互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代洗錢罪的轉(zhuǎn)變

關(guān)鍵詞 互聯(lián)網(wǎng)金融 洗錢 洗錢罪 原生罪本犯

基金項(xiàng)目：本文系澳門科技大學(xué)基金會(huì)資助的《澳門金融犯罪與監(jiān)管法律制度研究》（項(xiàng)目編號(hào)：FRG-18-035-FL）。

作者簡(jiǎn)介：張曉晗，澳門科技大學(xué)法學(xué)院博士。

中圖分類號(hào)：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.221

洗錢是一種嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)類犯罪行為，其不僅會(huì)擾亂金融市場(chǎng)秩序、損害金融機(jī)構(gòu)的正常業(yè)務(wù)和商業(yè)信譽(yù)，更會(huì)阻礙司法機(jī)關(guān)的正常偵查活動(dòng)、掩護(hù)上游犯罪。因此，加強(qiáng)反洗錢活動(dòng)是維護(hù)金融市場(chǎng)秩序的必然要求，也是打擊上游犯罪的有效手段。

一、 傳統(tǒng)洗錢犯罪手法及相應(yīng)監(jiān)管手段

（一）傳統(tǒng)洗錢犯罪手法

洗錢，英文是“Money Laundering”，基本定義是指掩飾或隱瞞犯罪收益的來(lái)源和性質(zhì)，通過(guò)轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移及隱藏非法所得及其所產(chǎn)生的收益，使其表面上合法化的活動(dòng)和過(guò)程。 換句話說(shuō)，洗錢就是將非法收益轉(zhuǎn)化為合法收益的過(guò)程。

洗錢的過(guò)程是一套復(fù)雜的體系，但是歸根到底，洗錢過(guò)程可以分為三大階段，其分別是：放置階段、配置階段、融合階段。例如：我國(guó)香港地區(qū)的《預(yù)防洗錢指南》中第一部分第二章節(jié)的第四條就闡述了，洗錢的三個(gè)階段為處置、離析和歸并。放置階段是指將非法所得的資金投入的經(jīng)濟(jì)交易各個(gè)環(huán)節(jié)。配置階段是指利用金融系統(tǒng)，為非法交易創(chuàng)造出虛假來(lái)源，以掩蓋真實(shí)來(lái)源。融合階段是指配置后的非法收益同合法收益混合后進(jìn)入到金融體系中。非法收益通過(guò)上述三個(gè)階段就轉(zhuǎn)化為了合法收益，就完成了洗錢。

雖然洗錢過(guò)程看似簡(jiǎn)單，但是在實(shí)踐中洗錢的手法卻是多種多樣的。洗錢手法也可以大致分為三類，分別是利用金融機(jī)構(gòu)洗錢、利用非金融機(jī)構(gòu)洗錢、利用非法手段洗錢。

就利用金融機(jī)構(gòu)洗錢而言，主要是針對(duì)銀行業(yè)來(lái)說(shuō)的。行為人將巨額的非法收益存入多個(gè)賬戶，通過(guò)不斷的轉(zhuǎn)賬、交易或者提現(xiàn)等方式，掩蓋非法收益的來(lái)源，進(jìn)而洗白為合法收益。此外，利用金融機(jī)構(gòu)洗錢方法，還有通過(guò)證劵公司或者保險(xiǎn)公司進(jìn)行洗錢。主要方法都是通過(guò)虛假交易的方式進(jìn)行的。例如：在證券業(yè)，行為人可以低價(jià)買入某只股票再惡意炒高，那么行為人的資金就可以變?yōu)楹戏ㄙY金了;在保險(xiǎn)業(yè)，行為人也可以通過(guò)虛假保單或者虛假理賠等方式來(lái)使資金合法化。

就利用非金融機(jī)構(gòu)洗錢而言，主要是針對(duì)珠寶、古玩等貴重物品而言的。行為人通過(guò)購(gòu)買貴重金屬、珠寶首飾或者古玩字畫等進(jìn)非法收益轉(zhuǎn)化為合法收益。此外，行為人還多通過(guò)投資來(lái)進(jìn)行洗錢活動(dòng)。例如：在2013年查獲的溫州夫妻非法吸收公眾存款案中，涉案金額達(dá)人民幣3.8億元，而兩夫妻就通過(guò)投資貴州煤礦等活動(dòng)，對(duì)其中的7000萬(wàn)進(jìn)行洗白。

