論非婚同居立法規(guī)制的域外借鑒

江 虹 曾曉春

湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)學(xué)院，湖南 長沙 410128

自上個(gè)世紀(jì)改革開放以來，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，人們改變了以往許多的思想觀念和行為模式，開始不斷選擇自己喜歡的生活方式，非婚同居已經(jīng)成為不可忽視的社會(huì)現(xiàn)象，也因此產(chǎn)生了越來越多的社會(huì)問題。社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)出臺(tái)非婚同居的法律規(guī)定提出了迫切的現(xiàn)實(shí)要求，本文將針對(duì)這個(gè)問題，重點(diǎn)介紹國外非婚同居法律規(guī)制的借鑒，以期對(duì)規(guī)制我國非婚同居有所啟示。

一、國外非婚同居的立法現(xiàn)狀

縱觀世界現(xiàn)有的立法來看，一般采用三種途徑來規(guī)制：(1)在民法典的親屬編或婚姻家庭編的條款中作出規(guī)定；(2)頒布單行法，如美國“非婚伴侶關(guān)系法令”、德國“生活伙伴法”、法國“同居契約制”等；(3)通過司法判例承認(rèn)當(dāng)事人之間達(dá)成的明示或默示的非婚同居契約。

(一)英美法系國家的立法現(xiàn)狀

美國對(duì)比其他的國家是差異較大的。在美國，非婚同居的意思是指無有效婚姻的同居。各州之間會(huì)有所差異，非婚同居只能在承認(rèn)普通法婚姻和誤想婚姻的州來救濟(jì)。所謂的普通法婚姻是指雙方經(jīng)過協(xié)議而未經(jīng)過結(jié)婚儀式在一起同居的婚姻，大約有三分之一的州會(huì)將其視為普通婚姻。誤想婚姻是立足于保護(hù)善意第三人。當(dāng)對(duì)方自始不知道有婚姻障礙存在時(shí)，將擬同婚姻法保護(hù)。在非婚同居的財(cái)產(chǎn)糾紛上基本上采用民事法律中的合伙自主性原則和共同共有財(cái)產(chǎn)平均分配原則。

英國是典型的通過判例來調(diào)整各種法律關(guān)系的國家。在1972年以前，英國的議會(huì)與審判實(shí)踐對(duì)于非婚同居是不予認(rèn)可的?！霸试S同居者在他方死后請(qǐng)求撫養(yǎng)費(fèi)”是1997年確定的的關(guān)于非婚同居的第一項(xiàng)法律原則。現(xiàn)有的英國法律關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利是這樣規(guī)定的：同居者的財(cái)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)是由一般的契約和信托法規(guī)定。對(duì)于同居財(cái)產(chǎn)的分割由明示契約規(guī)定，如無，則必須提供證明其有得到權(quán)利的依據(jù)。在遺產(chǎn)的問題上，子女無論有無遺囑都可以繼承財(cái)產(chǎn)，但是同居的另一方如果沒有遺囑是無法繼承的。關(guān)于人身權(quán)利，母親是具有天然的親權(quán)的。而非婚的父親則需要向法院申請(qǐng)賦予其親權(quán)，或者與孩子的母親簽訂親權(quán)的契約。英國的立法十分注重保護(hù)子女的親權(quán)，任何與孩子有親權(quán)的人都有權(quán)利申請(qǐng)終止父親的親權(quán)，包括子女本人。

(二)大陸法系國家的立法現(xiàn)狀

日本認(rèn)為非婚同居是一種準(zhǔn)法律關(guān)系，采取民事婚姻原則調(diào)整。日本的民法認(rèn)為非婚同居與婚姻關(guān)系相比僅缺少登記這一形式要件。比如，日本民法規(guī)定，任何一方無正當(dāng)理由提前終止同居關(guān)系的，須在解除同居關(guān)系后賠償另一方物質(zhì)上和精神上的損失。日本法律賦予當(dāng)事人“分開賠償請(qǐng)求權(quán)”，類似于我國的“離婚賠償請(qǐng)求權(quán)”但無需法定情形發(fā)生。相比之下，同時(shí)側(cè)面說明日本的法律保護(hù)非婚同居關(guān)系，也用法律來保障非婚同居關(guān)系的穩(wěn)定性。

