債權(quán)物權(quán)化之解構(gòu)與檢討

楊 浦

一、債權(quán)物權(quán)化之肇因

《法國民法典》，世界上第一部現(xiàn)代民法典，采用對物權(quán)(le droit réel)與對人權(quán)(le droit personnel)之分。近百年后，《德國民法典》，首創(chuàng)物權(quán)與債權(quán)之對立，與前者比，看似子云相如，異曲同工，卻因這一法律發(fā)明埋下了債權(quán)物權(quán)化的禍根。

我國《民法典物權(quán)編草案》第1條：“因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，適用本編”，采用了關(guān)于物權(quán)本質(zhì)的權(quán)利歸屬理論(1)物權(quán)歸屬理論，為德國及我國臺灣地區(qū)學(xué)界通說，參見謝在全：《民法物權(quán)論》(上冊)，臺灣地區(qū)新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第20～22頁；王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第31頁；陳自強(qiáng)：《契約之內(nèi)容與消滅——契約法講義Ⅱ》，臺灣地區(qū)元照出版有限公司2016年版，第4～6頁。。依該理論，法律直接將某物歸屬于物權(quán)權(quán)利人，權(quán)利人無待他人介入，直接支配其物，且得排除他人之不法干涉。

在如此認(rèn)識下，債權(quán)相對于物權(quán)，有兩大顯著的且在法律制度設(shè)計上影響深遠(yuǎn)的差別：效力范圍上，債權(quán)僅對債之關(guān)系當(dāng)事人產(chǎn)生影響，物權(quán)則可針對所有法律主體；效力強(qiáng)度上，債權(quán)是否能順利實現(xiàn)有待于另一方當(dāng)事人的協(xié)作，物權(quán)在法律允許范圍內(nèi)依權(quán)利人意愿自由行使。債權(quán)人與物權(quán)人的法律地位，不啻天淵。為縮短這一差距，債權(quán)物權(quán)化，應(yīng)運而生，且先有其實，即《德國民法典》關(guān)于買賣不破租賃、預(yù)告登記的制度設(shè)計，后得此名。若望文生義，債權(quán)物權(quán)化為了實現(xiàn)緩解債權(quán)人與物權(quán)人法律地位差異之懸殊的目的，或準(zhǔn)債權(quán)人向第三人為債權(quán)主張，或賦予債權(quán)以物權(quán)之堅硬性格。倘真如此，則藥到病除。然債權(quán)物權(quán)化，另辟蹊徑，在未完成前述使命的情況下，意外地觸及了另外兩大亟待重視的法律問題。以上三大法律問題，能夠同時與債權(quán)物權(quán)化這一概念相遇，也并非機(jī)緣巧合，而是因為三者共同圍繞著合同的法律性格這一中心話題。

二、債權(quán)物權(quán)化之解構(gòu)

