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    建設(shè)工程實際施工人

    2019-11-27 09:21:19李婷
    大經(jīng)貿(mào) 2019年9期
    關(guān)鍵詞:施工合同保障建設(shè)工程

    【摘 要】 建筑業(yè)由于種種原因,承包人取得工程建設(shè)資格之后并不進行施工,而是交由掛靠單位或者將工程再次轉(zhuǎn)包或非法分包以完成工程施工,由此出現(xiàn)了我國建筑市場的亂象:掛靠經(jīng)營、非法轉(zhuǎn)包、非法分包。但是為保護一些弱勢群體的利益,應(yīng)當在很多方面強調(diào)實際施工人的權(quán)利并加強對實際施工人權(quán)利的保護。

    【關(guān)鍵詞】 實際施工人 建設(shè)工程 施工合同 保障

    一、實際施工人的內(nèi)涵及認定標準

    我國最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同司法解釋中提到了實際施工人,涉及合同效力的認定、發(fā)包人權(quán)利主張以及實際施工人利益保護等方面。實際施工人是指建設(shè)工程合同無效的前提下,實際投入人力、物力、財力投入生產(chǎn)的個人或單位,包括違法的專業(yè)分包和勞務(wù)分包的承包人、轉(zhuǎn)包人、借用資質(zhì)的掛靠人,不包括承包人的履行輔助人、合法的專業(yè)分包承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的,實際施工人應(yīng)當是最終實際投入資金、材料和勞動力進行施工的法人、非法人組織、個人合伙、包工頭等民事主體。

    二、“實際施工人”與合同效力的關(guān)系

    “實際施工人”的出現(xiàn),隨之而來的即為合同無效。合同效力又是解決合同類糾紛案件的前置認定條件。《建設(shè)工程施工合同司法解釋一》第一條明確規(guī)定了合同無效三類的五種形式。合同效力不但是解決案件基礎(chǔ)事實認定的標準,亦是相關(guān)違約責任適用的前置條件。

    1.內(nèi)部承包合同效力問題分析

    (1)部分高院認可內(nèi)部承包行為

    在滿足“下屬分支機構(gòu)或企業(yè)職工”、“承包人對施工過程及質(zhì)量進行管理”以及“對外承擔施工合同權(quán)利義務(wù)”三個條件后,內(nèi)部承包合同被部分法院認定為有效。

    (2)破解內(nèi)部承包的騙局

    因為部分高院承認內(nèi)部承包的合法性,導致大量的實際施工人以內(nèi)部承包之名,行非法轉(zhuǎn)包、掛靠之實。但是,如果內(nèi)部承包在形式要件上不滿足上述條件的話,也將被認定為掛靠或者非法轉(zhuǎn)包,進而導致內(nèi)部承包合同或建設(shè)工程使用合同無效。

    所以,如果項目主要管理人員與承包人之間不存在勞動合同關(guān)系、建設(shè)單位與承包人沒有直接的款項往來以及承包人不提供技術(shù)、材料、安全監(jiān)管支持,那么承包人即便與實際施工簽訂了內(nèi)部承包合同,也終將被認定為非法轉(zhuǎn)包或掛靠。

    2.內(nèi)部承包模式不斷翻新,識別更加困難

    隨著建筑業(yè)市場的不斷發(fā)展,在司法案例大量判決以后,為規(guī)避監(jiān)管風險,承包人與實際施工人對于“內(nèi)部承包模式”進行了進一步升級。不管是非法轉(zhuǎn)包還是掛靠,承包人與實際施工人的關(guān)系都變得更為緊密,具體而言有以下三方面:

    (1)在人員編制方面。實際施工人的主要管理人員都與承包人建立形式上的勞動合同關(guān)系,工資由承包人按月發(fā)放,社保由承包人按照相關(guān)要求予以繳納;

    (2)在工程款往來方面。工程款全部由發(fā)包人向承包人支付,承包人在按照合同約定扣取包含管理費在內(nèi)的各項費用后,于項目結(jié)算完成后,再將項目所得利潤支付給實際施工人。發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付工程款的情況已越來越少見;

    (3)在材料設(shè)備供給、技術(shù)支持、安全監(jiān)管方面。部分實際施工人購買材料、租用設(shè)備均是以承包人名義,相關(guān)的費用也是以承包人的名義對外支付。而承包人也向?qū)嶋H施工人提供相應(yīng)的技術(shù)支持,并進行安全的巡查。

    三、有關(guān)保護實際施工人利益的特殊規(guī)定

    《解釋》(《建設(shè)工程司法解釋(一)》,下同)第二十六條規(guī)定是為保護農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。因為建筑業(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè),但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包,造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有力地保護農(nóng)民工合法權(quán)益,《解釋》第二十六條規(guī)定,實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人,發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。從該條的規(guī)定看:

    一是實際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場的情況看,承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后,往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人,第三人就是實際施工人。按照合同的相對性來講,實際施工人應(yīng)當向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利,而不應(yīng)當向發(fā)包人主張權(quán)利。但是從實際情況看,有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費用后,沒有進行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利,由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系,這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款,這對實際施工人利益的保護是不利的。

    二是承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后,建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實際施工人履行的。實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下,如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利,不利于對實際施工人利益的保護?;诖朔N考慮,《解釋》第二十六條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利,但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任,如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的,發(fā)包人就不應(yīng)當再承擔支付工程價款的責任。因此,發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任,并不會損害發(fā)包人的權(quán)益。

    三是為了方便案件審理,《解釋》第二十六條還規(guī)定,人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人,考慮到案件的審理涉及兩個合同法律關(guān)系,如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來,許多案件的事實沒有辦法查清,所以人民法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人;實際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利。這樣規(guī)定,既能夠方便查清案件的事實,分清當事人的責任,也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權(quán)利。

    【參考文獻】

    [1] 最高人民法院建筑工程施工合同司法解釋的理解與適用 人民法院出版社2015年9月第二版2019年4月第十三次印刷

    作者簡介:李婷(1985— ),女,漢族,天津市人,律師事務(wù)所高級合伙人,法學本科,單位:天津君輝律師事務(wù)所,研究方向:建筑工程施工合同。

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