就非法手段洗錢而言，主要是通過(guò)走私和賭博?！拔浵伆峒摇笔降淖咚绞浅Ｒ姷淖咚较村X形式。行為人將非法收益匯入境內(nèi)地下錢莊中，地下錢莊雇傭大量水客，以“螞蟻搬家”的方式，將非法收益帶入境外，再兌換成外幣，存入指定的境外銀行以完成洗錢活動(dòng)。此外，賭博是一種射性行為，具有極大的偶然性，因此也成為了一種常見的洗錢方式。雖然我國(guó)大陸地區(qū)全面禁賭，但是近在咫尺的澳門地區(qū)卻是世界級(jí)的賭城。因此，行為人利用澳門博彩合法化的規(guī)定，通過(guò)“疊碼仔”（博彩中介人）進(jìn)行洗錢活動(dòng)。香港地區(qū)曾破獲一起“洗黑錢”案，就是香港居民在澳門擔(dān)任“疊碼仔”為內(nèi)地客戶清洗了1.29億港幣的“黑錢”。

（二）監(jiān)管措施

通過(guò)上述多種多樣的手法，行為人實(shí)現(xiàn)了洗錢的目的。為了打擊洗錢活動(dòng)，我國(guó)制定實(shí)施了一系列措施。在組織形式上，成立了反洗錢工作部級(jí)聯(lián)系會(huì)議，以交換情報(bào)，統(tǒng)籌反洗錢工作。在法律法規(guī)上，制定并實(shí)施了以《反洗錢法》為核心的，包括一系列行政法律法規(guī)。其核心舉措可以歸結(jié)為：客戶身份識(shí)別制度;大額、可疑交易報(bào)告制度;記錄保存制度。

三大舉措主要是針對(duì)以銀行業(yè)為主的金融機(jī)構(gòu)，通過(guò)身份識(shí)別，確認(rèn)客戶身份是前提，再通過(guò)管控管道的大額、可疑交易報(bào)告制度來(lái)打擊洗錢行為。上述監(jiān)管措施對(duì)于傳統(tǒng)洗錢犯罪方法是極其有效的。從理論上來(lái)講，傳統(tǒng)洗錢犯罪手法離不開中介機(jī)構(gòu)（不論是合法的銀行、證券公司還是非法的地下錢莊），而上述舉措正是針對(duì)中介機(jī)構(gòu)而來(lái)的;而且雖然銀行等金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)實(shí)現(xiàn)了網(wǎng)上辦理，但是還是離不開線下網(wǎng)點(diǎn)，所以，客戶識(shí)別等舉措也能較好的落實(shí)。從實(shí)踐上來(lái)講，銀行等金融機(jī)構(gòu)也較好的完成了大額、可疑交易報(bào)告制度。在2016年，中國(guó)反洗錢監(jiān)測(cè)分析中心接收大額交易報(bào)告4.12億份，可疑交易報(bào)告543.57萬(wàn)份，可疑交易報(bào)告數(shù)量同比減少51.42%。 可以看出，三大舉措較好的打擊了傳統(tǒng)洗錢犯罪方法。

二、互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下洗錢犯罪方法的轉(zhuǎn)變及相應(yīng)監(jiān)管困境

（一）互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下洗錢犯罪方法的轉(zhuǎn)變

隨著網(wǎng)絡(luò)的普及和相關(guān)技術(shù)的發(fā)展，金融業(yè)也進(jìn)入了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新不斷涌現(xiàn)，而隨之而來(lái)的犯罪也不斷出現(xiàn)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融陷入了創(chuàng)新-發(fā)展-犯罪-監(jiān)管的怪圈。就洗錢罪而言，也搭上了互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的快車，不斷的更新手法，使監(jiān)管陷入困境。

就互聯(lián)網(wǎng)支付而言，也就是第三方支付。主要有支付寶支付、微信支付、美團(tuán)支付等等，由互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為第三方支付平臺(tái)。在某種意義上，第三方支付發(fā)揮著在線銀行的作用，因此，第三方支付極易成為洗錢犯罪的重災(zāi)區(qū)。目前來(lái)看，利用第三方支付平臺(tái)進(jìn)行洗錢犯罪的手法主要是虛假交易。虛假交易這種犯罪手法并不少見，在傳統(tǒng)洗錢犯罪中是一種基本手法。同銀行等金融機(jī)構(gòu)來(lái)比，第三方支付平臺(tái)對(duì)買賣雙方的身份認(rèn)證并不嚴(yán)格，虛假交易也就更為容易了。例如，行為人在網(wǎng)上開一個(gè)門店賣手工類的高檔產(chǎn)品，行為人另行注冊(cè)一個(gè)賬號(hào)自我進(jìn)行購(gòu)買，那么行為人不需要發(fā)貨，就可以偽造交易，進(jìn)行洗錢了。淘寶中有一行為與之類似，那就是刷單，只不過(guò)刷單是店鋪主為了好評(píng)率而為的。此外，一個(gè)支付賬戶可以捆綁多個(gè)銀行卡號(hào)，也讓虛假交易的資金往來(lái)，變得不再透明。

