暫停辦理行政許可的行政法規(guī)制

高 浩

一、問題的提出

行政許可的性質(zhì)，究竟是“賦權說”還是“解禁說”，抑或是其他學說，認識上存在差異，(1)參見應松年、楊解君編：《行政許可法教程》，法律出版社2012年版，第3頁。但是無論何種觀點均不否認行政許可關涉重大的公共利益?！吨腥A人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)第1條也規(guī)定：“為了維護……公共利益和公共秩序……制定本法”。然而，在某些特殊的情形下，嚴格依法辦理行政許可，不但不能夠維護公共利益，反而會使得公共利益受到損害。例如，2013年廣東省爆發(fā)嚴重的H7N9禽流感疫情，此時廣東省各縣市如果仍然按照法律的規(guī)定辦理野生禽類經(jīng)營許可，顯然不利于疫情防控。相反的，廣東省東莞市林業(yè)局自2013年5月9日起暫停辦理野生禽類經(jīng)營許可，起到了源頭預防的效果。正因如此，行政機關常常出于行政機構改革、辦公地點調(diào)整等自身原因或敦促相對人改正違法行為、履行相關義務等其他原因暫停受理相對人申請行政許可，或者對相對人已受理的行政許可暫停審查，也即暫停辦理行政許可。暫停辦理行政許可已被作為一項行政管理措施廣泛運用于公共安全、環(huán)境保護等領域，效果良好。以環(huán)評區(qū)域限批為例，2007年1月10日，原國家環(huán)?？偩指鶕?jù)《國務院關于落實科學發(fā)展觀加強環(huán)境保護的決定》首次在國家層面啟動環(huán)評區(qū)域限批，其中主要涉及河北唐山、山西呂梁、山東萊蕪、貴州六盤水四個行政區(qū)域，以及大唐國際、華能、華電、國電等四大電力集團。時任國家環(huán)?？偩指本珠L的潘岳說：“歷時3個月的‘區(qū)域限批’所取得的成效，比以往任何一次環(huán)評執(zhí)法都更加明顯，既解決了一些遺留的嚴重環(huán)境違法問題，也扭轉(zhuǎn)了一些地方政府先污染后治理、先積累后發(fā)展的思路，使他們逐漸甩掉對高耗能產(chǎn)業(yè)規(guī)模數(shù)量的依賴，加速跨入發(fā)展新型產(chǎn)業(yè)的行列?！?2)生態(tài)環(huán)境部：“呂梁、六盤水兩市和華電集團最后一批被解除‘限批’，環(huán)?？偩謱⒖偨Y限批經(jīng)驗謀求更大作為”，http://www.mee.gov.cn/gkml/sthjbgw/qt/200910/t20091023_180066.htm，最后訪問時間：2019年7月16日。

然而，暫停辦理行政許可并非“百利而無一害”。2018年下半年，一場“游戲版號暫停審批風波”引發(fā)了游戲市場的地震。在游戲版號暫停審批的九個月間，市場上排名前一百的游戲，近半數(shù)處于“無證駕駛”的狀態(tài)。根據(jù)中國音數(shù)協(xié)游戲工委(GPC)、伽馬數(shù)據(jù)(CNG)聯(lián)合發(fā)布的《2018中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》，中國游戲產(chǎn)業(yè)的整營收規(guī)模同比增長率遭遇斷崖式下跌，僅為5.3%，遠低于過去三年的增速(2015年增長率為22.9%，2016年增長率為17.7%，2017年為23.0%)。(3)參見中國音數(shù)協(xié)游戲工委(GPC)、伽馬數(shù)據(jù)(CNG)：“2018年中國游戲產(chǎn)業(yè)報告”，http://www.cgigc.com.cn/gamedata/20752.html，最后訪問時間：2019年7月16日。暫停辦理行政許可在這一事件中顯露出的巨大侵害性，使其合法性受到嚴重質(zhì)疑?！缎姓S可法》規(guī)定了行政許可的設定、申請、審查、批準、撤銷等一系列的法律制度，但是對于暫停辦理行政許可，并無直接規(guī)定?！缎姓S可法》第8條規(guī)定：“……準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可……”該規(guī)定賦予行政機關一定的便宜處分權，即對已生效的行政許可在特殊情形下變更或撤回。但是對于未生效的行政許可的暫停辦理，不在其例。因此，暫停辦理行政許可，仍然屬于對《行政許可法》既有規(guī)定的違反。遺憾的是，2019年新修訂的《行政許可法》未對此作出回應。

