土地承包經(jīng)營權(quán)入股存在的問題及應(yīng)對措施

范吉祥

摘要：為落實黨的十八屆三中全會提出的“允許農(nóng)民以承包經(jīng)營權(quán)入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營”的精神，在新修訂的《農(nóng)村土地承包法》中第36條加入了土地經(jīng)營權(quán)可以入股從事農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的規(guī)定?！掇r(nóng)村土地承包法》修改之后，提出了“三權(quán)分置”的構(gòu)想，在“三權(quán)分置”背景下，在原有所有權(quán)不變的情況下，從土地承包經(jīng)營權(quán)中將土地經(jīng)營權(quán)分離出來，即承包權(quán)仍然在農(nóng)民手中，土地經(jīng)營權(quán)可以作為入股方式流轉(zhuǎn)，但土地經(jīng)營權(quán)入股又會帶來一些問題。本文針對《農(nóng)村土地承包法》修改前后經(jīng)營權(quán)入股問題作出淺陋討論。在文章開篇，提出了土地經(jīng)營權(quán)入股的背景，然后第一部分指出了土地經(jīng)營權(quán)入股的重要意義;其次，在本文第二部分提出土地經(jīng)營權(quán)入股產(chǎn)生的問題;最終，經(jīng)過上述分析，在第三部分提出預(yù)防問題產(chǎn)生的措施或建議。

關(guān)鍵詞：三權(quán)分置? 土地經(jīng)營權(quán)? 入股

2018年《農(nóng)村土地承包法》修改的一個重要內(nèi)容，是在“兩權(quán)”基礎(chǔ)之上，新增一種權(quán)利?！皟蓹?quán)”是指原來集體土地的所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)。新增一種權(quán)利是將土地經(jīng)營權(quán)從土地承包經(jīng)營權(quán)中分散出來。此次農(nóng)村土地承包法的修改，主要就是為了將農(nóng)村土地實行“三權(quán)分置”的制度法制化。所謂“三權(quán)分置”，主要是一種制度設(shè)計，而這種制度設(shè)計將重心放在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式上。第一個權(quán)利為所有權(quán)，也就是農(nóng)民集體所有農(nóng)村的土地。土地管理法和法對此都有明確規(guī)定。第二個是土地承包經(jīng)營權(quán)，該權(quán)利是指集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地承包給本集體經(jīng)濟組織成員之后，集體成員就享有了土地承包經(jīng)營權(quán)。對此，修改前的農(nóng)村土地承包法和物權(quán)法都有規(guī)定。第三個就是此次新設(shè)的權(quán)利---土地經(jīng)營權(quán)。農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)是從農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)中分散出的一項新權(quán)利，即承包土地被承包農(nóng)戶以不同方式流轉(zhuǎn)給個人或其他組織，由其經(jīng)營，土地經(jīng)營權(quán)歸其他組織或個人?！叭龣?quán)分置”這一構(gòu)想的提出主要是讓承包的農(nóng)戶享有更多利益。農(nóng)戶承包土地以后可以在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部轉(zhuǎn)讓其承包地，還可以將承包地流轉(zhuǎn)給外部受讓人且讓其獲得相應(yīng)權(quán)利保障。這一構(gòu)想有利于增加農(nóng)民收入，也有利于規(guī)模經(jīng)營從而更好地利用土地資源。

作為《農(nóng)村土地承包法》2018年修訂后確立的一項新的權(quán)利，該法作了相關(guān)制度設(shè)計：一是提出這一制度的理論基礎(chǔ)和土地經(jīng)營權(quán)的概念，即承包方經(jīng)營主體可以是自己，也可以是他人。流轉(zhuǎn)承包地的土地經(jīng)營權(quán)，就是由他人經(jīng)營的一個實現(xiàn)方式。二是規(guī)定了流轉(zhuǎn)的方式。新法規(guī)定，承包方可以向他人流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)同時需要向發(fā)包方備案。承包方流轉(zhuǎn)土地的方式有出租（轉(zhuǎn)包）、入股或其他。由于本文主要討論土地經(jīng)營權(quán)入股問題，因此此處提出入股的含義。入股有兩層含義，一是為促進(jìn)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展，承包方自愿將經(jīng)營權(quán)作為股權(quán)從而聯(lián)合從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)經(jīng)營，此時主要針對實行家庭承包方式的承包方;二是承包方通過將經(jīng)營權(quán)化為股權(quán)直接入股合作社或公司，此時主要針對以其他承包方式承包土地的承包方。即農(nóng)民以自家承包地的“經(jīng)營權(quán)”作為股份，入股合作社或者農(nóng)企，并以此為依據(jù)參與利潤分紅。