就互聯(lián)網(wǎng)借貸和股權(quán)眾籌投資來(lái)說(shuō)，也就是P2P平臺(tái)和眾籌平臺(tái)。P2P平臺(tái)實(shí)質(zhì)是一種互聯(lián)網(wǎng)上的民間借貸，互聯(lián)網(wǎng)公司搭建平臺(tái)將有借款需要的客戶放置在平臺(tái)上，再由普通用戶予以投資來(lái)獲取收益。而眾籌平臺(tái)也是如此，只不過(guò)搭建的是企業(yè)融資平臺(tái)，是用股權(quán)進(jìn)行置換而非債權(quán)。兩個(gè)平臺(tái)為了擴(kuò)大市場(chǎng)、增加收益，因此將審核重點(diǎn)放在了對(duì)項(xiàng)目的審核上而對(duì)進(jìn)入平臺(tái)的資金做不到盡職審核，因此，洗錢的重點(diǎn)也就放在了惡意串通或者說(shuō)虛假項(xiàng)目上。雖然整個(gè)進(jìn)程是通過(guò)平臺(tái)進(jìn)行的，但是歸根到底還是出借人和借款人達(dá)成合意。那么，只要出借人和借款人達(dá)成合意，就可以通過(guò)惡意串通或者虛構(gòu)項(xiàng)目，來(lái)達(dá)成洗錢的目的了。

至于其他的互聯(lián)網(wǎng)基金銷售或者保險(xiǎn)等業(yè)務(wù)，只不過(guò)是傳統(tǒng)線下業(yè)務(wù)發(fā)展至在線而已，就洗錢犯罪手法來(lái)說(shuō)，并無(wú)質(zhì)的不同。此外，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代還有一些新興的洗錢方式。例如：利用虛擬貨幣進(jìn)行洗錢活動(dòng)，虛擬貨幣包括合法的互聯(lián)網(wǎng)社交或者游戲中的代幣，也包括不被政府承認(rèn)的比特幣等。行為人可以在網(wǎng)上通過(guò)買賣這種虛擬貨幣，來(lái)達(dá)到洗錢的目的。

洗錢犯罪手法在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下出現(xiàn)新的轉(zhuǎn)變，一方面是由于互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)、新模式的出現(xiàn)，另一方面則是基于互聯(lián)網(wǎng)本身的特性。在互聯(lián)網(wǎng)本身具有無(wú)邊界性、隱匿性和迅速性，這幾種特性正好符合了洗錢犯罪的要求。因此，洗錢犯罪搭上了互聯(lián)網(wǎng)的便車變的更加迅速和不易查處。傳統(tǒng)洗錢要想越過(guò)邊境進(jìn)入境外，無(wú)非是銀行轉(zhuǎn)賬或者走私出境，但是上述方法都會(huì)受到銀行、外匯管理局以及海關(guān)的監(jiān)察。但是，利用第三方支付平臺(tái)進(jìn)行境外消費(fèi)時(shí)，就為政府相關(guān)部門的監(jiān)管蒙上了一層面紗，使得“黑錢”流入境外變的更加容易。再者，雖然網(wǎng)絡(luò)支付或者其他金融方式也要求實(shí)名制，但是這個(gè)實(shí)名制只體現(xiàn)在申請(qǐng)賬號(hào)時(shí)，然而在使用賬號(hào)亦或者進(jìn)行重大交易時(shí)，就無(wú)法落實(shí)實(shí)名制了。最后，同線下實(shí)體公司來(lái)說(shuō)，在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行交易或者資金流動(dòng)更加迅速。

（二）現(xiàn)行監(jiān)管困境

針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)下出現(xiàn)的洗錢犯罪新手法，國(guó)家相關(guān)機(jī)構(gòu)仍然以原本的監(jiān)管手段進(jìn)行監(jiān)管，即使注意到了在互聯(lián)網(wǎng)下的洗錢方式的轉(zhuǎn)變，也只不過(guò)再次強(qiáng)調(diào)之前的監(jiān)管措施。例如：在《關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》中第十八條，還是強(qiáng)調(diào)客戶識(shí)別、可疑交易報(bào)告等制度。但是，現(xiàn)實(shí)告訴我們傳統(tǒng)的監(jiān)管手段可能面臨著困境。