在理論上，行政法學缺乏對暫停辦理行政許可的研究，暫停辦理行政許可有與其他有關理論混淆之可能。第一，可能與暫停實施行政許可混淆。所謂暫停實施行政許可是指行政機關決定在一定的期間內(nèi)不再實施行政許可，且行政相對人無須取得該許可即可達至原先取得許可的效果，例如黑龍江省人民政府就曾暫停實施行政許可。然而，二者并不相同：暫停辦理行政許可后，相對人不能取得行政許可，不能為法律禁止的某些行為；與之相反，行政許可暫停實施后，相對人無須通過取得行政許可而解禁原先被法律禁止的行為，可自由行為。簡言之，對相對人而言，暫停辦理行政許可是侵益的，暫停實施行政許可是授益的。第二，可能與行政許可中止混淆。行政許可中止是行政機關對不再符合法定許可條件的被許可人所作的一種處理。(4)參見王太高：“論行政許可中止”，載《法學》2014年第4期，第91～97頁。但是二者差異顯著：暫停辦理行政許可是指未申請行政許可的，行政機關暫停受理；對已受理行政許可申請，暫停審查。此時，行政許可尚未生效。行政許可的中止針對的是已生效的行政許可，即中止其效力。第三，可能與放棄行政許可權混淆。所謂放棄行政許可權是放棄行政職權的一種，其表現(xiàn)形式是行政不作為。(5)參見關保英：“論行政放棄職權”，載《政治與法律》2005年第3期，第16～23頁。然而二者也有不同：對于暫停辦理行政許可，行政許可主體往往迫于自我排除障礙或維護公共利益的特殊需要，明確地、積極地暫停辦理，實際上是作為；對于放棄行政許可權，往往表現(xiàn)為實施行政許可的行政人出于個人私利的考量，隱晦地、消極地放棄職權，乃是不作為?？傊?，現(xiàn)有的相關理論難以為暫停辦理行政許可提供理論解釋。或許，行政便宜原則能夠為暫停辦理行政許可提供一些理論解讀，但是這一理論在我國行政法學界尚屬新論，未得到廣泛承認。(6)參見王學輝、張治宇：“邁向可接受的中國行政法”，載《國家檢察官學院學報》2014年第3期，第97～106頁。

暫停辦理行政許可在現(xiàn)實和理論上的雙重亂象迫切要求行政法學界對其作出關照和解釋。本文將從行政法的視角分析暫停辦理行政許可的基本類型，辨析暫停辦理行政許可的法律屬性，嘗試將其納入現(xiàn)行行政法體系中加以規(guī)制。

二、暫停辦理行政許可的類型化分析

“暫停辦理行政許可”這一適用頻率極高、范圍極廣，對相對人影響極大的行為，由于缺乏法律的規(guī)范，正處于無序運行的狀態(tài)。申言之，從暫停辦理行政許可的行政主體來看，縱向上涉及國務院、省、市、縣四級行政機關，橫向涉及行政審批部門、交通部門、規(guī)劃部門、林業(yè)部門，可以說幾乎囊括各級各類行政機關；從暫停辦理的行政許可類別來看，類目繁多，或為環(huán)境影響評價、或為劇毒化學品運輸許可、或為新增旅游社許可、或為野生禽類經(jīng)營許可，幾乎達到無所不包的程度；從暫停辦理行政許可的理由來看，有為整頓與許可相關的市場秩序、有為機構改革與重組、有為等待新的法律規(guī)范的實施、有為許可申請主體有違法行為，不一而足；從暫停辦理行政許可的期限來看，有的有明確期限，有的則沒有。有明確期限的，短則半天，長至數(shù)年，跨度頗大；從暫停辦理行政許可的程序來看，多數(shù)為行政許可機關單方面發(fā)布通知，少數(shù)為向特定相對人下達行政命令，幾乎沒有正當?shù)姆沙绦?；從暫停辦理行政許可的依據(jù)來看，極少部分有法律、法規(guī)作為依據(jù)，大多為無依據(jù)或僅有規(guī)范性文件作為依據(jù)。即便如此，看似無序的暫停辦理行政許可仍有行政法秩序可循。以暫停辦理行政許可的對象為區(qū)分標準，可以將暫停辦理行政許可進行分類：暫停辦理不特定相對人行政許可(詳見表一、表二)、暫停辦理特定相對人行政許可(詳見表三)、暫停辦理特定區(qū)域行政許可(詳見表四)。(7)為與資料來源保持一致，表一、表二、表三、表四中所涉及的行政機關均沿用新一輪行政機構改革前的名稱。