一、土地經(jīng)營權(quán)入股產(chǎn)生的重要作用

第一，土地經(jīng)營權(quán)入股有利于促進(jìn)規(guī)模經(jīng)營。土地經(jīng)營權(quán)入股，通過土地集中連片方式實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)。構(gòu)成了農(nóng)戶、農(nóng)民合作社、家庭農(nóng)場和龍頭企業(yè)間利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的聯(lián)結(jié)機制。為龍頭企業(yè)和農(nóng)民合作社開展適度規(guī)模經(jīng)營的發(fā)展提供物質(zhì)條件。因此，土地經(jīng)營權(quán)入股可以實現(xiàn)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展和小農(nóng)戶的有機銜接，同時可以增強規(guī)模經(jīng)營的穩(wěn)定性。

第二，土地經(jīng)營權(quán)入股有利于振興鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。利用土地經(jīng)營權(quán)入股農(nóng)民合作社和龍頭企業(yè)可以將資金技術(shù)及其他現(xiàn)代生產(chǎn)要素和土地結(jié)合起來，從而加工農(nóng)產(chǎn)品、發(fā)展特色產(chǎn)業(yè)，解決鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)缺乏人才、資金、技術(shù)的問題。最終促進(jìn)農(nóng)村三類產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，振興鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)。

第三，土地經(jīng)營權(quán)入股有利于深化農(nóng)村土地制度改革。靈活運用土地經(jīng)營權(quán)，將其作價出資農(nóng)民合作社和入股龍頭企業(yè)，使其更大范圍的擁有土地經(jīng)營權(quán)，從而推進(jìn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營進(jìn)入更高層次。農(nóng)民采取土地經(jīng)營權(quán)入股方式進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)，分享全產(chǎn)業(yè)鏈利潤，增加農(nóng)民收入。

《農(nóng)村土地承包法》修改之后新增土地經(jīng)營權(quán)，進(jìn)一步推動農(nóng)村農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化，對農(nóng)村產(chǎn)業(yè)發(fā)展產(chǎn)生了重要作用，在土地法的進(jìn)程中也有很大的進(jìn)步，推進(jìn)法律的完善。“三權(quán)分置”背景下土地經(jīng)營權(quán)入股試一次偉大的構(gòu)想，如若落實好，遵照法律法規(guī)做到位，對農(nóng)民生活、農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的更新都有重大的意義。

二、土地經(jīng)營權(quán)入股帶來的問題

（一）土地經(jīng)營權(quán)入股在工商登記方面可能產(chǎn)生三方面的問題

首先是土地經(jīng)營權(quán)能否作價出資。關(guān)于這一問題，在現(xiàn)行《公司法》中難以找到明確規(guī)定，因為《公司法》沒有在出資方式里列舉土地經(jīng)營權(quán)，也沒有規(guī)定土地經(jīng)營權(quán)不得作價出資。債權(quán)是否可以作為出資財產(chǎn)在《公司法》中也沒有明確規(guī)定，因此，換一種方法，將土地經(jīng)營權(quán)認(rèn)定為債權(quán)也無法被明確認(rèn)可。但在實踐中將債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)問題在慢慢摸索，并在試點地區(qū)，已承認(rèn)土地經(jīng)營權(quán)作為公司的出資方式。對于土地經(jīng)營權(quán)能否作為對公司的出資仍存在很大疑慮。在入股合作社問題上，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》在2017年進(jìn)行修訂并給予明確規(guī)定，確定土地經(jīng)營權(quán)可以作價出資。因此，可以利用土地經(jīng)營權(quán)進(jìn)行出資注冊合作社。其次是關(guān)于土地經(jīng)營權(quán)作價評估問題。土地經(jīng)營權(quán)作價方式及作價金額，通常計算方式為土地年租金乘以入股年限，但還有三種其他方式。有的是確定持股比例，根據(jù)每年投入的土地租金和生產(chǎn)經(jīng)營過程的金額而定;有的實施同股不同價的方式，這種方式針對土地股和非土地股而言;有的采取自愿原則，雙方自由協(xié)商最終確定彼此都能接受的價格。最后是根據(jù)《公司法》規(guī)定的公司股東上限人數(shù)問題。有限責(zé)任公司股東人數(shù)最多為50人，但土地經(jīng)營權(quán)入股的農(nóng)民人數(shù)通常會突破此上限人數(shù)。

