不安抗辯權和預期違約的界分與銜接

裴成龍

（362021 華僑大學法學院 福建 泉州）

一、問題的提出

《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）同時規(guī)定了不安抗辯權和預期違約兩種制度，兩者都是對合同不履行的救濟。由于兩者來自于不同的法系，因此存在一定程度的不協(xié)調，對此我國學界進行了許多有益的討論，主要包括以下三種立場。

一種立場認為兩者都存在重合，只保留其一即可。然而在這一立場下仍存在兩種迥異的觀點。一種觀點認為預期違約的適用范圍包括了不安抗辯權的適用范圍，而且通過預期違約能夠給當事人提供更加完備的保護，應舍棄不安抗辯權制度。[1]另一種觀點提出應舍棄預期違約制度，因為預期違約中的預期拒絕履行可以歸為實際違約的范疇，而預期履行不能的情形完全可以由不安抗辯權、先履行抗辯權和同時履行抗辯權制度替代。

第二種立場認為兩者性質存在明顯的差異，不安抗辯權是抗辯權的一種而預期違約是違約責任的一種，兩者不能相互替代，但在法律效果上存在銜接關系。其中主要觀點是根據債務人不履行可能性的高低，債務人預期確定不履行的屬于預期違約的規(guī)制范疇，債務人預期不履行不確定但可能性較高的，屬于不安抗辯權的規(guī)制范疇，同時債權人享有請求債務人提供充分保障的權利，債務人逾期不愿或不能提供的，構成新的預期違約。[2]還有一種觀點認為預期違約在符合不安抗辯權的情形下，債務人逾期未提供擔保且未恢復履約能力的也構成預期違約。[3]

第三種立場認為兩者性質不同，不能相互替代，也無需銜接。該學者認為預期不履行包括預期違約和不安抗辯權的情形，這里的預期違約只包括當事人用言辭明確表示將不履行的情形，在符合不安抗辯權情形下，除了要賦予債權人中止履行的權利還要給予其合同期前解除權，債權人期前損害賠償根據實際違約救濟。

上述學術界的討論基本上是兩個問題：第一，不安抗辯權與預期違約都是對于合同預期不履行的救濟，兩者在適用范圍上是否存在的重合？如果重合為何在救濟方式存在較大的差異？基于救濟方式的不同，是否應當認為兩者存在區(qū)別，那么兩者區(qū)別的標準又是什么？第二，作為性質不同的兩種制度，是否需要銜接的必要？若需要銜接，兩者該如何結合？若不需要銜接，如何處理兩者之間的矛盾？

二、我國現(xiàn)行法律規(guī)則的困境

我國《合同法》關于不安抗辯權與預期違約制度的規(guī)定集中在第68、69條和第94、108條當中。根據當前通說觀點，68條、69條是規(guī)定不安抗辯權的法律條款，第94條和108條是規(guī)定預期違約的法律條款。但在其中一些方面，學界并沒有達成共識，值得我們進一步商榷。

第一，《合同法》中“一方以自己的行為表明不履行合同義務”，性質究竟如何？有學者認為其屬于默示預期違約的規(guī)定；[4]另有一些學者認為這是明示預期違約的規(guī)定，因為我國《合同法》中沒有規(guī)定默示預期違約的救濟措施。這里存在一個前提性的錯誤，英美法系關于預期違約救濟方式的差異是根據當事人預期不履行可能性的確定性與否來劃分，與當事人明示抑或默示無關，當事人預期拒絕履行也可以通過默示的方法完成。

上述明示、默示的分類與英美法系中的預期拒絕履行和預期不能履行不存在對應關系，只是我國沿襲大陸法系規(guī)范的一種思維慣性。[5]預期違約制度的劃分標準是債務人將來不履行可能性的高低為劃分標準，明示與默示的分類在救濟途徑上沒有實際意義。由于我國《合同法》中不存在預期履行不能的救濟方式，而且“表明”也顯示當事人的主觀意志，本質上符合期前拒絕履行的內涵。所以，上述條款應屬于預期拒絕履行。