表一 常見的“暫停辦理行政許可”示例

(一)暫停辦理不特定相對人行政許可

表一、表二均為暫停辦理不特定相對人行政許可示例，表一所舉之例在實務中更為常見。暫停事由大多均出于客觀原因，行政機關通常會提前發(fā)布通知告知相對人暫停辦理起止時間，暫停時間較短，一般為數(shù)日。因此，相對人通常能夠提前知曉，早作打算，避免損益擴大?？傮w而言，此類暫停辦理行政許可行為侵害性弱，相對人也多會容忍、理解。

表二 暫停辦理不特定行政相對人行政許可示例

表二中所列的暫停辦理不特定相對人行政許可的實例，通常是針對某一類具體的許可，暫停事由多為行政機關根據(jù)實際情況自行設定，有明確的暫停辦理起始時間，但恢復辦理的具體時間較為模糊，暫停期限為數(shù)月不等?？傮w而言，此類暫停辦理行政許可的侵益性較強。例如在“游戲版號暫停審批”事件中，國家新聞出版廣電總局暫停辦理游戲版號暫停的時間竟長大八月有余，對游戲行業(yè)產(chǎn)生了巨大影響，游戲企業(yè)和從業(yè)人員合法利益受損嚴重。

(二)暫停辦理特定行政相對人行政許可

表三所列暫停辦理特定相對人行政許可之例，通常發(fā)生在特定的相對人違反行政秩序，行政機關敦促其履行相關義務，消除違法情形時。該類暫停辦理行政許可大多附屬于行政處罰決定，暫停辦理的時間為行政處罰決定作出之時，恢復辦理時間一般為執(zhí)行行政處罰之后。

表三 暫停辦理特定行政相對人行政許可示例

(三) 暫停辦理特定區(qū)域行政許可

表四所舉暫停辦理特定區(qū)域行政許可多為上級行政機關對下級行政機關作出，帶有對下級的否定、制裁的意蘊。例如在遼寧省住房和城鄉(xiāng)建設廳因朝陽、新民等七縣市在實施施工許可的過程中存在違規(guī)違法行為，故而暫時剝奪其施工許可實施機關的職權，使得整個地區(qū)的施工許可均處于暫停辦理的狀態(tài)。一般而言，暫停辦理特定區(qū)域行政許可的起始時間和恢復辦理的時間由行政機關分別以規(guī)范性文件的形式作出，暫停期限不定。

表四 暫停辦理特定區(qū)域行政許可示例

三、暫停辦理行政許可的法律屬性辨析

目前，關于暫停行政許可的各種“亂象”，有的是行政機關濫用所致，有的則是由于“無法可依”。欲使暫停辦理行政許可發(fā)揮維護公共利益的正當效用，同時避免對相對人權益造成侵害，應在行政法層面對其加以合理規(guī)制，使其與現(xiàn)行行政法秩序相協(xié)調(diào)。實現(xiàn)該目標的前提是厘清暫停辦理行政許可的法律屬性。通說認為，行政行為是指行政主體基于行政職權，為實現(xiàn)國家目標而作出的，能引起法律效果并受行政法規(guī)制的法律行為。(8)參見胡建淼：《行政法學》，法律出版社2018年版，第124頁。就此而言，暫停辦理行政許可屬于實施屬于廣義上的行政行為，應無疑義。然而，它究竟屬于何種型式化的行政行為抑或?qū)儆谖葱褪交男姓袨閷嵵堤接憽?/p>

(一)法律屬性辨析的基本思路

行政法學界尚無針對暫停辦理行政許可屬性的直接論說。由于“環(huán)評限批本質(zhì)上是限批”(9)蔣莉、白林：“‘限批’的合法性探析”，載《云南行政學院學報》2010年第6期，第144～148頁。，是暫停辦理行政許可的典型。因此，借鑒學界對于環(huán)評限批屬性的討論，或可窺見暫停辦理行政許可的一般法律屬性。環(huán)評限批屬性主要有行政裁量說、行政處罰說、行政強制說、抽象行政行為說、未型式化行政行為說五種。

