劃撥土地使用權法律制度解析

陳巧玲

摘 要：劃撥土地使用權因其取得方式的無償性、處分權利的受限性，在設定抵押及轉(zhuǎn)讓時存在一定的限制，本文從劃撥土地使用權的司法實踐入手，分析劃撥土地使用權在抵押、轉(zhuǎn)讓時存在的法律風險，以期對建設單位、相關債權人在實務操作中進行風險提示。

關鍵詞：劃撥土地使用權;抵押;轉(zhuǎn)讓

一、劃撥土地使用權的基本定義

我國實行土地所有權和土地使用權分離的原則，建設單位取得國有土地主要通過出讓和劃撥兩種途徑，即應當按照土地使用權出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權劃撥批準文件的規(guī)定使用土地;符合《劃撥土地目錄》的建設用地項目，由建設單位提出申請，經(jīng)有批準權的人民政府批準，方可取得土地使用權。

劃撥土地使用權包括四個方面的法律特征。

一是取得的合法性。以劃撥方式取得土地使用權必須經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準。

二是取得的無償性。我國實行國有土地有償、有限期使用制度，但劃撥國有土地使用權除外。無償性是以劃撥方式取得土地使用權與以出讓方式取得土地使用權的主要差異。

三是使用的無期限性。以出讓方式取得的建設用地使用權存在期限限制，居住用地最高年限70年，工業(yè)用地50年，商業(yè)用地40年。但以劃撥方式取得的建設用地使用權則不存在期限限制，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地時，或土地利用規(guī)劃發(fā)生變化時，政府再行無償收回其劃撥土地使用權。

四是處分權利受限。以出讓方式取得的建設用地使用權可按照《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律法規(guī)進行轉(zhuǎn)讓;但劃撥土地使用權則無法隨意處分，只有經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準，劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權方可轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。

二、劃撥土地使用權的主要類型

根據(jù)《土地管理法》第54條的規(guī)定，國家機關用地和軍事用地;城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地;國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地;及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得。

三、劃撥土地使用權的處分規(guī)則

劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓或抵押的條件，《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第5條和《城市房地產(chǎn)管理法》第40條進行了規(guī)定，各地亦紛紛制定地方性法規(guī)，對劃撥土地使用權的使用規(guī)則進行細化規(guī)定，在劃撥土地使用權的轉(zhuǎn)讓、抵押方面有一定的差異。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條及《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第6條規(guī)定，以劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓或者抵押的，必須“具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權證明”。因此，劃撥光地的轉(zhuǎn)讓、抵押存在無效的法律風險，地方政府可依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47條無償收回。

四、劃撥土地使用權的司法實踐

（一）劃撥土地使用權抵押的法律風險

鑒于劃撥土地使用權的特殊性，最高人民法院在政府批準與劃撥土地使用權抵押的法律效力方面存在一個歷史發(fā)展的過程。

對于劃撥土地使用權抵押，《最高人民法院關于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權應否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復》（2002年）曾規(guī)定，“企業(yè)對其以劃撥方式取得的國有土地使用權無處分權，以該土地使用權為標的物設定抵押，除依法辦理抵押登記手續(xù)外，還應經(jīng)具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批準。否則，應認定抵押無效。如果企業(yè)對以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押時，履行了法定的審批手續(xù)，并依法辦理了抵押登記，應認定抵押有效”?！暗盅簷嗳酥挥性谝缘盅簶说奈镎蹆r或拍賣、變賣所得價款繳納相當于土地使用權出讓金的款項后，對剩余部分方可享有優(yōu)先受償權”。

對于以建筑物設定抵押的效力問題，區(qū)分國有土地使用權是以劃撥方式取得，抑或是以出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得而有所不同。如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權之上，將該建筑物與土地使用權一并設定抵押的，對土地使用權的抵押需履行法定的審批手續(xù)，否則，應認定抵押無效。但根據(jù)《關于劃撥國有土地使用權抵押登記有關問題的通知》（國土資發(fā)[2004]9號），“以國有劃撥土地使用權為標的物設定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權限的土地行政管理部門批準，不必再另行辦理土地使用權的審批手續(xù)”。也即，土地行政管理部門以辦理抵押登記行為替代此前的行政審批。

隨著政策的調(diào)整，最高人民法院亦在2004年發(fā)布的《關于轉(zhuǎn)發(fā)國土資源部<關于國有劃撥土地使用權抵押登記有關問題的通知>的通知》中明確，“在《通知》發(fā)布之日起，人民法院尚未審結的涉及國有劃撥土地使用權抵押經(jīng)過有審批權限的土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)的案件”。不以國有劃撥土地使用權抵押未經(jīng)批準而認定抵押無效。

也即，若抵押人和抵押權人已在土地行政管理部門辦理了抵押登記手續(xù)，則視同已經(jīng)取得批準，抵押有效，不再以劃撥土地使用權抵押未經(jīng)批準而認定抵押無效。另需注意，以劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓或者抵押的，必須“具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權證明”，劃撥光地的抵押存在無效的法律風險。另根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47條的規(guī)定，劃撥土地使用權存在被政府無償收回的風險。如果劃撥土地使用權已經(jīng)設定抵押，后續(xù)被政府無償收回，則對抵押權人的優(yōu)先受償權存在重大不利影響，抵押權人應對此風險予以審慎評估。

