反壟斷法的經(jīng)濟理論工具化與解釋方法重構(gòu)

關(guān)鍵詞 反壟斷法 法律解釋 經(jīng)濟理論

作者簡介：李云峰，西藏昌都芒康縣納西民族鄉(xiāng)人民政府。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.126

一、反壟斷法的今時局面

第二次世界大戰(zhàn)后各國紛紛發(fā)展市場經(jīng)濟，當前世界上制定和實施了現(xiàn)代意義上反壟斷法的約130個國家和地區(qū)。該反壟斷法的概念產(chǎn)生于19世紀末，立足于資本主義市場經(jīng)濟的基本特征“競爭必然產(chǎn)生壟斷，壟斷又反過來限制競爭”。

今天反壟斷法已經(jīng)成為了跨越資本主義國家和社會主義國家、超越發(fā)達國家和發(fā)展中國家的一項共通的市場經(jīng)濟法律制度，顯而易見，正是因為反壟斷法與市場經(jīng)濟相輔相成必要關(guān)系，才使得在短短一百年左右的時間里，反壟斷法出現(xiàn)了一個快速擴張適用的現(xiàn)象。通過對反壟斷法實施的現(xiàn)狀觀察，不難看出當前反壟斷法出現(xiàn)違背法律穩(wěn)定特性的因素至少有下面幾個方面：

第一，反壟斷法本就是為保護市場經(jīng)濟需要而產(chǎn)生的部門法律，而市場經(jīng)濟活動具有復雜度高、變化快等經(jīng)濟運行規(guī)律，這就使得法律本身具有的滯后性特征在反壟斷法律適用中十分突出，且從表面看具有低調(diào)和的趨勢。第二，市場經(jīng)濟運行規(guī)律轉(zhuǎn)換到法律層面，中間一定是經(jīng)過了經(jīng)濟學的一層架構(gòu)，這直接導致大量反壟斷法適用和立法本身具有二層架構(gòu)的狀態(tài)，受制于經(jīng)濟學理論變化而改變，而經(jīng)濟學本身也具有數(shù)?；匦?，自身本就會出現(xiàn)完全背離市場經(jīng)濟規(guī)律的現(xiàn)象，這就加劇了反壟斷法的立法、司法、執(zhí)法中不確定性普遍的狀況。第三，傳統(tǒng)的法律解釋法在反壟斷法適用中受限嚴重，法律的適用重在解釋，而反壟斷法在運用傳統(tǒng)解釋方法（文義解釋、體系解釋、目的解釋等）易出現(xiàn)無法滿足當前市場經(jīng)濟運行所需的現(xiàn)象，甚至有時會出現(xiàn)完全相悖，不利于市場經(jīng)濟健康有效發(fā)展。上述情況，在當前世界上實施反壟斷法的各個國家中或多或少都可以看到，如現(xiàn)在在實行世界公認的第一部反壟斷法的美國1890年《謝爾曼法》，從通過到今日一直被經(jīng)濟學家和大法官一致詬病，如此就導致了反壟斷法的懷疑論的出現(xiàn)、傳播。

這些問題的出現(xiàn)不是單一的，也就說明主要原因是由反壟斷法、法律解釋方法、市場經(jīng)濟運行、經(jīng)濟學理論等多重因素導致形成的局面，我國自2008年通過反壟斷法并適用的這10年間，也存在類似的問題。同時由于本身是由計劃經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟體制的，有些問題的表現(xiàn)就十分突出，但同時也說明我們可以進步的空間更大，比如：其一，不同于其他部門法律對立法、司法、執(zhí)法方面以司法機構(gòu)作為主力判別的情況，在反壟斷法適用中，政府部門依靠經(jīng)濟政策的實施，很多時候成為了司法和執(zhí)法的先行者和實施者，弱化了通過司法體系以法律邏輯進行判別的重要性，形成了經(jīng)濟者對市場活動中的問題解決兩頭依靠的狀態(tài);其二，反壟斷法中因經(jīng)濟法主體框架的爭議導致對政府角色定義不準確，傳統(tǒng)法律沿用的是“政府——市場”二層經(jīng)濟法主體框架劃分，之后發(fā)展出法“政府——社會中間階層——市場”三層經(jīng)濟主體框架對經(jīng)濟運行進行了更加匹配的解釋角度，也就突出了反壟斷法在適用中必然因法律解釋的局限而無法進行精準的判決，這些都是造成經(jīng)濟法部門下法律問題頻現(xiàn)的原因。值此反壟斷法實施10年之際，我國也展開了解決相應(yīng)問題的會議，相信貫徹習近平新時代中國特色社會主義思想下，可以集中優(yōu)勢資源建立更加完備的反壟斷法法律條文和解釋，更好的匹配本國市場經(jīng)濟的發(fā)展運行。