行政處罰說認為，申請環(huán)評的地區(qū)或企業(yè)種下了破壞環(huán)境的“惡因”，因而該地區(qū)或該行業(yè)需要承擔被限批的“惡果”。(10)參見曹樹青：“區(qū)域限批制度的法律解讀”，載《西部法學評論》2009年第2期，第7～12頁。環(huán)評限批符合行政處罰制裁性的根本特征，是一種行為罰，與《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)規(guī)定的責令停產(chǎn)停業(yè)最為相似。(11)參見吳衛(wèi)軍、唐婭西：“區(qū)域限批：合法性問題及其法律規(guī)制”，載《國家行政學院學報》2008年第1期，第68～71頁。行政裁量說認為，環(huán)評限批是環(huán)保部門行使行政自由裁量權，細化環(huán)評審批條件的行政行為，且其所細化的不是環(huán)評限批的肯定性條件，而是其否定性條件，即在特定時期，對特定區(qū)域、流域或企業(yè)集團的特定建設項目的環(huán)評一概不予審批。(12)參見王社坤：“環(huán)評限批的行政法解讀”，載《環(huán)境保護》2010年第21期，第28～30頁。行政強制說則從環(huán)評限批的目的視角進行解讀，認為區(qū)域限批是為了強制地方政府、企業(yè)集團執(zhí)行環(huán)境法律法規(guī)，屬于行政強制執(zhí)行。(13)參見呂成：“論區(qū)域限批的性質(zhì)界定”，載《河南社會科學》2012年第3期，第65～69頁。抽象行政行為說認為，環(huán)評限批是通過一個政府部門向下級政府部門作出抽象行政命令的方式實施的環(huán)境行政管理措施，屬于抽象行政行為。(14)參見竺效：“論新《環(huán)境保護法》中的環(huán)評區(qū)域限批制度”，載《法學》2014年第6期，第17～31頁。未型式化行政行為說認為，環(huán)評限批既包括外部行為也包括內(nèi)部行為，既包括作為行為也包括不作為行為，既指向具體的對象也指向不具體的對象，并且環(huán)評限批不符合任何一種成熟的行政行為模式，屬于未型式化的行政行為。(15)參見呂成：“論區(qū)域限批的性質(zhì)界定”，載《河南社會科學》2012年第3期，第65～69頁。

以上學者的關于環(huán)評限批屬性的爭論，對于深入探討暫停辦理行政許可大有裨益。然而，只要對照筆者所舉之例，就不難得出這樣一個結論：五種論說，有得有失，未能準確揭示環(huán)評限批的法律屬性。學者們將“環(huán)評限批”、“區(qū)域限批”“企業(yè)限批”“流域限批”混淆使用。從概念的范疇來說，環(huán)評限批涵括區(qū)域限批、企業(yè)限批、流域限批，流域限批實際上是區(qū)域限批的一種特殊形式。因此，在很大程度上，他們的爭論并不在同一緯度，難免陷入“公說公有理，婆說婆有理”的境地之中，退而認定暫停辦理行政許可是一種未型式化的行政行為。因此，須在類型化的基礎上探析暫停辦理行政許可的法律屬性。

(二)暫停辦理不特定相對人行政許可的法律屬性

暫停辦理不特定相對人行政許可，應當屬于抽象行政行為。所謂抽象行政行為，系指行政主體針對不特定的相對人作出的可以反復適用的規(guī)則。(16)參見胡建淼：《行政法學》，法律出版社2018年版，第206頁。暫停辦理不特定相對人行政許可，不論出于何種理由，均是以行政規(guī)范性文件的形式做出的(一般為通知)，且能夠在暫停辦理期間反復使用，顯然符合抽象行政行為的定義。由于行政強制、行政處罰、行政強制均屬于具體行政行為，針對特定相對人而為之。因此，暫停辦理不特定相對人的行政許可，不屬于其中任何一種。暫停辦理不特定相對人行政許可，通常表現(xiàn)為對行政許可實施條件和時間的裁量。例如四川省公安廳交警總隊在春節(jié)期間為保障運輸安全，暫停辦理劇毒化學品運輸許可，可以視為四川省公安廳交警總隊對劇毒化學品運輸許可的條件：運輸安全狀況的裁量。由于春節(jié)期間，車流量大，人員密度高，屬于運輸高峰期，如果在此情況下運輸劇毒化學品，造成社會危害的可能性和嚴重性都會大大增加，因此，認定春節(jié)期間不適宜辦理劇毒化學品運輸許可。此種裁量，既屬必要，且又可行。胡建淼教授認為，抽象行政行為包含行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定。(17)參見胡建淼：《行政法學》，法律出版社2018年版，第206頁。理論上，暫停辦理不特定相對人行政許可既可以為行政法規(guī)、行政規(guī)章，也可以為行政規(guī)定，但就筆者所掌握的資料來看，絕大多數(shù)為行政規(guī)定。

