠港與目的港，要求其租用的船舶在特定港口之間航行，就不應(yīng)任意更改。但如果承租人指定的港口受到疫情影響，當(dāng)?shù)卣鲇诰S護地區(qū)的安全考慮，采取了封港等一系列強制性疫情防控措施，導(dǎo)致海運合同履行不能、部分履行與遲延履行，承租人可以援引“不可抗力”條款予以抗辯。

根據(jù)航次租船合同是否被解除，行政機關(guān)采取的強制性疫情防控措施所產(chǎn)生的實際經(jīng)濟損失主要分為兩種：如果合同被解除，實際損失就包括了為該航次而安排預(yù)備航次的損失、重新安排航線所產(chǎn)生的時間與財務(wù)成本；如果合同未被解除，即船舶在錨地等待疫情影響結(jié)束后繼續(xù)裝貨，也就會產(chǎn)生一定的停泊費用與滯期費用。而港口倉儲經(jīng)營者為追求己方經(jīng)濟利益，平衡因港口行政管制所產(chǎn)生的空罐虧損，可能將原定向A產(chǎn)品提供的罐容/庫區(qū)轉(zhuǎn)租給B種產(chǎn)品，待未來疫情解除，該船舶將A種貨物運至卸港時，又可能會發(fā)生沒有罐容/庫區(qū)可供卸貨存儲的情況，從而產(chǎn)生新的遲延交付損失。但無論如何，只要明確上述兩種損失的發(fā)生屬于政府采取疫情防控措施所引起的“不能預(yù)見、不能避免且不能克服”的必然結(jié)果，船東或承租人就有權(quán)援引“不可抗力”享有免責(zé)。

四、受新冠疫情影響而享有的免責(zé)范圍

如上文所述，我國《合同法》關(guān)于不可抗力的免責(zé)主要分為“全部免責(zé)”和“部分免責(zé)”兩種方式。在合同履行不能、部分履行或遲延履行的情況下，合同當(dāng)事人對受不可抗力影響而產(chǎn)生的部分損失可以享有免責(zé)。當(dāng)然，對于“不可抗力”以外的因素導(dǎo)致的部分損失，責(zé)任人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。換而言之，若受疫情影響導(dǎo)致海上貨物運輸合同履行不能、部分履行或延遲履行，應(yīng)在厘清新冠疫情與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系與對應(yīng)關(guān)系的基礎(chǔ)上，確定免責(zé)范圍與責(zé)任歸屬：對于受新冠疫情影響而產(chǎn)生的直接損失，合同當(dāng)事人有權(quán)援引“不可抗力”條款享有免責(zé)；若新冠疫情僅僅導(dǎo)致海上貨運合同暫時無法履行，并未影響合同訂立的根本目的，那么該合同可以遲延履行，當(dāng)事人有權(quán)主張免除因遲延履行而產(chǎn)生的違約責(zé)任；若新冠疫情導(dǎo)致合同次要義務(wù)無法履行，那么合同當(dāng)事人只能就未履行次要義務(wù)而產(chǎn)生的違約責(zé)任享有免責(zé)，合同主要義務(wù)依然不受影響。

2003年“非典”疫情的發(fā)生及影響范圍都與本次新型冠狀肺炎疫情具有頗高的相似度，因此筆者認為，對于因新冠疫情所享有免責(zé)范圍可以參照2003年最高院出臺的司法解釋作出認定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》明確規(guī)定，對于因“非典”疫情造成的按原合同履行對一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同無法履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，應(yīng)按照《合同法》有關(guān)不可抗力及其結(jié)果的規(guī)定進行妥善處理。所謂依據(jù)“公平原則”作出處理的方式就是依據(jù)新冠疫情對于合同履行障礙的關(guān)聯(lián)性、影響度等具體因素判斷免責(zé)事由的范圍。