債權(quán)物權(quán)化(Verdinglichung Obligatorischer Rechte)，濫觴于1951年德國學(xué)者杜爾凱特所著《債權(quán)物權(quán)化》，(2)債權(quán)物權(quán)化概念發(fā)展史，可參見[德]赫爾曼·魏特瑙爾：《物權(quán)化的債之關(guān)系》，張雙根譯，載王洪亮等主編《中德私法研究》(第1卷)，北京大學(xué)出版社2006年版，第146～147頁。隨后流入我國境內(nèi)。這一概念，究竟是何所指？學(xué)者王澤鑒解為“相對性的債權(quán)具有一定程度的物權(quán)絕對性”(3)王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，北京大學(xué)出版社2015年版，第1105～1106頁。；學(xué)者陳自強(qiáng)認(rèn)為，債之關(guān)系得對當(dāng)事人以外之第三人主張者，即為債權(quán)物權(quán)化(4)參見陳自強(qiáng)：《契約之內(nèi)容與消滅——契約法講義Ⅱ》，臺灣地區(qū)元照出版有限公司2016年版，第25～26頁。；學(xué)者林誠二，注以債權(quán)取得對世效力(5)參見林誠二：《債法總論新解——體系化解說》(上冊)，臺灣地區(qū)瑞興圖書股份有限公司2010年版，第8～9頁。。三位學(xué)者，均從相對性的債之關(guān)系可以對第三人主張的功能性視角，界定債權(quán)物權(quán)化。然而債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象，紛繁復(fù)雜，用以對第三人主張者，有時并非債之關(guān)系自身，且所謂第三人，有時專指特定的第三人，并非如物權(quán)對世效所針對之不特定第三人。我國其他學(xué)者，更多地稱債權(quán)物權(quán)化是指：“法律在特定情形下賦予債權(quán)一定物權(quán)的效力”(6)王利明：《債法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第94頁?！皞鶛?quán)逐漸具有了物權(quán)的某些特征”(7)申衛(wèi)星：《物權(quán)法原理》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第42頁?！跋鄬π缘膫鶛?quán)在一定程度的具有了物權(quán)屬性”(8)冉克平：《物權(quán)法總論》，法律出版社2015年版，第131頁。，皆旨在強(qiáng)調(diào)債權(quán)具有了物權(quán)效力，蓋從文義解釋著手，解讀債權(quán)物權(quán)化。然而物權(quán)效力，究竟是指排他效力、優(yōu)先效力、追及效力抑或物上請求權(quán)，還是別有所指？并未具體說明，文義解釋工作有待繼續(xù)。

債權(quán)物權(quán)化，作為一個抽象的法律概念，包裹了數(shù)個法律現(xiàn)象。與其冥思苦想如何定義，不妨從所謂債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象入手，細(xì)究其與作為常態(tài)的一般現(xiàn)象到底有何不同。刺穿抽象外衣而察其細(xì)微，此即所謂解構(gòu)。學(xué)者陳自強(qiáng)，因債之關(guān)系有廣義與狹義之分，提出債權(quán)物權(quán)化亦可細(xì)分為二之構(gòu)想。(9)參見陳自強(qiáng)：《契約之內(nèi)容與消滅——契約法講義Ⅱ》，臺灣地區(qū)元照出版有限公司2016年版，第25～26頁。據(jù)筆者進(jìn)一步觀察，作如此劃分后，兩類現(xiàn)象之法律構(gòu)造實有霄壤之別，且各自在并未徹底實現(xiàn)債權(quán)物權(quán)化應(yīng)有使命的情況下，分別觸及了兩大亟待重視的法律問題。

先對廣義債之關(guān)系與狹義債之關(guān)系進(jìn)行解釋，此劃分，由來已久。法定之債，如不當(dāng)?shù)美畟?，由債?quán)人所享請求返還之債權(quán)及債務(wù)人所負(fù)返還之債務(wù)構(gòu)成，內(nèi)容簡單。意定之債，如買賣合同之債，由與標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)、標(biāo)的物交付、價金支付、標(biāo)的物瑕疵擔(dān)保等有關(guān)的多對債權(quán)債務(wù)構(gòu)成，內(nèi)容復(fù)雜，方有狹義債之關(guān)系與廣義債之關(guān)系之分。前述每一項單一特定的債權(quán)或債務(wù)，如買方負(fù)有的支付價金的債務(wù)、賣方負(fù)有的交付標(biāo)的物的債務(wù)，均為狹義債之關(guān)系；囊括各狹義債之關(guān)系的買賣雙方之間的買賣合同之債，為廣義債之關(guān)系。前者以預(yù)告登記為代表，后者以買賣不破租賃為典范，下文將分別厘清，探尋諸現(xiàn)象何以有債權(quán)物權(quán)化之稱，以及此一稱號是否有更好的替代品。