二、經(jīng)濟理論對反壟斷法的影響和工具化

現(xiàn)代經(jīng)濟學比較突出的代表就是美國的經(jīng)濟學界的各派學說，這些學說也是在隨著市場經(jīng)濟在世界國家中適應(yīng)的越來越廣泛，從而得到了較為普遍的關(guān)注和應(yīng)用。僅僅在美國內(nèi)部的經(jīng)濟學界就因經(jīng)濟學不斷的發(fā)展和人們更加深入了學習理解，使得各大經(jīng)濟學派興衰交替，直接導致在《謝爾曼法》實施的百年后的今天，甚至出現(xiàn)了被經(jīng)濟學界與法學界雙重否定的傾向。R·H·科斯說：“我被反壟斷法煩透了。假如價格漲了，它就說是‘壟斷性定價;價格跌了，它就說是‘掠奪性定價;價格不變，它就說是‘合謀性定價?！?現(xiàn)實中法院的判決也是更多的適應(yīng)了新興經(jīng)濟學派的觀點和理論，對涉及“壟斷性定價”“合謀性定價”的壟斷類型案件做出了更加符合經(jīng)濟運行規(guī)律但卻與《謝爾曼法》《反托拉斯法》早期適用下完全不同的判決?？梢?，為滿足市場經(jīng)濟需要所指定的反壟斷法律十分易受到來自經(jīng)濟學的改變，但也說明了反壟斷法的制定和修正是與經(jīng)濟學緊密相關(guān)不可分割的，這就是反壟斷法存在的懷疑論的根源。這種單一經(jīng)濟學角度和經(jīng)濟學學者對反壟斷法及其實施行為的批判不僅僅是在西方社會，我國在《反壟斷法》實施后，特別是近年來的經(jīng)濟高速發(fā)展，該法的多次適用，雖然法學界對此異議不明，但經(jīng)濟學者就對法院的判決進行了言辭激烈的否定表示，例如，張維迎教授就不止一次結(jié)合一些受關(guān)注度比較高的反壟斷案件（如騰訊壟斷案等）激烈抨擊反壟斷法，認為反壟斷法是建立在傳統(tǒng)經(jīng)濟學關(guān)于“競爭”和“壟斷”的錯誤定義上的，它反的是真正的競爭;反壟斷法把強力保護的壟斷地位與競爭中形成的優(yōu)勢地位都歸于“壟斷”，把競爭和壟斷搞混了，導致了錯誤的結(jié)論;真正的壟斷只存在于政府強力干預(yù)的情況，也就是法定壟斷和行政壟斷。 以上都是反壟斷法在實際適用中的詬病，也就說明了反壟斷法不論在學界還是適用中都受到了極大的挑戰(zhàn)，解決該問題，離不開如何處理好法學與經(jīng)濟學交叉學科的沖突根本。這就要求反壟斷法的研習必須有一個對經(jīng)濟學理論的原理和基礎(chǔ)認知。

