關(guān)于我國商標(biāo)平行進(jìn)口問題研究

王樂

關(guān)鍵詞：商標(biāo);平行進(jìn)口;國際貿(mào)易

中圖分類號(hào)：D923.43 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2019）09 — 0084 — 03

一、商標(biāo)平行進(jìn)口

平行進(jìn)口是指商標(biāo)權(quán)利人只許可將帶有其商標(biāo)的產(chǎn)品投放到某一國家或者某一地區(qū)進(jìn)行銷售，而有人則將該商品進(jìn)口至另外的國家或地區(qū)進(jìn)行銷售。進(jìn)口國對(duì)該進(jìn)口的銷售市場(chǎng)，也稱作灰色市場(chǎng)。雖然中國法律對(duì)平行進(jìn)口是否違法并未作出規(guī)定，但是這種行為對(duì)進(jìn)口國內(nèi)的權(quán)利人或者被許可人造成了損害，將平行進(jìn)口定位為合法行為不利于保護(hù)進(jìn)口國內(nèi)權(quán)利人的合法權(quán)利。而目前中國的平行進(jìn)口行為非常多，最常見的行為就是海外代購，從國外買進(jìn)同質(zhì)低價(jià)的產(chǎn)品滿足消費(fèi)者，直接將平行進(jìn)口定位為違法行為將會(huì)對(duì)消費(fèi)者的權(quán)益造成損害，還會(huì)助知識(shí)產(chǎn)權(quán)人形成價(jià)格及市場(chǎng)的壟斷局面?！盎疑袌?chǎng)”較能適應(yīng)目前的現(xiàn)狀，但是這種定義比較模糊，需要通過完善商標(biāo)法來縮小“灰色市場(chǎng)”的范圍。

盡管對(duì)平行進(jìn)口的概念并不統(tǒng)一，但是對(duì)平行進(jìn)口的特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)較為統(tǒng)一。平行進(jìn)口有三個(gè)特點(diǎn)：一是平行進(jìn)口涉及的貨物都是合法使用注冊(cè)商標(biāo)的商品，是“真品”，區(qū)別于假冒商標(biāo)的產(chǎn)品。二是貨物都是經(jīng)過合法的程序進(jìn)口的，都經(jīng)過海關(guān)，區(qū)別于走私貨物。三是貨物的進(jìn)口沒有經(jīng)過進(jìn)口國的商標(biāo)權(quán)利人或者商標(biāo)被許可人的許可，從其他國家或地區(qū)向進(jìn)口國進(jìn)口。

二、各國對(duì)商標(biāo)平行進(jìn)口的原則

對(duì)與平行進(jìn)口是否合法，各國規(guī)定不一，采用的判斷方法也不一。這其中涉及到的一個(gè)重要原則為首次發(fā)行的“權(quán)利用盡原則”，各國對(duì)首次發(fā)行權(quán)利用盡的范圍認(rèn)識(shí)不同，對(duì)平行進(jìn)口的態(tài)度也不同。目前用盡原則主要有三種，一是國內(nèi)權(quán)利用盡原則，如果產(chǎn)品被投放于該法域外的市場(chǎng)，權(quán)利不被窮竭。在這些法域內(nèi)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人有權(quán)利阻止平行進(jìn)口。美國即為典型國家。二是區(qū)域權(quán)利用盡原則，只有在產(chǎn)品被投放至該區(qū)域內(nèi)市場(chǎng)，權(quán)利才窮竭。在這些法域，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人有權(quán)利阻止來自本地域外的平行進(jìn)口。歐盟采用的這種方法。三是國際權(quán)利用盡原則，無論商品投放到哪個(gè)市場(chǎng)權(quán)利都會(huì)窮竭。此時(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人無法阻止平行進(jìn)口。在某種程度上，美國的商標(biāo)和版權(quán)適用這種方法。①

（一）美國對(duì)待平行進(jìn)口的原則

對(duì)于美國的商標(biāo)權(quán)人平行進(jìn)口的原則來講，主要通過四項(xiàng)立法來阻止平行進(jìn)口，《關(guān)稅法》、《海關(guān)規(guī)則》、《商標(biāo)法》和《版權(quán)法》?！蛾P(guān)稅法》526（a）條規(guī)定，如果沒有經(jīng)過美國商標(biāo)權(quán)利人的書面許可，禁止任何外國制造商生產(chǎn)的帶有美國公民在美國注冊(cè)的商標(biāo)的產(chǎn)品進(jìn)入美國，（b）條規(guī)定，針對(duì)這類產(chǎn)品，可對(duì)此類平行產(chǎn)品進(jìn)行查封和沒收，（c）條則明確了申請(qǐng)禁令和賠償?shù)囊?guī)定，（d）款為個(gè)人消費(fèi)使用不受以上規(guī)則約束。