法國具有比較完備的非婚同居立法，類似于我國的婚姻登記制度。在2000年1月頒布了《家庭伴侶法》規(guī)定采非婚同居登記制度。在法國非婚同居是合法的，其的非婚同居登記制度頗具浪漫色彩。雙方可以選擇簽訂3年的契約，在3年內(nèi)像普通夫妻一樣納稅，甚至在期間一方死去，另一方可以繼承其的勞保。在契約期間，如無事先的規(guī)定，任何財(cái)產(chǎn)的增加算作夫妻共有。最開始此法是為了促使同性關(guān)系合法化，結(jié)果為了平衡各方面壓力而促進(jìn)了非婚同居的立法。而非婚同居關(guān)系的破裂也非常的簡單，雙面協(xié)商一致則關(guān)系立馬解除。甚至可以單方面終止，在發(fā)出解約通知的三個(gè)月之后便自動(dòng)破裂。具有非常高的靈活性，但是也具有非常高的不穩(wěn)定性。

二、國外非婚同居法律規(guī)制的借鑒

縱觀世界上其他國家的非婚同居立法，對(duì)我國頗有借鑒意義：

首先，應(yīng)當(dāng)積極進(jìn)行非婚立法使得上層建筑能夠適應(yīng)時(shí)代發(fā)展。我國現(xiàn)有的對(duì)于婚姻法的規(guī)定幾乎為零。在1994年2.1日之前，男女雙方符合事實(shí)婚姻的構(gòu)成要件的按照事實(shí)婚姻處理。在該日期之后的，則需要依據(jù)婚姻關(guān)系才能起訴離婚。如果沒有婚姻登記，并且在起訴后沒有補(bǔ)辦的，不視為事實(shí)婚姻，按照解除同居關(guān)系處理。那么權(quán)利當(dāng)然難以得到很好的保障。

其次，我國在立法之前應(yīng)當(dāng)對(duì)國外的立法模式進(jìn)行大面積的調(diào)研?？v觀世界上現(xiàn)有的立法模式，大概分為兩大類，一類為“身份依據(jù)說”，一類為“契約依據(jù)說”。采用身份依據(jù)說的國家，比如日本將非婚同居關(guān)系視為準(zhǔn)法律關(guān)系，類同于婚姻關(guān)系來處理。采用“契約依據(jù)說”的國家，比如英國通過契約的存在將兩者建立起法律上的關(guān)系。作為契約雙方的當(dāng)事人是二者之間權(quán)利義務(wù)的源泉。法國是兼具兩者特色的國家，伴侶登記制度，既有身份關(guān)系的存在，又有契約的簽訂。每一種模式都有其優(yōu)劣勢。

最后，我國國情復(fù)雜，在進(jìn)行立法之前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國內(nèi)調(diào)查。我國就非婚同居進(jìn)行立法，勢必需要對(duì)各地區(qū)非婚同居的存在現(xiàn)狀進(jìn)行調(diào)查，以在最大程度上適應(yīng)各地的同居情況。非婚同居的立法可以采取試點(diǎn)推行的方式，在試點(diǎn)的過程中不斷發(fā)現(xiàn)問題，當(dāng)條件成熟時(shí)再全國推行。

三、我國非婚同居立法規(guī)制的建議

(一)法律原則

1.堅(jiān)持價(jià)值中立原則

立法者應(yīng)采取一種“不偏不倚”的態(tài)度。對(duì)于非婚同居不應(yīng)當(dāng)戴有有色眼鏡來看待，但是也不能鼓勵(lì)支持。非婚同居的立法絕不是為了鼓勵(lì)不婚主義，而是為了防止非婚同居產(chǎn)生不公平的后果。如同法諺所說“法無禁止即可為”，非婚同居本質(zhì)上私權(quán)利的一部分。我國專門在憲法中規(guī)定“我國尊重和保障人權(quán)”，因此公民有選擇結(jié)婚或者不結(jié)婚的自由，有選擇婚姻登記或者非婚同居的權(quán)利。