(三) 暫停辦理特定相對人行政許可的法律屬性

暫停辦理特定相對人行政許可，應當屬于行政處罰。通說認為行政處罰是指特定的行政主體對違反行政管理秩序而尚未構成犯罪的行政相對人所給予的行政制裁，具有制裁性、處分性、不利性和法定性四個法律特征。(18)參見胡建淼：《行政法學》，法律出版社2018年版，第223頁。暫停辦理特定相對人的行政許可，通常因其自身存在違法行為，繼而由行政許可監(jiān)督檢查機關要求責令整改，并決定對其暫停辦理行政許可，使相對人因此受到一定的利益損失。暫停辦理特定性相對人許可是作為相對人違法的一種懲罰，符合制裁性的特征；行政機關暫停辦理特定相對人的許可實際上是處分了行政相對人獲得行政許可的權利，增加了其義務，符合處分性特征；暫停辦理特定相對人行政許可使相對人喪失原本可期待的利益，蒙受不利結果，符合不利性特征；暫停辦理特定相對人行政許可尚無明確的法律依據(jù)，但其一般附屬于其他法定的行政處罰決定，具有一定的法定性；因此，暫停辦理特定性相對人行政許可基本符合行政處罰的基本特征，屬于行政處罰。按照通說，行政處罰可分為人身罰、財產(chǎn)罰、行為罰、申誡罰四種，其中，行為罰是限制或剝奪違法相對人某種行為能力或資格的處罰。(19)參見姜明安：《行政法》，北京大學出版社2017年版，第347～359頁。暫停辦理特定相對人行政許可剝奪了相對人辦理行政許可的資格，因此，可以進一步認定其為行為罰。

(四) 暫停辦理特定區(qū)域行政許可的法律屬性

認定暫停辦理特定區(qū)域行政許可的法律屬性，較為困難，需要結合實例，詳細分析。2018年4月24日，原江蘇省環(huán)境保護廳函告響水縣人民政府：“近期，我廳在對新聞媒體曝光你縣化工園區(qū)非法排污問題的現(xiàn)場檢查中發(fā)現(xiàn)，你縣存在化工園區(qū)非法排污、環(huán)境信訪問題突出、“減化”工作不力、環(huán)保基礎設施建設滯后等問題。根據(jù)《建設項目環(huán)境影響評價區(qū)域限批管理辦法(試行)》(環(huán)發(fā)〔2015〕169號)，決定對你縣實施區(qū)域限批。”(20)江蘇省生態(tài)環(huán)境廳：“關于對響水縣實施區(qū)域限批的函”，http://hbt.jiangsu.gov.cn/art/2018/4/24/art_1571_7597737.html，最后訪問時間：2019年7月16日。該函中明確規(guī)定限批區(qū)域、限批情形、限批內(nèi)容、限批期限、整改要求、監(jiān)督檢查要求等內(nèi)容。根據(jù)《黨政機關公文處分條例》，所謂“函”是公文的一種，“適用于不相隸屬機關之間商洽工作、詢問和答復問題、請求批準和答復審批事項。”因此，暫停辦理行政許可的直接作用對象是響水縣政府(應理解包括其所屬部門)，而非響水縣的公民、法人和其他組織。原國家環(huán)境總局在最初適用區(qū)域限批時，多以向限批地區(qū)的環(huán)保部門下放通知的形式作出，例如《關于暫停甘肅省白銀市、蘭州高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)建設項目環(huán)境影響評價審批的通知》(環(huán)辦〔2007〕75號)(21)生態(tài)環(huán)境部：“關于暫停甘肅省白銀市、蘭州高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)建設項目環(huán)境影響評價審批的通知”，http://www.mee.gov.cn/gkml/zj/bgt/200910/t20091022_174022.htm，最后訪問時間：2019年7月16日。。但是原環(huán)境保護部實施或解除區(qū)域限批時，均改用函告的方式，例如《關于解除廣東省河源市建設項目環(huán)境影響評價限批的通知》(環(huán)辦函〔2011〕1105號)。該文件雖然名為通知，其實是函。綜上，暫停辦理特定區(qū)域的行政許可本質(zhì)上是一種內(nèi)部行政行為。此時，若相對人向行政許可機關申請許可，將被告知“因行政許可已被暫停辦理，不予受理”，而已經(jīng)進入審查階段的許可，在暫停期間，也不會獲得其本可獲得的許可。由此，暫停辦理行政許可通過外部行政行為表現(xiàn)出來，對相對人利益產(chǎn)生巨大影響。學理上稱這種情形為內(nèi)部行政行為的外化。(22)參見胡建淼：《行政法學》，法律出版社2018年版，第176～177頁。