在美國，未經(jīng)美國商標(biāo)權(quán)利人允許，任何人都不得進(jìn)口貼附其商標(biāo)的產(chǎn)品，除非存在“同一所有人例外”，即當(dāng)外國商標(biāo)和美國商標(biāo)都由同一個(gè)權(quán)利人擁有時(shí)，不應(yīng)禁止商標(biāo)的平行進(jìn)口，和“共同控制例外”，即外國與美國的商標(biāo)的所有人有母子公司的關(guān)系，或者同屬一個(gè)所有權(quán)人或受共同控制的情況，這兩種例外可以看做國際權(quán)利用盡原則的適用。對(duì)于“共同控制例外”，存在“Lever”原則的限制，即灰色市場(chǎng)商品與本市場(chǎng)商品存在實(shí)質(zhì)性差異，可以被限制進(jìn)口。商標(biāo)權(quán)利受到侵害的權(quán)利人可以根據(jù)《商標(biāo)法》32、42和43條進(jìn)行救濟(jì)。另外，《版權(quán)法》可以被視為平行進(jìn)口的額外救濟(jì)。

（二）歐盟對(duì)待平行進(jìn)口的原則

歐洲適用“區(qū)域權(quán)利用盡”原則。這一原則規(guī)定在歐盟1988年《商標(biāo)指令》第7條和《商標(biāo)條例》第13條中。關(guān)于《商標(biāo)指令》中的“區(qū)域權(quán)利用盡”能否擴(kuò)大解釋為“國際權(quán)利用盡”，在Silhouette一案中歐洲法院下發(fā)了判決，確認(rèn)《商標(biāo)指令》禁止成員國適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際用盡原則，成員國無權(quán)在國際用盡原則和區(qū)域用盡原則中自由選擇。關(guān)于《商標(biāo)指令》第7條第一款的“同意”，英國上訴法院在Mastercigars v. Habanos一案中認(rèn)為權(quán)利人僅僅對(duì)平行進(jìn)口不作為不能推出默示同意，但是權(quán)利人若對(duì)平行進(jìn)口提供了便利條件，那么權(quán)利人無權(quán)禁止平行進(jìn)口①。

關(guān)于《商標(biāo)指令》第7條第二款的阻止進(jìn)一步銷售“正當(dāng)理由”，主要有商品投放市場(chǎng)后收到了改變或損害、不同成員國間的權(quán)利差異、產(chǎn)品的生產(chǎn)地、國內(nèi)產(chǎn)品和進(jìn)口產(chǎn)品之間的差異、缺陷產(chǎn)品、政府對(duì)產(chǎn)品價(jià)格的干預(yù)、市場(chǎng)道德義務(wù)、產(chǎn)品聲譽(yù)損害、醫(yī)藥產(chǎn)品、以及歐共體擴(kuò)張中的過度規(guī)定等十類原因②。這些原因在實(shí)踐中均被使用過。

（三）韓國對(duì)待平行進(jìn)口的原則

韓國相對(duì)于美國、歐盟來說較為特殊，韓國在商標(biāo)領(lǐng)域沒有確定適用何種用盡原則，在某些情況下在允許商標(biāo)進(jìn)口，即如果在國外投放市場(chǎng)的商標(biāo)產(chǎn)品上使用該商標(biāo)是經(jīng)該外國商標(biāo)權(quán)人授權(quán)的，并且（1）該外國商標(biāo)權(quán)人與同商標(biāo)在韓國的商標(biāo)權(quán)人是同一人，或者他們之間的關(guān)系是隸屬于共同的所有人或共同的管理、或是代理與被代理的關(guān)系;或者（2）韓國商標(biāo)權(quán)人在韓國頒發(fā)了獨(dú)占許可證，且獨(dú)占被許可人與國外商標(biāo)權(quán)人的關(guān)系是隸屬于共同的所有人或共同的管理、或是代理與被代理的關(guān)系;但當(dāng)韓國獨(dú)占被許可人僅在國內(nèi)制造和銷售該商標(biāo)產(chǎn)品、本身并不進(jìn)口該商標(biāo)產(chǎn)品時(shí)除外③。這與美國的“同一所有人例外”和“共同控制例外”相似，并且規(guī)定了除外條件。