經(jīng)濟學發(fā)展至今以及構(gòu)建了多面、復雜的學科體系及模式，但是競爭與壟斷作為經(jīng)濟學的一個基礎(chǔ)核心主題并未改變，這是人們認識經(jīng)濟活動規(guī)律的基本方法論。經(jīng)濟理論的通識表述“競爭是市場的基本運行機制，是市場經(jīng)濟內(nèi)在的屬性和固有規(guī)律，市場經(jīng)濟在本質(zhì)上是一種競爭性經(jīng)濟”。由此可見，競爭在市場經(jīng)濟中具有不可或缺的重要積極作用。 一方面良性的競爭帶來了技術(shù)高速的革新、稀缺資源的重新分配、更好的消費者體驗服務(wù)、整體市場的進步與發(fā)展，也是間接保障了人們的選擇商品自由，社會平等自由等多方面，甚至尤其帶來的社會政治方面的積極影響都是可預(yù)見并正在發(fā)生的;但是另一方面，競爭所帶來的惡果也是不可忽視的，比如為首的壟斷現(xiàn)象通常被認為是“市場經(jīng)濟競爭發(fā)展到一定程度以后必然產(chǎn)生的、與競爭相對立的經(jīng)濟現(xiàn)象，壟斷產(chǎn)生自市場競爭但又反過來否定、限制、阻止市場競爭的變異現(xiàn)象，對自由公平的競爭市場秩序構(gòu)成了十分嚴重的威脅壓制?！惫P者認為市場本身并非不能自動處理壟斷帶來的惡果，更多的是因為不良的市場經(jīng)濟導致的嚴重后果激發(fā)了更主要的是人的特性。人的特性是恐懼失控的，既然預(yù)見了就要提前預(yù)防或者是改變，避免損失的必然后果。這就是壟斷現(xiàn)象出現(xiàn)為什么被歸為“市場失靈”導致的原因。也就說明不應(yīng)該對市場進行放任不干預(yù)的合理性。當歷史證明了壟斷導致的經(jīng)濟危機影響的廣闊范圍與嚴重的后果，政府對市場進行適度干預(yù)和補救具有人性基礎(chǔ)的不可逆性需要，且十分必然。

結(jié)合上文所述的美國的反壟斷實施現(xiàn)狀，不難發(fā)現(xiàn)無論是中國反壟斷法適用中出現(xiàn)的路徑分叉，還是在世界反壟斷法實施中呈現(xiàn)的鐘擺現(xiàn)象，都凸顯出競爭的法定秩序型塑自然秩序過程中的不確定性。這種不確定性，將最終影響有效競爭的市場秩序的形成。 當前，這既是反壟斷法律實施問題的普遍現(xiàn)象，也日益成為不可回避的中國問題。但是反壟斷法就是為了滿足保護競爭市場經(jīng)濟活動的需要而產(chǎn)生的，故而對反壟斷法是可以以“市場經(jīng)濟規(guī)律→經(jīng)濟學理論→經(jīng)濟法律”進階視角審視的，這就導致反壟斷法十分不同于其他法律的具有穩(wěn)定性，易受到來自經(jīng)濟規(guī)律和經(jīng)濟學理論的影響和改變。這充分說明了反壟斷法的價值和學習難度，只有當足夠了解了市場經(jīng)濟的規(guī)律和發(fā)展，那么為了保護市場經(jīng)濟的反壟斷法才能更好的滿足市場的需要，法律從來不是脫離社會現(xiàn)實構(gòu)架的烏托邦。同時說明具備這樣特性的反壟斷法在其制度設(shè)計與具體的適用中，一定會存在這樣或者那樣的問題，有些還可能是比較嚴重的問題。 就此批評反壟斷法或者全盤否定政府的反壟斷舉措的角度有些狹小，但同時反映出反壟斷法現(xiàn)實存在的問題，這樣批判的角度十分有助于反壟斷法的理論和適用的進步，對于構(gòu)建更加完備的相關(guān)制度有大益處。

三、淺析反壟斷法傳統(tǒng)解釋的局限和重構(gòu)

法律的適用重在解釋，當我們一方面審視反壟斷法作為法學和經(jīng)濟學交叉學科的獨特地位時，也不能忘記還可以試著對既有的反壟斷法律運用法律解釋的方法給反壟斷法的思考提供新的角度，從而達到較為全面的改進效果。