將暫停辦理特定區(qū)域行政許可界定為內(nèi)部行政行為尚不足夠，需進一步界定暫停特定區(qū)域的行政法屬性。筆者認為，暫停辦理特定區(qū)域行政許可屬于行政職權處分的一種。長期以來，學界基于職責統(tǒng)一以及依法行政原理否定行政主體的職權處分權，但是這一觀點正在為行政和解等新的行政法實踐突破，并得到了一些學者的認可。(23)參見關保英：“論行政主體的職權處分權”，載《東方法學》2008年第1期，第122～132頁。所謂行政職權處分是指“行政主體在不改變行政職權性質(zhì)和功能的前提下，對行政職權所進行的行使、轉(zhuǎn)讓、放棄或設定其他權利的法律行為?！?24)解志勇、劉娜：“行政職權之處分研究”，載《中共浙江省委黨校學報》2014年第2期，第122～128頁。暫停辦理特定區(qū)域行政許可實際上變更了行政許可權的行使主體，也就將行政主體的行政許可權暫時“凍結”，或者將其轉(zhuǎn)授給另一個行政主體代替行使。因此，我們可以將暫停辦理特定區(qū)域行政許可認定為內(nèi)部行政行為中的行政職權處分行為。

四、暫停辦理行政許可的體系化法律規(guī)制構想

目前，除環(huán)評限批有《中華人民共和國環(huán)境保護法》作為法律依據(jù)以外，暫停辦理行政許可大多“無法可依”，與現(xiàn)行行政法秩序存在諸多牴牾。為使暫停辦理行政許可發(fā)揮維護公共利益的正當功能，避免侵害相對人權益，有必要在暫停辦理行政許可的法律屬性基礎上，探析其面臨的法律沖突及化解之道，實現(xiàn)對暫停辦理行政許可的法律規(guī)制。

(一)暫停辦理不特定相對人行政許可的法律規(guī)制

1. 暫停辦理不特定相對人行政許可與行政許可法的沖突

暫停辦理不特定相對人的行政許可，屬于抽象行政行為，兼具對行政許可實施條件和時機的裁量性質(zhì)，通常表現(xiàn)為通知類的行政規(guī)范性文件。暫停辦理不特定相對人行政許可與《行政許可法》及其他行政許可法律規(guī)范中的行政許可的設定、行政許可的實施程序、行政許可的期限等規(guī)定存在較大沖突。

首先，暫停辦理不特定相對人的行政許可違反行政許可設定的基本規(guī)定?！缎姓S可法》規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章可以設定不同類型的行政許可，法規(guī)、規(guī)章有權在上位法設定的行政許可事項范圍內(nèi)規(guī)定行政許可，并且明確指出：“其他規(guī)范性文件一律不得設定行政許可?！睍和＾k理不特定相對人行政許可兼具對行政許可實施條件和時機的裁量，實質(zhì)上是在越軌行使法規(guī)、規(guī)章才有的行政許可的規(guī)定權。因此，暫停辦理不特定相對人的行政許可屬于違法設定行政許可。

其次，暫停辦理不特定相對人的行政許可違反行政許可實施程序的基本規(guī)定。暫停辦理不特定相對人的行政許可意味著兩重意思：第一，尚未申請許可的不再受理，但不屬于《行政許可法》規(guī)定的不予受理的兩種情形，且一般情況下行政許可機關也不會給予書面說明，這與“行政機關受理或者不予受理行政許可申請，應當出具加蓋本行政機關專用印章和注明日期的書面憑證”規(guī)定也存在沖突；第二，已經(jīng)申請行政許可的，中止審查，這與“行政機關應當對申請人提交的申請材料進行審查”的規(guī)定相沖突。

最后，暫停辦理不特定相對人行政許可還將導致行政許可審查時間超過法定期限。按照《行政許可法》的規(guī)定，行政許可的期限最長不超過四十五日，特殊情況下可以再延長十五日。即便行政許可的其他法律規(guī)范可能有例外規(guī)定，但總體來講，不會超過兩個月的時限。簡言之，兩個月內(nèi)，無論行政許可準予與否，行政許可機關都必須作出相應的決定，否則即為超過法定期限。由于部分暫停辦理不特定相對人行政許可的時間過長，甚至超過半年，則已進入審查程序的行政許可顯然將超過法定期限。雖然行政許可的法定期限有中止的情形，但“暫停辦理”并非其中一種。

2. 化解暫停辦理不特定相對人行政許可法律沖突的路徑

想要解決以上法律沖突，單憑解釋法律已顯不足，有必要對《行政許可法》的部分規(guī)定加以修改。解決違法設定行政許可和與現(xiàn)有行政許可程序沖突的問題，可以將《行政許可法》第8條可修改如下：

公民、法人或者其他組織依法取得行政許可的權利受法律保護，行政機關不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。

行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以決定暫停辦理行政許可或者依法變更、撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關應當依法給予補償。