（二）承接上述問題，土地經(jīng)營權(quán)入股在收益分配方面也可能產(chǎn)生問題

在土地經(jīng)營權(quán)入股實踐中，地方政府普遍采用保底分紅方式向農(nóng)民分配利潤。分配利潤的參考依據(jù)為公司或者農(nóng)民合作社的生產(chǎn)經(jīng)營狀況。從法律角度來看，公司和農(nóng)民合作社要分紅必須在有利潤的基礎(chǔ)下進(jìn)行，不得將注冊資本用于分紅。關(guān)于“保底收益”，是否損害債權(quán)人、股東的利益，是否違反公司法的規(guī)定意見不一。在這里，我們認(rèn)為，保底分紅是一項符合中國發(fā)展的一項特殊設(shè)計。首先，這種制度滿足了農(nóng)民土地經(jīng)營權(quán)入股的實際需求，農(nóng)民對土地經(jīng)營權(quán)入股存在著雙重心理，既希望落實這一行動從而獲得更多收入;但又畏懼失敗，不愿承擔(dān)風(fēng)險并希望獲得穩(wěn)定收入。因此，農(nóng)民從自身經(jīng)濟角度出發(fā)提出土地經(jīng)營權(quán)入股后，公司或合作社必須保證農(nóng)民收益，在效益好的情況下再分紅的要求。這是農(nóng)民保障土地基本收入的重要要求，同時也是農(nóng)民同意經(jīng)營權(quán)入股的基本前提。其次，可以看作是農(nóng)民股東要求非農(nóng)民股東的保底收入，及對其支付分紅。先通過土地經(jīng)營權(quán)入股并進(jìn)行土地運營，公司盈利以后，從公司利潤中償還墊付資金，這是建立在非農(nóng)民股東與農(nóng)民股東平等協(xié)商的前提下進(jìn)行的。最后，該項制度在實踐試點中得到認(rèn)可。農(nóng)民要求保底收益，可以將非農(nóng)民股東與公司緊密聯(lián)系起來，與農(nóng)民股東共同行使決策權(quán)。在試點過程中，農(nóng)民將土地經(jīng)營權(quán)通過村委會等統(tǒng)一入股發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，當(dāng)保底收益難以實現(xiàn)時，由村委會承擔(dān)責(zé)任。

（三）土地經(jīng)營權(quán)入股之后，就會向公司一樣存在風(fēng)險

比如自然風(fēng)險、市場風(fēng)險、失地風(fēng)險等?！叭龣?quán)分置”背景下農(nóng)民可以實現(xiàn)土地經(jīng)營權(quán)入股，但該土地經(jīng)營權(quán)具有一定期限。理論層面上，如果公司破產(chǎn)，在政策背景下，承包權(quán)仍在農(nóng)民手中，但卻有喪失經(jīng)營權(quán)的風(fēng)險。再者，在土地經(jīng)營權(quán)入股之后，有些農(nóng)民可能會出現(xiàn)退股現(xiàn)象，在退股過程中不會像一般公司容易處理，會隨之產(chǎn)生一系列問題。因此，在土地經(jīng)營權(quán)入股公司經(jīng)營失敗后，仍存在一系列問題。

三、針對上述問題提出解決建議

土地經(jīng)營權(quán)入股是一項新的發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的措施，對農(nóng)業(yè)發(fā)展有重要意義，但同時在實施過程中也會存在很多理論無法波及到現(xiàn)實問題，針對風(fēng)險，提前做出判斷及預(yù)防，使該項制度以最小的風(fēng)險得到最大的收益，文章前篇，筆者已經(jīng)提出一些問題，再此，針對問題提出淺陋建議。

（一）土地經(jīng)營權(quán)入股在工商登記可能產(chǎn)生的問題

針對這三種問題，在法律上可以這樣解決：首先，應(yīng)該在《公司法》中進(jìn)行明確規(guī)定，明確土地經(jīng)營權(quán)可以作價出資，使公司法與土地經(jīng)營權(quán)制度相銜接;其次，關(guān)于土地經(jīng)營權(quán)作價評估，應(yīng)建立完善的評估機制，明確評估計算方式，作價應(yīng)考慮入股期限、土地質(zhì)量數(shù)量等，再參照現(xiàn)有的土地流轉(zhuǎn)指導(dǎo)價格，制定完整的評估體系;最后針對股東數(shù)量見多的情況，可以采取委托持股的方式，亦或是農(nóng)民先入股到合作社再入股到公司，使工商登記的股東數(shù)量有所減少。

（二）在收益分配問題上，應(yīng)采取保底+分紅模式

農(nóng)民以土地為生，如果利用土地經(jīng)營權(quán)入股，則將所有的收入依托在公司運營上。如若使其像資金出資一樣承擔(dān)風(fēng)險，難免會打擊農(nóng)民土地經(jīng)營權(quán)入股積極性。因此，采取保底+分紅模式，來帶動農(nóng)民土地經(jīng)營權(quán)入股的積極性?？梢栽诿慨€土地產(chǎn)出收益作為保底的情況下進(jìn)行股份分紅;也可以以固定年租金作為保底再進(jìn)行分紅。