傳統(tǒng)的法律解釋之所以在反壟斷法域中不能良好適用，主要是如下情況：1.作為先行的文義解釋法在反壟斷法解釋中有時會產(chǎn)生與其價值目標相背離的結(jié)果，例如，《謝爾曼法》禁止“任何限制貿(mào)易的合同、聯(lián)合、或共謀”，而沒有說這些詞到底該怎么理解。美國聯(lián)邦最高法院不愿就此作字面解釋，而認為該條只是反對那些對貿(mào)易“不合理”的限制，法院的任務(wù)是在個案中認定特定的協(xié)議是否確屬構(gòu)成“不合理”。顯然，如果將之解釋為所有限制貿(mào)易的合同、聯(lián)合或共謀都直接認定違法，則扭曲了反壟斷法的初衷，而本身違法和合理規(guī)則的區(qū)分也不再有意義，甚或反壟斷法的發(fā)展史也將被改寫。 2.擴展文義解釋過于局促。若只是將語義的確定擴張至對使用語言的語境的強調(diào)，其作用的邊界依舊有限。以《反壟斷法》規(guī)定的協(xié)同行為為例，結(jié)合使用語境，可以將之與協(xié)議、決定進行區(qū)分，但仍難得出規(guī)制方法上的深入解讀。 3.歷史解釋、目的解釋兩種方法更是因為經(jīng)濟環(huán)境的改變早已無法適用了，或是不合時宜了。而這種不確定性進一步進化成立懷疑主義，這就使得競爭法定秩序也極不穩(wěn)定。這也就是對反壟斷法律解釋重構(gòu)迫切的現(xiàn)實需要的凸顯。

對于傳統(tǒng)解釋方法無法給出令人滿意的結(jié)果，應(yīng)該怎么樣解決，現(xiàn)在學界并沒有統(tǒng)一的認識。筆者通過比較觀察認為：第一，對于反壟斷法運用法哲學進行理解，即通過對反壟斷的產(chǎn)生的本質(zhì)進行研討，找出反壟斷法規(guī)范真正的需求點，然后以此重新對法律條文進行解釋，可以說是一個比較一勞永逸的方法;但是卻面臨很大的挑戰(zhàn)，其實將面臨一個很長時間的研討期，各家觀點爭論不休，就算未來達成一致，但這個過程中反壟斷法可能會出現(xiàn)嚴重的鐘擺現(xiàn)象，增加不確定性與存在價值的懷疑。第二，縮短反壟斷法的更替時間，隨市場對反壟斷法進行立法層面的更新，保持法律條文匹配市場經(jīng)濟需要。該方法可能短期效果不錯，但會加深反壟斷法的不確定性，且不符合法律應(yīng)有穩(wěn)定性特征，關(guān)鍵是違背了法律經(jīng)濟學，立法活動的成本過于高額。據(jù)此談一下自己認為可行的方式;第一，鑒于反壟斷法具有交叉學科的復雜背景，那么在立法、司法過程中應(yīng)該聽取和借鑒經(jīng)濟學理論的學識、模型，無法完全分離。第二，反壟斷法中，政府角色十分復雜，它同時扮演了法律制定者與法律規(guī)制者雙重角色，需要以反壟斷法的角度進行行政法上的思考，并且這種思考是符合經(jīng)濟學上限制政府“有形之手”對市場經(jīng)濟進行影響和“將權(quán)力關(guān)進制度的牢籠”的行政改革趨勢的。第三，經(jīng)濟政策對經(jīng)濟具有靈活影響，且調(diào)整成本和效率都是十分相稱的。并且無法取代。第四，明確《憲法》中對反壟斷法所需要的條文文字的憲法解釋，給出一個有力的上位法支撐和解釋方向，明確反壟斷法的意義。

綜上所述，在反壟斷法中，首先，通過憲法解釋明確文字意思，給文義解釋方法提供合理方向。其次，在反壟斷法中進一步擴大市場經(jīng)濟本身的運行空間，進行行業(yè)自行監(jiān)管等，并且建立合理的政府經(jīng)濟政策立法制度，絕不讓政府成為最大的壟斷者。再次，積極肯定經(jīng)濟學和法學對反壟斷法的雙重影響，不斷吸取學界的新研究和觀點，為立法、司法、執(zhí)法提供方向。最后，確實明確反壟斷法不同于其他部分法律的規(guī)律，較為頻繁的進行修訂、更正，權(quán)衡好法律確定性和滯后性的平衡，也可立足于經(jīng)濟政策進行先試先行的嘗試，而后再法律化。

注釋：

王先林.從經(jīng)濟理論、法律制度到國家戰(zhàn)略——關(guān)于反壟斷的三維視角[J].南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學），2018-05-30：38-48.

江山.論反壟斷法解釋的知識轉(zhuǎn)型與方法重構(gòu)[J].現(xiàn)代法學， 2018-11-15：64-76.