另外，如果國外進(jìn)口的商標(biāo)商品與本國商品在質(zhì)量上有實(shí)質(zhì)性差異并且國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人可以證明自己的產(chǎn)品在國內(nèi)形成了獨(dú)立的商譽(yù)，此時(shí)平行進(jìn)口依然不被允許。在Burberry案中，韓國法院明確了平行進(jìn)口可以使用商標(biāo)的范圍，只允許平行進(jìn)口人在經(jīng)營活動(dòng)所必須的最小范圍內(nèi)使用。如果平行進(jìn)口人的行為讓消費(fèi)者誤以為其賣場(chǎng)是與國內(nèi)權(quán)利人有特許合同等關(guān)系的賣場(chǎng)，就超出了適用范圍④?？梢钥闯?，韓國在保護(hù)商標(biāo)的自身作用，平行進(jìn)口不得損害商標(biāo)的商譽(yù)及其代表的品質(zhì)、來源，也不得使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆。

（四）日本對(duì)待平行進(jìn)口的原則

日本對(duì)平行進(jìn)口的合法性認(rèn)定是從Fred Perry一案中確認(rèn)下來的。判定平行進(jìn)口是否合法有三個(gè)要件：（1）商標(biāo)合法（2）權(quán)利人相同，即外國商標(biāo)權(quán)利人和日本商標(biāo)權(quán)利人是同一人或可視為同一人或相互在法律、經(jīng)濟(jì)上有聯(lián)系（3）產(chǎn)品的質(zhì)量要有保證，即平行進(jìn)口商品與國內(nèi)市場(chǎng)上的商品沒有實(shí)質(zhì)性差異，并導(dǎo)入“質(zhì)量管理可能性”的概念。此外，若國內(nèi)權(quán)利人形成了自己獨(dú)立的商譽(yù)，就不可在將外國權(quán)利人和日本權(quán)利人視為同一人。這三條規(guī)則是日本一直沿用的三個(gè)判斷要件，遇到此類問題通過三段論的模式進(jìn)行解決，形成了統(tǒng)一的判斷思路。

三、中國案例及法院做法

中國在法律中并未對(duì)平行進(jìn)口做出規(guī)定，也未將規(guī)定為侵害商標(biāo)權(quán)的行為。但是實(shí)際上實(shí)務(wù)中平行進(jìn)口的案件數(shù)量很多，而因?yàn)槲覈鴽]有統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)和法律規(guī)定，我國法院的做法也不盡相同。在2014年臺(tái)灣森田面膜案⑤中，上海自貿(mào)區(qū)法庭認(rèn)為“商標(biāo)權(quán)一次用盡”，2015年，我國在天津、上海等自貿(mào)區(qū)設(shè)置了汽車平行進(jìn)口的試點(diǎn)，允許并鼓勵(lì)汽車平行進(jìn)口，也說明我國目前對(duì)平行進(jìn)口比較寬容。同時(shí)目前存在較多案例未將平行進(jìn)口劃入侵權(quán)之列，法院也遵循“法無禁止即可為”的原則。因此我國目前適用“國際用盡原則”更符合現(xiàn)狀。

（一）判斷標(biāo)準(zhǔn)

我國實(shí)踐中對(duì)判斷一行為屬于平行進(jìn)口的標(biāo)準(zhǔn)沒有太大爭(zhēng)議，但是關(guān)于平行進(jìn)口何時(shí)合法何時(shí)違法的判斷標(biāo)準(zhǔn)卻沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，從法院的一些案例中可以看出法院的一部分態(tài)度和做法。

在2009年米其林案①中，法院考慮的因素有三點(diǎn)，首先商品是否為正品，其次進(jìn)口程序或來源是否合法，最后，是否與本國商品存在實(shí)質(zhì)性差異，是否損害商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)。

在2013年大酒庫公司訴天津慕醍公司②一案中，法院判斷被告天津慕醍公司的平行進(jìn)口行為是否侵害大酒庫公司商標(biāo)權(quán)的要素有：（1）是否存在重大差異;（2）是否會(huì)造成消費(fèi)者混淆;（3）是否損害了商標(biāo)權(quán)利人的商譽(yù)。2016年大王制紙株式會(huì)社訴杭州俊奧貿(mào)易有限公司一案③中，法院采用了與日本相似的判斷方法，并認(rèn)為商品的質(zhì)量始終處于大王制紙會(huì)社所設(shè)置的管控條件下，商標(biāo)品質(zhì)保證功能并未受到影響，商標(biāo)所承載的信譽(yù)亦未受到損害。此案中法院借鑒了日本“質(zhì)量管理可能性”的概念。

在2015年普拉達(dá)（PRADA）訴新疆沈氏富成國際貿(mào)易有限公司④一案中，法院又采取與韓國相似的標(biāo)準(zhǔn)并認(rèn)為，被告在使用涉案商標(biāo)時(shí)應(yīng)在店鋪醒目位置通過合理方式對(duì)此予以明示，規(guī)范商標(biāo)的使用行為以避免混淆。這一判決理由的背后是對(duì)商標(biāo)權(quán)利人的保護(hù)，對(duì)商譽(yù)和商標(biāo)機(jī)能的保護(hù)。