（三）提高土地經(jīng)營權(quán)入股所存在的風(fēng)險防控機制

理念引導(dǎo)行為，要形成系統(tǒng)的法律風(fēng)險控制體系，就要樹立土地承包經(jīng)營權(quán)法律風(fēng)險的防控理念。一是必須熟悉土地承包經(jīng)營權(quán)的相關(guān)保護規(guī)則，只有熟悉該種規(guī)則，才能做到自覺遵守，避免因為不清楚規(guī)則而使農(nóng)民利益受到侵害。二是簽訂協(xié)議，明確責(zé)任分配，試點單位同農(nóng)民簽訂土地入股合作協(xié)議，以書面文件的形式明確試點單位同農(nóng)戶各自所需承擔(dān)的責(zé)任，同時以文字的方式概括了雙方所享有的權(quán)利以及所需承擔(dān)的義務(wù)。例如，合作協(xié)議明確規(guī)定該土地用途不得改變，保證該土地不用于建筑等其他用途，僅用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。三是設(shè)定退出預(yù)防機制。該機制以南小王晟豐土地股份專業(yè)合作社為代表，南小王晟豐土地股份專業(yè)合作社在《土地入股合作協(xié)議》中明確了公司經(jīng)營出現(xiàn)風(fēng)險后的解決方案。該方案指出若公司經(jīng)營不善，出現(xiàn)預(yù)期風(fēng)險，那么土地股份合作社收回經(jīng)營權(quán)并將其轉(zhuǎn)為合作社經(jīng)營的方式。此外，家家富果蔬專業(yè)合作社也曾同農(nóng)戶訂立《土地經(jīng)營權(quán)入股作價收益分配和退出規(guī)定》，

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農(nóng)戶若提出退出該經(jīng)營模式，對于農(nóng)戶補償和利潤分配作出了詳細(xì)的解釋。四是通過以風(fēng)險補償降低經(jīng)營風(fēng)險。財政局以3000萬元設(shè)立農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)入股以作為農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的補償金，主要用于補償農(nóng)戶因試點出現(xiàn)問題而產(chǎn)生的損失。該經(jīng)營風(fēng)險補償金主要為以下兩種制度，即“優(yōu)先股”和“雙重資本制”。首先通過實施“優(yōu)先股”保證農(nóng)戶在出讓決策權(quán)和表決權(quán)的同時，優(yōu)先分配公司的利潤和剩余財產(chǎn)，若公司破產(chǎn)，也將以公司的剩余財產(chǎn)優(yōu)先返還農(nóng)民入股時的土地經(jīng)營權(quán)。其次，通過“雙重資本制”的制度安排，在公司章程上記載農(nóng)戶的土地經(jīng)營權(quán)的出資比例，用以作為分紅的來源，但是在工商局注冊登記時公司聲明該公司的資本并不包含農(nóng)民的土地經(jīng)營權(quán)出資，經(jīng)營權(quán)的出資不作為清算的資產(chǎn)，不具有擔(dān)保的功能，不具有對外的效力，僅對內(nèi)部分紅產(chǎn)生效力。在尊重農(nóng)民意愿的基礎(chǔ)上，中央按照關(guān)于農(nóng)村土地“三權(quán)分置”的辦法同公司、農(nóng)民合作社簽訂協(xié)議以實現(xiàn)互利共贏的局面。

四、結(jié)語

改革開放之初，在農(nóng)村實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，將土地所有權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)分設(shè)，所有權(quán)歸集體，承包經(jīng)營權(quán)歸農(nóng)戶，極大地調(diào)動了億萬農(nóng)民積極性，有效解決了溫飽問題，農(nóng)村改革取得重大成果?，F(xiàn)階段將土地經(jīng)營權(quán)從承包經(jīng)營權(quán)中分離出來，實行三權(quán)分置并行，改革農(nóng)村土地制度，將土地承包權(quán)仍留在農(nóng)民手中，讓農(nóng)民自由流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)，著力推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化，是繼家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制后農(nóng)村改革又一重大制度創(chuàng)新。通過土地經(jīng)營權(quán)入股試點過程，吸取經(jīng)驗，改善不足。將三權(quán)分置背景下土地經(jīng)營權(quán)入股這一做法進(jìn)行大力推廣，進(jìn)而有續(xù)推進(jìn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。

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項目課題： 山西省2017年度哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題《“三權(quán)分置”視角下農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股法律問題研究》（晉規(guī)辦字〔2017〕2號）。

（作者單位：山西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）