解決超越法定期限的問題，可以將《行政許可法》第45條修改如下：

行政機關暫停辦理行政許可，或作出行政許可決定依法需要聽證、招標、拍賣、檢驗、檢測、檢疫、鑒定和專家評審的，所需時間不計算在本節(jié)規(guī)定的期限內(nèi)。行政機關應當將所需時間書面告知申請人。

此外，各類設定行政許可的法律規(guī)范應當針對許可的特性，對暫停辦理行政許可的主體、條件、程序、期限加以具體、詳細規(guī)定，保證暫停辦理不特定相對人行政許可有法可依，合理運行。

(二)暫停辦理特定相對人行政許可的法律規(guī)制

1. 暫停辦理特定相對人行政許可與行政處罰法的沖突

暫停辦理特定相對人行政許可屬于行政處罰，通常是行政機關查處違法行政許可活動并作出行政處罰決定時，附帶暫停辦理違法者所申請或擬申請的行政許可。

第一，暫停辦理特定相對人行政許可沒有《行政處罰法》及其他行政處罰規(guī)范的法律、法規(guī)依據(jù)?！缎姓幜P法》一共規(guī)定了警告、罰款等六種行政處罰，并將設定六種以外的行政許可的權力賦予法律和行政法規(guī)。但是，除了環(huán)保領域外，筆者尚未發(fā)現(xiàn)有明確將“暫停辦理行政許可”作為行政處罰的法律和行政法規(guī)。這意味著，暫停辦理特定相對人行政許可作為事實上被廣泛使用的一種行政處罰，面臨違法風險。受到該處罰的相對人，完全可以據(jù)此申請復議或提起訴訟。然而也許是相對人已經(jīng)習慣于將其視作合理的處罰，筆者尚未發(fā)現(xiàn)此類案例。

第二，暫停辦理特定相對人行政許可的期限模糊。行政機關行使處罰權具有較大的行政裁量權力。對暫停辦理行政許可而言，暫停辦理的期限長短正是行政裁量的空間。暫停辦理特定相對人行政許可的事例中，暫停期限通常有明確的起始時間而恢復辦理的時間的表述較為模糊，例如“至整頓完畢”“待檢查結束”等等。由于行政許可涉及相對人重大利益，故而暫停辦理的期限長短決定了相對人利益損失的大小。

第三，暫停辦理特定相對人行政許可適用條件混亂?！缎姓幜P法》規(guī)定的六種行政處罰類型，其懲罰力度基本呈遞增的趨勢，行政機關可以根據(jù)違法情節(jié)的輕重，適用合適的行政處罰類型。然而，暫停辦理行政許可的懲罰力度處于何種程度？針對何種違法情形才能實施“暫停辦理行政許可”？就現(xiàn)狀而言，有的是存在一定程度的違法情形即可實施暫停辦理行政許可，有的則必須違法情形與被暫停的行政許可之間有一定的聯(lián)系方能實施，適用條件十分混亂。

2. 化解暫停特定相對人行政許可法律沖突的路徑

2018年9月10日，十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃將《行政處罰法》修改納入其中。借此良機，規(guī)制暫停辦理特定相對人許可的步伐應當加快，著重解決其面臨的幾個問題：如何為其提供法律依據(jù)、如何合理分配該類行政處罰的設定權、如何界定其適用條件、如何確定其暫停期限等。

為解決上述問題，第一，可以在《行政處罰法》中明確將“暫停辦理行政許可”作為一種新的行政處罰類型；第二，應視暫停辦理特定相對人行政許可的懲罰力度大約等同于暫扣許可證、暫扣執(zhí)照，因此其設定權在法律、法規(guī)、規(guī)章之間的分配也可與其大致相似，即法律法規(guī)可以設定暫停辦理行政許可，而規(guī)章不得設定。第三，行政處罰適用范圍之廣、差異之大，決定其適用條件及暫停期限應當由各類行政處罰規(guī)范單獨規(guī)定。第四，設定其為一種新的行政處罰后其實施程序應當遵循行政處罰的一般程序。上述構想，只需將《行政處罰法》第8條作些許修改即可：

行政處罰的種類：

(一)警告；

(二)罰款；

(三)沒收違法所得、沒收非法財物；

(四)責令停產(chǎn)停業(yè)；

(五)暫停辦理行政許可、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；

(六)行政拘留；

(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

(三) 暫停辦理特定區(qū)域行政許可的法律規(guī)制

1. 暫停辦理特定區(qū)域行政許可與行政組織法的沖突

暫停辦理特定區(qū)域行政許可的是內(nèi)部行政行為，是行政職權處分的一種基本形態(tài)。然而，以暫停辦理的方式處分特定區(qū)域行政機關的行政許可權，除環(huán)評區(qū)域限批外，尚未完全得到憲法和行政組織法的認可。