湖北省高院曾于2007年審理了一起受“非典”疫情影響而產(chǎn)生的租船合同糾紛“東江旅游集團公司與長江海外旅游總公司間的游船租船合同案”[7]，當(dāng)事雙方訂立了五艘游船的租船合同，然而在合同履行期間暴發(fā)了“非典”疫情。受疫情的影響，游輪載客量急劇減少，承租人東江公司的經(jīng)營性利潤大幅降低。東江旅游集團公司援引《合同法》中“不可抗力”條款向長江海外旅游總公司提出了解除合同的請求。法院認為，根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，合同雙方當(dāng)事人法定解除權(quán)僅在不可抗力事件導(dǎo)致合同無法履行或合同目的無法實現(xiàn)時才能成立?！胺堑洹币咔殡m然對東江旅游集團的營運造成了影響，但還遠遠未達到致使合同根本目的無法實現(xiàn)的程度，所以東江公司無權(quán)以“游輪載客量減少、經(jīng)營性利潤縮水”為由單方面解除合同。但考慮到東江旅游集團公司在事實上遭受了“非典”疫情的影響產(chǎn)生了一定的經(jīng)濟損失，法院通過計算每艘游船受影響天數(shù)、總營運占比等受影響因素后判決，最終判決東江旅游集團公司在減去受“非典”疫情影響的租船天數(shù)之后，支付496天的欠付租金和違約金。盡管本案涉及內(nèi)河旅客運輸合同糾紛，而非海上貨物運輸合同案件，但就運輸合同當(dāng)事人受新冠疫情影響而享有的免責(zé)范圍而言，兩者的原理是相通的。根據(jù)《海商法》第54條的規(guī)定，“貨物的滅失、損壞或者遲延交付是由于承運人或者承運人的受雇人、代理人的不能免除賠償責(zé)任的原因和其他原因共同造成的，承運人僅在其不能免除賠償責(zé)任的范圍內(nèi)負賠償責(zé)任”。

除了因果關(guān)系之外，對于合同當(dāng)事人所享有的免責(zé)范圍還須結(jié)合合同簽訂的時間、履行期限與影響程度等因素予以綜合判定。首先關(guān)注合同簽訂時間與履行期限。海運合同當(dāng)事人享有免責(zé)的前提是合同簽署及生效時間應(yīng)當(dāng)在本次疫情暴發(fā)之前；若是雙方在疫情發(fā)生之后簽署合同，可以推斷為當(dāng)事人對于履行合同的風(fēng)險已經(jīng)作出了合理的評估，不能再以不可抗力主張免責(zé)。同樣，若在海運合同中已經(jīng)明確約定了具體的履行期限，但一方當(dāng)事人遲延履行合同義務(wù)，而在此期間爆發(fā)了新冠疫情，那么該當(dāng)事人也無權(quán)援引“不可抗力”條款對部分義務(wù)的遲延履行主張免責(zé)。其次，結(jié)合合同約定的履行地點，根據(jù)當(dāng)?shù)匾咔榈膰乐爻潭染C合判斷。新冠疫情傳播范圍雖然覆蓋全國，但是各地受影響程度存在較大差異。對于在湖北省等重癥地區(qū)適用不可抗力享有全部免責(zé)的情形，在青海省等受疫情影響輕微的地區(qū)可能只享有部分免責(zé)或無法免責(zé)。最后，分析政府采取行政管制措施對合同履行的影響程度。相關(guān)區(qū)域封鎖與交通管制措施對陸路運輸影響較大，但是對港口經(jīng)營、海上運輸?shù)挠绊懪c限制相對有限，不應(yīng)任意擴大“免責(zé)事由”的范圍，不宜將陸運合同“不可抗力”的判定標準照搬適于海運合同中。

五、新冠疫情影響下合同雙方的應(yīng)對之道

在航運實務(wù)中，援引不可抗力作為免責(zé)事由解除海上運輸合同的門檻較高，但合同當(dāng)事人可以根據(jù)具體案情，綜合考量合同訂立目的、合同履行情況、實際影響程度、損害發(fā)生范圍等相關(guān)因素主張享有一定的免責(zé)。因此，當(dāng)疫情的發(fā)生影響海上運輸合同的履行之時，為最大限度維護自身利益，降低經(jīng)濟損失，合同雙方應(yīng)盡量通過協(xié)商談判的方式探討疫情對于海運合同履行的影響，切忌隨意援引“不可抗力”條款拒絕履行合同設(shè)定的義務(wù)甚至單方面解除合同。同時，合同利益受損方也應(yīng)以“事實為依據(jù)、法律為準繩”，全面收集相關(guān)證據(jù)，通過法律武器維護自身權(quán)益。