（二）劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓的法律風險

根據(jù)《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號），“土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續(xù)的，應當認定合同有效”。

對于附著于劃撥土地使用權的房屋建筑物的轉(zhuǎn)讓行為，哈爾濱市不銹鋼制品廠與李巖房屋買賣合同糾紛一案中，最高人民法院判決認為，案涉《房屋買賣協(xié)議》中的房屋建立于不銹鋼廠以劃撥方式取得的土地之上，其處分房屋時必然涉及劃撥土地使用權的轉(zhuǎn)讓問題;本案房屋所涉及的土地為劃撥取得，土地使用權人不銹鋼廠未經(jīng)有批準權的人民政府審批，不具有對土地使用權進行處分的權利，雙方簽訂的《房屋買賣協(xié)議》違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應認定為無效。本案在起訴前也未經(jīng)有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續(xù)，案涉《房屋買賣協(xié)議》亦應認定為無效。①

在商業(yè)實踐中，出于稅收以及規(guī)避投資開發(fā)比例等因素的考量，還存在通過股權轉(zhuǎn)讓的方式間接實現(xiàn)國有土地使用權轉(zhuǎn)讓的行為。此種行為應區(qū)分兩種情況，若為出讓方式取得的國有土地使用權，法院傾向于認定《城市房地產(chǎn)管理法》第39條關于投資開發(fā)比例等要求的規(guī)定屬于管理性強制規(guī)定，不影響股權轉(zhuǎn)讓合同的法律效力②;但若為劃撥方式取得的國有土地使用權，則法院傾向于認定《城市房地產(chǎn)管理法》第39條以及《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條、第45條屬于效力性強制規(guī)定，并進而認定股權轉(zhuǎn)讓合同無效。

（三）劃撥土地使用權能否強制執(zhí)行

對此問題，《國家土地管理局對最高人民法院法經(jīng)（1997）18號函的復函》（國土函字[1997]第96號）規(guī)定，對通過劃撥方式取得的土地使用權，由于不屬于當事人的自有財產(chǎn)，不能作為當事人財產(chǎn)進行裁定。但在裁定轉(zhuǎn)移地上建筑物、附著物涉及有關土地使用權時，在與當?shù)赝恋毓芾聿块T取得一致意見后，可裁定隨地上物同時轉(zhuǎn)移。凡屬于裁定中改變土地用途及使用條件的，需征得土地管理部門同意;補交出讓金的，應在裁定中明確，經(jīng)辦理出讓手續(xù)，方可取得土地使用權。即，在司法強制執(zhí)行過程中，法院可對劃撥土地使用權進行強制執(zhí)行，但需事先與當?shù)赝恋毓芾聿块T溝通協(xié)商，并征得當?shù)赝恋毓芾聿块T的同意。在《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行以劃撥方式取得的土地使用權的請示的答復》（〔2005〕執(zhí)他字第15號）中，最高人民法院明確“在具體工作中應嚴格程序，注意及時同相關部門溝通協(xié)商”。

1.土地管理部門同意強制執(zhí)行

若土地管理部門同意法院對被執(zhí)行人名下的劃撥土地使用權強制執(zhí)行，則可按照司法強制執(zhí)行的相關規(guī)定推動拍賣程序。但在拍賣成交后，需要辦理土地使用權類型變更手續(xù)，補繳土地出讓金，并重新簽訂《國有建設用土使用權出讓合同》后才能辦理土地使用權轉(zhuǎn)讓手續(xù)，進行土地權屬的變更登記。

也即，對于劃撥土地使用權的拍賣轉(zhuǎn)讓可以在拍賣成交后再補辦相關土地出讓手續(xù)，即補辦相關審批手續(xù)，執(zhí)行法院對劃撥土地使用權進行拍賣處置并不違反《城市房地產(chǎn)管理法》和《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》關于劃撥土地使用權的轉(zhuǎn)讓需人民政府審批的相關規(guī)定。

2.土地管理部門不同意強制執(zhí)行

若土地管理部門不同意法院對被執(zhí)行人名下的劃撥土地使用權強制執(zhí)行，則法院無法執(zhí)行劃撥土地使用權。若被執(zhí)行人無其他可供執(zhí)行財產(chǎn)，申請執(zhí)行人亦未能提供被執(zhí)行人其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)線索，法院將裁定終結本次執(zhí)行程序。若后續(xù)申請執(zhí)行人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人存在其他可供執(zhí)行財產(chǎn)或查封的財產(chǎn)具備處置條件后，可向法院申請恢復執(zhí)行。

（四）劃撥土地使用權是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)

根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47條及《最高人民法院關于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權應否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復》（2002年），劃撥土地使用權不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)的，政府可無償收回該劃撥土地使用權。

注釋：

①詳見最高人民法院（2017）最高法民再70號民事判決書。

②詳見最高人民法院（2004）民一終字第46號柳州市全威電器有限責任公司、柳州超凡房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與南寧桂馨源房地產(chǎn)有限公司地使用權轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案的判決書。