(一)買賣不破租賃

買賣不破租賃，是指原出租人將其所有的房屋出賣后，其與承租人之間的租賃合同之效力，不受影響。此規(guī)則在我國為《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第229條所確立。該條文所謂“不影響租賃合同的效力”，依法釋[2009]11號第20條規(guī)定之“承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應(yīng)予支持”，可理解為租賃合同在承租人與房屋受讓人之間繼續(xù)有效存在。但原出租人是否仍受租賃合同約束？相關(guān)法律規(guī)定并未直接予以回答。

上述問題，學(xué)者黃鳳龍曾經(jīng)考證后指出，我國實務(wù)界與理論界均傾向于支持房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移后，原出租人不再受租賃合同約束。(10)參見黃鳳龍：“‘買賣不破租賃’與承租人保護(hù)——以對《合同法》第229條的理解為中心”，載《中外法學(xué)》2013年第3期，第618～643頁。筆者繼而查證，實務(wù)界當(dāng)前所采立場，一如既往。(11)中國郵政儲蓄銀行股份有限公司含山縣支行、含山縣振含建材銷售有限公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，馬鞍山市中級人民法院(2018)皖05民終330號；天津同裕晟商貿(mào)有限公司與中國石油天然氣股份有限公司天津銷售分公司、中國石油天然氣股份有限公司天津銷售分公司紅橋勤儉加油加氣站租賃合同糾紛案，天津市紅橋區(qū)人民法院(2016)津0106民初4482號；劉文斌與江油市精益商貿(mào)有限公司、李小華房屋租賃合同糾紛案，最高人民法院(2016)最高法民申787號。若如此理解，買賣不破租賃這一現(xiàn)象應(yīng)歸屬于廣義債之關(guān)系的物權(quán)化：此等狀況，其實乃原出租人與承租人之間的租賃合同保持有效存續(xù)的狀態(tài)下，原出租人退出合同關(guān)系，其本應(yīng)繼續(xù)承受的合同當(dāng)事人地位，即合同的一切權(quán)利義務(wù)，就將來而言，轉(zhuǎn)由房屋受讓人概括繼受，而租賃合同的性質(zhì)及內(nèi)容均未改變。德國學(xué)者，基于同樣的立場，更為直接地將買賣不破租賃解為結(jié)合于租賃物所有權(quán)之狀態(tài)債務(wù)關(guān)系(Zustand sobligation；Zustandsschuldverhaltnis)，與所有權(quán)合并移轉(zhuǎn)，而不改變自身性質(zhì)及內(nèi)容。(12)參見吳啟賓：《租賃法論》，臺灣地區(qū)新學(xué)林出版股份有限公司2018年版，第14～15頁。

合同權(quán)利義務(wù)的一并移轉(zhuǎn)，固然可由當(dāng)事人合意為之，我國《合同法》第88條對此亦有明文規(guī)定。出于當(dāng)事人合意的合同權(quán)利義務(wù)的一并移轉(zhuǎn)，通常稱為合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。然在買賣不破租賃情形下，當(dāng)事人未必有此合意，且《合同法》第229條規(guī)定之效果，也不以當(dāng)事人達(dá)成合意為要件。職是之故，買賣不破租賃中發(fā)生的合同當(dāng)事人變更，可更準(zhǔn)確地歸因于租賃合同之債的法定概括移轉(zhuǎn)。德國理論界稱此類現(xiàn)象為法定契約移轉(zhuǎn)或法定契約承擔(dān)，以與合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓相區(qū)分。(13)參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第572～573頁。類似表述在我國臺灣地區(qū)學(xué)者的著述中，亦蔚然成風(fēng)。內(nèi)地學(xué)者則多稱之為合同的法定概括移轉(zhuǎn)。房屋受讓人取得租賃物所有權(quán)時，將不問意愿地受租賃合同整體之約束，正是買賣不破租賃有別于常態(tài)之處，舍此無他。作為物上債權(quán)性負(fù)擔(dān)的租賃合同對租賃物受讓人一律有此約束，似乎具有了物權(quán)的追及效力，故可以債權(quán)物權(quán)化稱之。但是合同依然是對變更后的當(dāng)事人，而非第三人，具有約束力，債權(quán)之性質(zhì)與效力，不動如山，并無所謂物權(quán)化、突破相對性原則之傾向，不如直接改稱合同的法定概括移轉(zhuǎn)，更能體現(xiàn)買賣不破租賃之真實法律構(gòu)造。