2.非婚同居的立法應(yīng)當(dāng)廣而粗原則

堅(jiān)持法律的謙抑性，應(yīng)以道德規(guī)范為主。法律在此過程中應(yīng)僅起到輔助與補(bǔ)充的作用。非婚同居的結(jié)合與破裂應(yīng)當(dāng)具有靈活性，這樣才符合非婚同居本身所具有的便捷性和自由性的特點(diǎn)。同居的成立、終止是以當(dāng)事人的真實(shí)意思表示為基礎(chǔ)，只要雙方達(dá)成合意即可，甚至可以單方面終止，不應(yīng)該有太多程序負(fù)擔(dān)，否則將失去其原本的特點(diǎn)。

3.應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持保護(hù)弱者原則

保護(hù)兒童、婦女、老人的合法權(quán)益，保護(hù)無過錯(cuò)一方的合法權(quán)益，保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。對(duì)非婚生子具有當(dāng)然的撫養(yǎng)教育義務(wù)。不因是否為婚生子而產(chǎn)生差別。隨著社會(huì)老年化的不斷突出，老年人的養(yǎng)老問題便成為新的熱點(diǎn)。老年人的非婚同居較于年輕人的非婚同居更不為社會(huì)所接受。因此其本身客觀存在身體需求和心理需求被忽略從而成為弱者。

4.應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持及時(shí)干預(yù)與保護(hù)原則

對(duì)于在同居期間發(fā)生的家暴和人身損害問題，應(yīng)該形同婚姻受到法律的保護(hù)。非婚同居關(guān)系雖不是婚姻關(guān)系，但是面臨家暴時(shí)損害是一樣的，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制。對(duì)于發(fā)生的人身損害，輕者可采取民事賠償，重者可啟動(dòng)刑事追責(zé)程序。

(二)制度構(gòu)想

1.推行契約制度

積極推行契約制度，在同居開始前鼓勵(lì)當(dāng)事人積極簽訂同居協(xié)議。在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上，積極鼓勵(lì)當(dāng)事人在同居前簽訂財(cái)產(chǎn)協(xié)議。對(duì)于同居前個(gè)人財(cái)產(chǎn)做好證明，對(duì)于同居后財(cái)產(chǎn)的歸屬，同居關(guān)系破裂后的財(cái)產(chǎn)分割做好具體的規(guī)定。以作為將來糾紛產(chǎn)生時(shí)定紛止?fàn)幍囊罁?jù)。當(dāng)同居關(guān)系破裂時(shí)，應(yīng)當(dāng)契約優(yōu)先，無事先契約的再參照婚姻法律關(guān)系處理。其次，同居雙方應(yīng)就共同債務(wù)向第三人承擔(dān)連帶責(zé)任，個(gè)人債務(wù)由個(gè)人承擔(dān)，共同債務(wù)由雙方共同承擔(dān)，不得對(duì)抗善意第三人；最后，針對(duì)繼承權(quán)的問題，非婚同居當(dāng)事人雙方無法定繼承權(quán)，除非被繼承人生前立有遺囑，另一方作為法定繼承人以外的受遺贈(zèng)人接受遺贈(zèng)。

2.自動(dòng)轉(zhuǎn)化制度

所謂自動(dòng)轉(zhuǎn)化制度是筆者心中的一種想法。即當(dāng)男女雙方非婚同居到達(dá)一定年限時(shí)，自動(dòng)轉(zhuǎn)化為擬婚姻關(guān)系。擬婚姻關(guān)系是指，省略去非婚同居關(guān)系破裂時(shí)的程序負(fù)擔(dān)，除非當(dāng)事人有事先的合同約定，否則財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系應(yīng)當(dāng)形同婚姻法規(guī)定。一定年限，筆者認(rèn)為10年比較合適。如果能同居10年，人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系必然發(fā)生了很大的交融。同居雙方對(duì)于對(duì)方和對(duì)方的家人也盡到照料的責(zé)任。將其視為擬婚姻關(guān)系是符合情理的。