第二，我國合同法中不安抗辯權適用范圍的規(guī)定。不安抗辯權的本質是賦予先給付一方推測后給付方是否會陷入給付不能的權利，而現(xiàn)行法第68條中“有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形”顯然存在問題。既然后給付義務人已經“喪失”履行債務的能力，合同期待利益已不存在，為什么不直接通過預期違約制度來救濟呢？[6]所以，我們應該以“可能喪失履行債務能力的其他情形”作為該法條的兜底條款。

第三，不安抗辯權與預期違約在適用范圍上的交叉。不安抗辯權與預期違約分屬與合同履行和違約責任兩個章節(jié)，因此兩者在適用范圍上應具有當然的區(qū)別性。且由于救濟方式的不同，預期違約的事由相較于不安抗辯權造成合同預期不履行的可能性應該更大。但是有學者“一方轉移財產、抽逃資金以逃避債務”的行為足以表明“該當事人以自己的行為表明不履行合同義務”。

由于預期拒絕履行可以直接解除合同同時主張期前損害賠償，因此以行為表明不履行合同義務的該行為必須是主動的，表明將來確定不履行合同義務的。例如，債務人一物兩賣，債權人可以根據合同標的物的不同區(qū)別對待。如果合同標的物是特定物的，就適用預期違約；種類物由于還存在補救的可能，不應賦予債權人解除合同要求損害賠償?shù)臋嗬ㄟ^不安抗辯權救濟即可。[7]

上述立法上的不明確將導致司法實踐中的混亂。在存在履行順序的合同中，后給付義務人以其行為表明將不再履行合同的，對方可以行使不安抗辯權，中止履行；也可選擇根據預期違約的規(guī)定直接解除合同并要求對方承擔違約責任。這兩種救濟方式在效果上存在巨大的差異，作為理性自然人一定會選擇預期違約的救濟方式。由此導致不安抗辯權處于閑置的狀態(tài)，造成嚴重的司法資源浪費；而預期違約直接解除合同的救濟方式與我國《合同法》的立法理念又是相悖。上述矛盾導致法官在司法審判中，不斷地在維護當事人利益與鼓勵交易的兩難選擇之中徘徊。

三、不安抗辯權與預期違約關系的厘定

（一）不安抗辯權與預期違約的比較

預期違約源起于普通法系的英國，而后美國根據其判例法將其發(fā)展為更為完善體系，即通過《統(tǒng)一商法典》和《合同法重述》將預期違約劃分為預期拒絕履行和預期不能履行兩種情形。預期拒絕履行是指合同成立后、履行期屆滿前，一方當事人通過言詞或行為表明其將不履行約定義務。另一方當事人可以直接解除合同并主張損害賠償，也可以等履行期屆滿要求該當事人承擔實際違約的責任。預期不能履行是指在合同生效后、履行期屆滿前，一方當事人推測對方將不能履行約定義務。通過“充分履約保障制度”對非違約方進行保護，違約方提供充分保障的，非違約方的不安狀態(tài)得以消除，合同繼續(xù)；違約方不能提供保障的，其行為構成預期違約。在要求對方提供履約保障的同時，非違約方可以中止自己履約義務。

不安抗辯權來自于大陸法系的德國，是指因雙務合同而負有先給付義務的一方，在合同訂立后發(fā)現(xiàn)對方的財產顯著減少，并可能危及對待給付的，可以暫時拒絕給付的權利。大陸法系對于期前利益的救濟除了不安抗辯權還有拒絕給付這一救濟手段，這里的拒絕給付不同于傳統(tǒng)理論，其包括在合同履行期屆滿之前拒絕履行合同義務，由此不安抗辯權與拒絕給付共同構成大陸法系的合同期前救濟體系。因此，當前關于不安抗辯權與預期違約比較的討論都是不客觀、不全面的。