然法律何以不問當(dāng)事人意愿，而使其受到一項合同的約束？合同的法定概括移轉(zhuǎn)之正當(dāng)性及必要性何在？這正是為廣義債之關(guān)系物權(quán)化所觸及并且掩蓋在后的問題，留待后文檢討。

(二)預(yù)告登記

《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第20條即為預(yù)告登記制度之載體。尚只有債權(quán)人地位的權(quán)利人，為了確保物權(quán)的順利實現(xiàn)，可向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意，不動產(chǎn)權(quán)利人處分相關(guān)不動產(chǎn)，都將被認(rèn)定為不發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。

如果未進(jìn)行預(yù)告登記，房屋買受人在債權(quán)性質(zhì)的物權(quán)變動請求權(quán)的發(fā)生，到該債權(quán)因目的實現(xiàn)而消亡的過程中，將經(jīng)歷從債權(quán)人到物權(quán)人的身份突變。預(yù)告登記——于這一突變過程中——在有云泥之別的債權(quán)人地位與物權(quán)人地位的中間地帶，提供緩沖，使債權(quán)人似乎提前享有了物權(quán)的排他效力，即物權(quán)變動請求權(quán)在此體現(xiàn)出(未必是其所具有的)阻止在同一標(biāo)的物之上，內(nèi)容不相容的另一物權(quán)發(fā)生之效力。

預(yù)告登記，是在我國各大學(xué)者的著述中最為流行的債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象。(14)參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第66頁；王利明：《債法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第96～97頁；劉凱湘：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2011年版，第119～120頁；陳自強(qiáng)：《契約之成立與生效——契約法講義Ⅰ》，臺灣地區(qū)元照出版有限公司2014年版，第378～380頁。若要將其歸為債權(quán)物權(quán)化的一種表現(xiàn)形態(tài)，因僅有債權(quán)性質(zhì)的物權(quán)變動請求權(quán)，而非整個關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的合同之債，體現(xiàn)出了物權(quán)才具有的排他效力，故定位于狹義債之關(guān)系物權(quán)化更為妥當(dāng)。

然而，排他效力究竟是為物權(quán)變動請求權(quán)所具有？還是為預(yù)告登記本身所具有？這一問題并不單純只是了無實益的文字游戲，其產(chǎn)生的實際影響及為其所產(chǎn)生影響之應(yīng)對，將在本文第三部分詳述，暫先只針對這一問題進(jìn)行分析。

德國學(xué)者魏特瑙爾主張進(jìn)行了預(yù)告登記“并不意味著該債法上的請求權(quán)已前進(jìn)在向物權(quán)轉(zhuǎn)化的大道上”，真正使挫敗或妨礙該請求權(quán)的物權(quán)變動無法實現(xiàn)者，即具有排他效力者，并非物權(quán)變動請求權(quán)，而是預(yù)告登記本身。(15)參見[德]赫爾曼·魏特瑙爾：《物權(quán)化的債之關(guān)系》，張雙根譯，載王洪亮等主編《中德私法研究》(第1卷)，北京大學(xué)出版社2006年版，第147頁。此亦為預(yù)告登記制度的發(fā)源地(德國)之多數(shù)學(xué)者的觀點。(16)同說，德國學(xué)者沃爾夫主張預(yù)告登記制度表現(xiàn)出個別物權(quán)效力(mit einzelnen dinglichen Wirkungen)，參見[德]M·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第217頁；德國學(xué)者鮑爾、施蒂爾納主張預(yù)告登記之效力具有物權(quán)性質(zhì)，參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第418～419頁。相反，我國學(xué)者幾乎一致認(rèn)為，物權(quán)變動請求權(quán)獲得了對抗第三人的效力。(17)參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第66頁；王利明：《債法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第96～97頁；劉凱湘：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2011年版，第119～120頁；陳自強(qiáng)：《契約之成立與生效——契約法講義Ⅰ》，臺灣地區(qū)元照出版有限公司2014年版，第378～380頁。所謂對抗第三人的效力，或一帶而過，并未闡明是何等效力，或徑解為權(quán)利人可以向第三人主張其債權(quán)，突破了相對性原則。然預(yù)告登記權(quán)利人，主張自己所追求的物權(quán)應(yīng)被實現(xiàn)的法律依據(jù)，難道不是《物權(quán)法》第20條，而是《合同法》第135條？換言之，預(yù)告登記權(quán)利人難道不是向第三人主張不動產(chǎn)權(quán)利人對其所為處分，不發(fā)生物權(quán)效力，而是向第三人主張自己對不動產(chǎn)權(quán)利人所享有之債權(quán)？