首先，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)多數(shù)是大而全的企業(yè)，監(jiān)管主體存在交叉。以支付寶為例，首先支付寶是一個(gè)第三方支付平臺(tái)，但是在支付寶和天弘基金合作后，支付寶又可以買賣基金，現(xiàn)在支付寶又推出螞蟻保險(xiǎn)，支付寶也可以買賣保險(xiǎn)了。這樣一個(gè)第三方支付平臺(tái)幾乎囊括了所有互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)。但是，就監(jiān)管而言，支付業(yè)務(wù)由銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管、基金業(yè)務(wù)由證監(jiān)會(huì)監(jiān)管，保險(xiǎn)業(yè)務(wù)是由保監(jiān)會(huì)監(jiān)管，在監(jiān)管上，政出多門，勢(shì)必會(huì)造成混亂。

其次，客戶識(shí)別制度無(wú)法落到實(shí)處。在傳統(tǒng)金融行業(yè)中，客戶識(shí)別是伴隨著整個(gè)金融活動(dòng)的全過(guò)程，不只是在申請(qǐng)賬號(hào)階段。而互聯(lián)網(wǎng)金融則不同，金融業(yè)務(wù)整個(gè)活動(dòng)都是在線上全程，都是非“面對(duì)面”。那么，客戶識(shí)別只能存在于注冊(cè)賬號(hào)這一個(gè)階段，其后的使用、交易全過(guò)程就無(wú)法再落實(shí)客戶識(shí)別制度了。

再次，互聯(lián)網(wǎng)是流量為王的世界，誰(shuí)掌握了流量，誰(shuí)就是主導(dǎo)。比如說(shuō)：支付寶只是一個(gè)第三方支付平臺(tái)，但是支付寶掌握了流量，在與天弘基金的合作中就占據(jù)了主導(dǎo)地位。一個(gè)人申請(qǐng)了支付寶賬號(hào)，可以在支付寶上進(jìn)行第三方支付，也可以購(gòu)買基金等業(yè)務(wù)，不需要再進(jìn)行客戶識(shí)別。那么，本該屬于天弘基金的義務(wù)進(jìn)行客戶識(shí)別的，就只能全盤接受支付寶資料，從而使基金公司的客戶識(shí)別義務(wù)流于形式。

最后，由于互聯(lián)網(wǎng)金融進(jìn)行支付或者交易時(shí)，多是通過(guò)第三方支付平臺(tái)，增加一個(gè)平臺(tái)后，就掩蓋了清晰的交易途徑，使大額、可疑交易制度的落實(shí)出現(xiàn)了困難。

三、互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代洗錢罪的轉(zhuǎn)變

在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，洗錢犯罪方法發(fā)生了轉(zhuǎn)變，進(jìn)而導(dǎo)致作為前置法的行政法律法規(guī)的監(jiān)管陷入困境。在前置法不能履行相應(yīng)的監(jiān)管義務(wù)后，那么，做為后置法的刑法，就必須要承擔(dān)起維護(hù)社會(huì)底線的責(zé)任，履行最后一道監(jiān)管義務(wù)。

（一）對(duì)洗錢罪主體的改造

從上述中可以看出，隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來(lái)，不借助中介，自我洗錢已經(jīng)成為可能。而原有的刑法規(guī)則中，洗錢罪主要指向中介，那么自我洗錢，行為人就無(wú)法被定罪。因此，對(duì)于洗錢罪主體的改造，應(yīng)該集中在將行為人自我洗錢行為納入到洗錢罪中，即原生罪本犯是否納入到洗錢罪中。

對(duì)行為人不通過(guò)他人或中介機(jī)構(gòu)，進(jìn)行的洗錢活動(dòng)是否可以歸入洗錢罪，即洗錢罪主體與上游犯罪主體能否事實(shí)上統(tǒng)一問(wèn)題。主要存在兩種學(xué)說(shuō)。