從這些案例中可以看出，法院雖然沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來判斷平行進(jìn)口是否侵權(quán)，但是其出發(fā)點(diǎn)是保護(hù)商標(biāo)機(jī)能，即保護(hù)商標(biāo)所代表的商品質(zhì)量、來源、服務(wù)和商譽(yù)等，以及保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。對(duì)于具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為可以主要圍繞三點(diǎn)，首先平行進(jìn)口商品是否是合法商品（貼附商標(biāo)合法、進(jìn)口合法），其次權(quán)利人是否是同一人或有關(guān)聯(lián)關(guān)系，再次平行進(jìn)口商品與本國市場(chǎng)商品是否存在實(shí)質(zhì)性差異，是否會(huì)使消費(fèi)者混淆、損害商標(biāo)的商譽(yù)。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)與日本的判斷思路基本一致，并且可借鑒日本引入“質(zhì)量管理可能性”的做法。另外可以借鑒韓國的做法，限定平行進(jìn)口商標(biāo)的合理使用范圍，對(duì)平行進(jìn)口商品的賣場(chǎng)進(jìn)行標(biāo)識(shí)，避免消費(fèi)者混淆。這樣依然保持了平行進(jìn)口的較為寬松的條件，同時(shí)對(duì)“灰色市場(chǎng)商品”做出了限制，并且可以一定程度上平衡商標(biāo)權(quán)利人、消費(fèi)者和平行進(jìn)口人的利益。

（二）判斷標(biāo)準(zhǔn)的例外

除了一般性規(guī)定外，也應(yīng)規(guī)定一些例外情況來進(jìn)行調(diào)整。比如，可以借鑒美國“Lever”原則的例外，在存在實(shí)質(zhì)差異的產(chǎn)品上進(jìn)行標(biāo)識(shí)，仍可以進(jìn)口進(jìn)行銷售。但是這一差異應(yīng)控制在一定范圍內(nèi)，如不影響商品外形、功能等，差異過大則應(yīng)在不予進(jìn)口。至于如何判斷該“范圍”，還需要制定專門的規(guī)則。另外，日本有一項(xiàng)“獨(dú)特商譽(yù)”例外，當(dāng)國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人有自己獨(dú)創(chuàng)的或者更優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品或服務(wù)并且該商品或服務(wù)經(jīng)過經(jīng)營給該商標(biāo)帶來獨(dú)特的商譽(yù)時(shí)，平行進(jìn)口的商標(biāo)與國內(nèi)商標(biāo)就不可以在視為同一所有人所有，此時(shí)平行進(jìn)口侵權(quán)，避免平行進(jìn)口人“搭便車”行為。

四、對(duì)平行進(jìn)口態(tài)度的變化趨勢(shì)

我國對(duì)平行進(jìn)口的關(guān)注較晚，相關(guān)實(shí)踐也較少，而且沒有統(tǒng)一的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)。再加入世貿(mào)組織后，平行進(jìn)口的貿(mào)易摩擦越來越多，落實(shí)關(guān)于平行進(jìn)口的規(guī)定的需求也越來越迫切。但是平行進(jìn)口問題涉及到較多的領(lǐng)域，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)，海關(guān)，競(jìng)爭(zhēng)法等，對(duì)此進(jìn)行規(guī)范并不容易。目前上海自貿(mào)區(qū)已經(jīng)允許汽車部件的平行進(jìn)口。因此中國對(duì)商標(biāo)平行進(jìn)口的態(tài)度較為寬容，并在逐步正面應(yīng)對(duì)該問題。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕〔英〕克里斯托弗·斯托瑟斯，馬樂，譯.歐洲平行貿(mào)易——知識(shí)產(chǎn)權(quán)，競(jìng)爭(zhēng)法與監(jiān)管法〔M〕.北京：法律出版社，2014.

〔2〕尹鋒林，羅先覺.歐美商標(biāo)領(lǐng)域平行進(jìn)口規(guī)則及我國相關(guān)制度的構(gòu)建〔J〕.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2011，（01）.

〔3〕余翔.缺乏明確界定——韓國知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利耗盡與平行進(jìn)口體制解析〔J〕.國際貿(mào)易，2002，（04）.

〔4〕張雷，王存勝.韓國知識(shí)產(chǎn)權(quán)平行進(jìn)口研究〔J〕.阜陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2015，（06）.

〔責(zé)任編輯：孫玉婷〕