綜上，兩者都是針對合同預期不履行的救濟機制。首先，兩大法系對于預期拒絕履行的范圍和救濟上達成了共識，都可以直接解除合同并要求違約方承擔責任。稍顯不同的是，英美法系通過預期拒絕履行救濟當事人的期待利益，而大陸法系則直接將其劃入拒絕給付的范疇。其次，預期拒絕履行和不安抗辯權具有明顯的區(qū)別：第一，預期拒絕履行屬于預期違約，是給予非違約方一種積極主張的權利，而不安抗辯權只具有防御性。第二，在救濟效果上，預期違約救濟的范圍更廣且不需要前提條件，其通過賦予受害人合同解除權和損害賠償請求權的方式也可以提供更全面的保護。因此兩者不能相互替代，可以共存于同一法律體系之中。

而預期不能履行與不安抗辯權除救濟方式和性質上存在差異外，在許多方面都表現(xiàn)出很高的相似性。這種理論上、立法上的重合必然導致司法實踐中的混亂，因此這兩者不能存在同一法律體系之中。[8]且當前大陸法系的立法例，不但規(guī)定了不安抗辯權還有先履行抗辯權、同時履行抗辯權等一系列保護合同期待權的制度。按照現(xiàn)行的《合同法》體系，上述三種抗辯權建構的體系可以完全代替預期履行不能的功能，因此預期不能履行在我國立法中已無存在必要。[9]

綜上，不安抗辯權與預期違約作為兩種性質迥異的制度均有其存在的必要，但應嚴格限制預期違約的適用范圍，只保留預期拒絕履行。同時擴大不安抗辯權的適用范圍，不只限于債務人財產減少，擴展為所有較大可能造成預期不履行但尚不確定的情形，這一點在德國的《債法現(xiàn)代化法》中也有所體現(xiàn)。這樣不安抗辯權與預期違約制度的界限就更加清晰，即以債務人將來不履行合同義務的可能性的大小為標準，債務人將來確定不履行合同的，通過預期違約制度救濟。不能確定債務人將不履行合同義務但可能性較高的，通過不安抗辯權救濟。

（二）不安抗辯權與預期違約的制度銜接

由于不安抗辯權的性質為一時抗辯權，因此債權人只能通過中止履行的抗辯權保護自己的期待利益。為了避免出現(xiàn)債權人中止履行后，債務人不提供有效的擔保，從而使合同陷入停滯狀態(tài)，我們有必要將不安抗辯權與預期違約制度相結合，這在《聯(lián)合國貨物銷售公約》《國際商事合同通則》都有體現(xiàn)。

長期以來，我國學界對兩種制度的銜接也進行了充分的討論，王利明教授、張金海教授提出預期違約與不安抗辯權的銜接應借鑒普通法系的“充分保障制度”。值得關注的是，在普通法系中預期違約的構成要件就是承擔預期違約責任的構成要件，這種一步到位的方式在預期拒絕履行上當然無可厚非，因為債權人對于合同利益已無期待可能性。而對于預期不能履行，雖然普通法系為預期不能履行的一方提供了“充分保障制度”這個過渡機制，但是如果債務人希望提供為債權人提供保障，但由于不可抗力等客觀原因不能提供保障的，是否還應要求預期履行不能的債務人承擔與預期拒絕履行一樣的責任呢？因此，本文提倡對于不安抗辯權的違約責任承擔應分成兩個階段，先判斷其客觀事實是否侵害了債權人的合同期待權，再考慮責任承擔的問題，如果債務人對于不能或不提供保障不存在免責事由，再由債權人承擔預期違約的責任。

但稍有不同的是要求債務人合理時間內提供保障并不是債權人的權利，為履約提供充分保障是債務人對抗不安抗辯權的再抗辯權，若債務人無法定免責事由又拒絕或者逾期不能提供充分保障的，視為其對預期拒絕履行的消極承認，構成預期違約。此種以不安抗辯權為必要條件的預期違約，相較于英美法系的預期履行不能，其將客觀事實與責任承擔相分離，在債務人提供保障的階段允許其以不可抗力、情勢變更等免責事由免除責任的承擔。