(一)關(guān)注政府舉措，保持密切聯(lián)系

為控制疫情進一步擴散，各地政府與組織出臺了多項有力措施，對受疫情影響的企業(yè)提供支持和便利。因此，當(dāng)海上貨物運輸合同受到疫情影響而履行受阻之時，船貨雙方應(yīng)密切追蹤相關(guān)國家/地區(qū)的最新防疫措施，及時與各海上運輸參與方，如船舶代理和港口當(dāng)局等機構(gòu)保持密切聯(lián)系；及時了解各國港口最新的檢驗檢疫要求，提前做好應(yīng)急預(yù)案，避免因信息溝通不暢導(dǎo)致船舶到港后無法靠泊等情形發(fā)生。

另外，在新冠疫情所導(dǎo)致的合同履行不能、部分履行與遲延履行的損失發(fā)生之后，海運合同雙方應(yīng)第一時間取得聯(lián)系，保持緊密溝通。根據(jù)當(dāng)前的司法實踐，利益受損方通過援引“不可抗力”享有免責(zé)實屬不易，更何況提起訴訟不僅需要投入大量的時間成本與金錢成本，也不利于今后海上貨物運輸與國際貿(mào)易關(guān)系的維系。因此，如無必要，合同雙方應(yīng)優(yōu)先考慮通過積極協(xié)商處理海上貨物運輸?shù)膶嶋H損失，根據(jù)合同的條款確定雙方的責(zé)任，以減少不必要的摩擦與糾紛。

(二)收集保管證據(jù)，防患于未然

根據(jù)《合同法》第118條的規(guī)定，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)承擔(dān)合理期限內(nèi)的舉證與通知義務(wù)，以減輕可能給對方造成的損失。因此，海上運輸合同項下的各方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)自覺形成“證據(jù)意識”，在疫情發(fā)生之后，盡早固定和收集可能會影響合同順利履行的相關(guān)證據(jù)，在合理期限內(nèi)盡快履行通知義務(wù)，做到防患于未然，為日后可能發(fā)生的訴訟糾紛作好準備，避免因證據(jù)不足陷入被動局面。此外還應(yīng)采取合理措施盡可能減輕新冠疫情對海運合同履行的負面影響，并承擔(dān)相應(yīng)的舉證的責(zé)任[8]。因此，合同當(dāng)事人在疫情發(fā)生之后提供的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)包括：政府部門或第三方權(quán)威機構(gòu)出具的發(fā)生不可抗力事件的證明，以合同約定的方式履行通知義務(wù)的證明，在損失發(fā)生之后已采取了各種措施避免損失進一步擴大的證明等。

(三)審查合同條款，加強風(fēng)險防控

在本次疫情發(fā)生之后，相關(guān)企業(yè)應(yīng)重新審查海上貨物運輸合同中的“不可抗力”條款，明確原海運合同項下“不可抗力”的內(nèi)涵與外延、該條款所涵蓋的具體情形、適用該條款的前提條件與違反該條款的法律后果。同時，也應(yīng)重點審查合同訂立地、合同履行地、船舶登記國等可能會影響法律適用的連接點。在法律適用不明的情況下，應(yīng)結(jié)合國際公約、外國法及相關(guān)判例作出初步判斷[9]。

另外，港航企業(yè)在未來簽訂新合同之時應(yīng)結(jié)合航運業(yè)的交易習(xí)慣與不同地區(qū)的實際情況，就疫情可能對海運合同履行產(chǎn)生的影響作出評估。建議引入國際商會制定的“不可抗力示范條款”或波羅的海國際航運公會發(fā)布的“程租船與期租船合同有關(guān)感染或傳染性疾病條款”等行業(yè)示范條款，及時對原有的合同范本作出修改，進一步明確船東與貨主各自的權(quán)利義務(wù)，以確保船貨雙方之間利益的平衡。