憲法和行政組織法規(guī)定，國務院是全國最高行政機關，全國各級行政機關均受其領導；上級人民政府領導下級人民政府；各級政府的組成部門接受同級人民政府和上級人民政府主管部門的雙重領導或受同級人民政府領導，受政府主管部門的業(yè)務指導。所謂上級行政機關領導下級行政機關，這種領導權限范圍是否包括處分行政職權呢？筆者認為，答案既肯定又否定。答案的肯定性在于：如果下級行政機關的職權來源于上級行政機關的授權(以行政法規(guī)或規(guī)章的形式授權)，那么授權機關自然可以收回所授予的行政職權；答案的否定性在于：如果下級行政機關的行政職權直接源于法律、地方性法規(guī)的授權，上級行政機關在沒有得到法律、地方性法規(guī)授權的情況下也不能任意處分該行政職權。因此，暫停辦理特定區(qū)域行政許可是否違法，取決于行政許可權的來源及上級行政機關是否取得法律、地方性法規(guī)的授權。

試舉一例說明：2014年4月，遼寧省住房和城鄉(xiāng)建設廳認為，朝陽縣、新民市等七縣市在遼寧省具有施工許可發(fā)放權的建設主管部門日常監(jiān)管情況檢查中獲評不合格，存在違規(guī)發(fā)放施工許可的情形，因此在七縣市暫停辦理施工許可，改由各自市級建設主管部門辦理施工許可，直至上述地區(qū)全部整改達到要求，再行恢復辦理施工許可。遼寧省住房和城鄉(xiāng)建設廳實際上處分了朝陽縣、新民市等七縣市建設主管部門的施工許可權——轉(zhuǎn)移至市級行政主管部門。但是由于七縣市建設主管部門的施工許可權直接來源于《中華人民共和國建筑法》，因此在沒有法律授權的情況下，遼寧省住房和城鄉(xiāng)建設廳對其加以處分，構成違法處分。相反的，環(huán)評區(qū)域限批作為行政職權處分的一種方式，由于省級以上人民政府環(huán)境保護主管部門得到了《中華人民共和國環(huán)境保護法》第44條的授權，故而是合法處分。

2. 化解暫停辦理特定區(qū)域行政許可法律沖突的路徑

以往許多學者對暫停辦理特定區(qū)域行政許可的規(guī)制，多從適用情形、決定主體、決定對象等方面對其加以細化規(guī)定，但是，作為行政機關內(nèi)部處分行政職權的一種方式，其面臨的根本問題是——對行政許可權的處分——暫時取消或臨時轉(zhuǎn)移，缺乏憲法和行政組織法的依據(jù)。因此，規(guī)制暫停辦理行政許可的根本途徑是——將憲法和行政組織法賦予上級行政機關的“領導權”作擴大解釋，即重新配置法律賦予特定機關的行政職權(包括行政許可權)屬于“領導”范圍的一部分。這并非空想，地方各級人民政府的“三定方案”在某種程度上正發(fā)揮著這樣的功能。(25)參見陳天祥：“如何賦予省級政府更多自主權?”，載《探索》2019年第1期，第19～26頁。然而，即便如此，仍然難以徹底、全面解決缺乏法律依據(jù)的問題，因為處分行政許可權的主體和行使行政許可權的主體之間，并不一定是“領導與被領導關系，還有可能不相隸屬。因此，還需要以法律的形式對那些需要、適宜在特定區(qū)域暫停辦理的行政許可一一加以確認，并且明確暫停辦理的主體、條件、程序、期限。

結 語

暫停辦理行政許可長期處于“無法可依”的無序狀態(tài)，不單相對人的利益有受損之虞，更為深遠的影響是，它可能嚴重傷害相對人的法感情。此外，暫停辦理行政許可的濫用損害了法治政府的形象，破壞了法的可預測性和穩(wěn)定性：阻礙著行政法治的進程。長期以來行政法學界對暫停辦理行政許可合法性的質(zhì)疑和憂慮缺乏現(xiàn)實關照。本文通過將暫停辦理不特定相對人、特定相對人、特定區(qū)域的行政許可分別認定為抽象行政行為(行政規(guī)定)、行政處罰、可以外部化的行政職權處分行為，實現(xiàn)了將暫停辦理行政許可納入現(xiàn)行的行政法體系中加以規(guī)制的構想。這一構想的實現(xiàn)既能夠保障行政機關以暫停辦理行政許可的方式維護公共利益，又有助于相對人通過復議或訴訟的救濟渠道，保障自身權益。