第一， 肯定說(shuō)。肯定說(shuō)主張將原生罪本犯納入到洗錢犯罪中。其主要依據(jù)在于兩點(diǎn)。其一，法益保護(hù)的需要，不論是由誰(shuí)來(lái)實(shí)施洗錢犯罪，對(duì)其所保護(hù)的法益破壞都是一致的。例如：有學(xué)者認(rèn)為，洗錢罪具有獨(dú)特的立法價(jià)值，既然洗錢罪已經(jīng)自成一體，具備獨(dú)立社會(huì)危害性，那么行為人實(shí)施上游犯罪與實(shí)施洗錢行為顯然屬于兩種性質(zhì)不同的犯罪行為，由此，必須明確既實(shí)施上游犯罪又實(shí)施洗錢行為者同時(shí)構(gòu)成洗錢犯罪。 其二，接軌國(guó)際的需要，從國(guó)際相關(guān)公約來(lái)看，原生罪本犯都是納入到洗錢罪中的，基于履行國(guó)際公約的需要，我們也應(yīng)該將其納入。例如：《歐洲反洗錢公約》第6條第2款B項(xiàng)等。 此外，F(xiàn)ATF組織也堅(jiān)持將其納入到洗錢犯罪中。基于接軌國(guó)際的需要，應(yīng)當(dāng)將原生罪本犯納入洗錢犯罪中。

第二， 否定說(shuō)。否定說(shuō)主張不能將原生罪本犯納入到洗錢犯罪中。其主要依據(jù)在于兩點(diǎn)。其一，從刑法條文來(lái)看，不存在原生罪本犯的空間。例如有學(xué)者認(rèn)為，將“本犯”作為洗錢罪主體的主張?jiān)诂F(xiàn)有立法體系下無(wú)法立足，從《刑法》第191條規(guī)定所使用的立法用語(yǔ)來(lái)看，應(yīng)推斷洗錢罪只能由上游犯罪主體以外的其他人才能完成。 其二，從刑法理論來(lái)看，基于事后不可罰原則，行為人清洗自己的贓款是符合邏輯的。

就筆者來(lái)看，洗錢罪可以包含上游犯罪主體。首先，否定者主要是從“事后不可罰”原則和《刑法》第191條立法用語(yǔ)來(lái)進(jìn)行論證的。筆者贊同，從第191條立法用語(yǔ)可以得出洗錢罪的主體不應(yīng)該是上游犯罪主體只能是幫助者。但是，并不贊同基于“事后不可罰”就要排除上游犯罪主體。事后不可罰的基礎(chǔ)在于法益，是針對(duì)同一法益且沒(méi)有超過(guò)必要限度才是不可罰的行為。單從立法體例上，我們就可以看出洗錢罪侵犯的法益是金融管理秩序，而上游犯罪則多與之不同。其次，從司法管轄來(lái)看，如果司法機(jī)關(guān)對(duì)上游犯罪沒(méi)有管轄權(quán)，而由上游犯罪主體實(shí)施的洗錢行為也將逃脫法律制裁，只能通過(guò)引渡實(shí)現(xiàn)法律制裁。但是，從法益保護(hù)的角度來(lái)看，洗錢行為確實(shí)侵害了我國(guó)金融管理秩序。最后，從互聯(lián)網(wǎng)金融的角度來(lái)看，互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)，使得上游犯罪主體不再需要依靠中介機(jī)構(gòu)，可以自行進(jìn)行洗錢活動(dòng)。綜上所述，將上游犯罪主體納入到洗錢罪中，既是現(xiàn)實(shí)的迫切需要，也是理論的必然要求。

（二）對(duì)洗錢罪行為方式的改造

我國(guó)《刑法》對(duì)洗錢罪的構(gòu)成規(guī)定有五種行為方式，通過(guò)五種情況的描述，我們可以看出：第一，通過(guò)前四種頻繁出現(xiàn)的“提供”“協(xié)助”等詞，我們可以推斷出“其他方法”也應(yīng)該是輔助類行為，表明了該罪針對(duì)的是上游犯罪主體以外的其他自然人。第二，上述幾種行為都是處于洗錢階段的第二階段，即配置階段。

因此，如果要將上游犯罪主體納入到洗錢罪中，那么勢(shì)必要改變上述五種行為方式。此外，即使不是出于將上游犯罪主體納入到洗錢罪的目的，僅僅是出于打擊洗錢犯罪的目的，我們也應(yīng)該講其他階段的行為納入到洗錢罪中。

從國(guó)際上看，國(guó)際及國(guó)外立法中規(guī)定了“轉(zhuǎn)換”“轉(zhuǎn)讓”“掩飾”“隱瞞”“獲取”“持有”“使用”七種基本犯罪形式， 其囊括了洗錢過(guò)程的配置階段和融合階段。因此，我們可以參照國(guó)際及國(guó)外立法將“獲取”“持有”和“使用”三種行為作為洗錢罪的行為方式，主要針對(duì)洗錢過(guò)程的“融合階段”。

注釋：

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