四、“民法典合同編”的立法選擇

由上述討論可知，不安抗辯權與預期違約由于適用范圍的界分不明以及性質、法律效果上的迥異，以至于法官在司法實踐中左右為難。因此，在民法典合同編修訂中的當下，我們應當對當前《合同法》關于兩者定位以及相互關系的條文進行適當?shù)男薷?，調和兩種制度的沖突，使其相互補充，相得益彰。

（一）預期違約的規(guī)范構造

首先，預期違約的適用范圍應排除預期不能履行的情形。當事人一方明確表示拒絕履行約定義務時，對方已無期待可能性，自不必討論?！耙宰约旱男袨楸砻鞑宦男泻贤x務”，由于只是一方當事人憑借對客觀事實狀態(tài)的預測來認定，就要求該預測要具有高度的合理性。因為不同當事人對于同一行為的認識可能存在差異，因此不能是當事人的主觀推測，而應該有相對確定的判斷標準，該標準應該在民法典修訂完成后，以司法解釋的方式予以明確，同時給予法官一定的自由裁量權。

不安抗辯權作為一種消極的抗辯手段，在當事人無法恢復給付能力或不提供擔保的情形下，隨著合同履行期限的經過，最后還是會造成實際違約的后果，不能規(guī)避債權不能實現(xiàn)的風險。因此我們有必要將符合不安抗辯權的行使要件作為預期違約的必要條件，當違約方屆期不能恢復給付能力或拒絕提供擔保，且不存在免責事由的情況下，非違約方可以要求對方承擔預期違約責任。這樣既體現(xiàn)了不安抗辯權的實質屬性，又可以與預期違約完成銜接，充分發(fā)揮兩項制度的功能。

因此，預期違約的適用范圍應包括以下兩種：一是合同當事人明確表示拒絕履行合同義務的，既包括明示的言辭上拒絕，也包括當事人默示的通過客觀行為表明拒絕；二是符合不安抗辯權的適用情形，同時債務人拒絕或者逾期不提供擔保的情形，這在《民法典各分編草案》第318條也有所體現(xiàn)。

（二）不安抗辯權的規(guī)范構造

新修的民法典應當恢復不安抗辯權的本質，刪減《合同法》第69條當中關于合同解除權的規(guī)定。不安抗辯權屬于一時的抗辯權，解除合同的權利不在其含涉范圍內。再者，后給付義務人行使不安抗辯權后，當事人之間的合同依然存在，只是阻礙遲延履行責任的發(fā)生。因為無論是不安抗辯權的初衷是希望當事人繼續(xù)履行合同，而不是對當事人的責難；對當事人的保護只是為了防止惡意的當事人放任不安事由的發(fā)生，破壞市場秩序，損害交易安全。因此在最新的《民法典各分編草案》和《民法典合同編草案第二次審議稿》中都刪除了解除合同的權利。

在還原不安抗辯權本質之后，我們應當在新修的民法典合同編中對《合同法》中關于不安抗辯權的規(guī)定進行修正。第一，明確“適當擔?！钡暮x，債權人要求其提供擔保的目的在于消除其內心的不安，只要債務人的行為能夠消除債權人的不安，就是適當?shù)膿?，只要不違反法律規(guī)定，法律不應干預。第二，“提供適當擔?！辈粦窍冉o付義務人的權利，而應該是后給付義務人對抗不安抗辯權的再抗辯權。債權人在一定時間內不主動提供擔保的，可以視為自己對預期違約事實的消極確認。最后，應對《合同法》第68條的列舉性條款做適當?shù)臄U大解釋，同時修改第4款，以“可能喪失履行債務能力的其他情形”作為兜底條款，使不安抗辯權適用于所有預期不履行不確定但可能性較高的情形。[10]