在此，應(yīng)當(dāng)明確將預(yù)告登記及物權(quán)變動請求權(quán)二者區(qū)分開，預(yù)告登記并未賦予物權(quán)變動請求權(quán)以物權(quán)之排他效力。真實的狀況是：預(yù)告登記本身即為一種特殊的擔(dān)保手段，這種擔(dān)保手段本身就以類似于物權(quán)之排他效力的方式發(fā)揮其作用，以實現(xiàn)這項制度被創(chuàng)設(shè)時立法者所預(yù)期之目的(加強(qiáng)債權(quán)人的地位)。故雖有債權(quán)物權(quán)化之稱，但物權(quán)變動請求權(quán)僅為預(yù)告登記所擔(dān)保的對象，并未轉(zhuǎn)化為物權(quán)或向著物權(quán)轉(zhuǎn)化。所謂物權(quán)化，不過是預(yù)告登記的作用表彰。

與其稱預(yù)告登記為債權(quán)物權(quán)化，不如稱之為債權(quán)的一般性擔(dān)保手段。所謂擔(dān)保，乃是物保(如抵押權(quán))、人保(如保證合同)、金錢保(如定金)等之上位概念，并不等同于作為下位概念的擔(dān)保物權(quán)，是指一切在債務(wù)人不履行債務(wù)或當(dāng)事人約定的條件成就時，債權(quán)人擁有的用以保障債務(wù)清償之救濟(jì)性手段。預(yù)告登記，以其排他效力有別于常態(tài)，作用方式及效果類似于擔(dān)保物權(quán)，稱其為債權(quán)的一般性擔(dān)保手段正可反映這一法律實質(zhì)。在德國，預(yù)告登記亦非擔(dān)保物權(quán)，但學(xué)者多稱其為“實現(xiàn)請求權(quán)的特殊擔(dān)保手段(Sicherungsmittel eigener Art)”，以彰顯預(yù)告登記類似于擔(dān)保物權(quán)之效力。(18)參見[德]M·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第217頁；[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第415～416頁。

三、債權(quán)物權(quán)化之檢討

債權(quán)物權(quán)化，綜上所述，牽涉到三大法律問題：

一者，廣義債之關(guān)系物權(quán)化，既然是合同的一切權(quán)利義務(wù)，包括《合同法》第60條所規(guī)定的依誠實信用原則而生之附隨義務(wù)，都對第三人產(chǎn)生影響，且各權(quán)利義務(wù)對第三人影響之程度不相上下，合同的性質(zhì)與內(nèi)容均未改變，那么非發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)的法定概括移轉(zhuǎn)不可。《合同法》第89條規(guī)定了合同概括轉(zhuǎn)讓之效力，合同的法定概括移轉(zhuǎn)，如果沒有特別規(guī)定，亦可參照之。然何以不問當(dāng)事人意愿而使其受合同之約束？該制度設(shè)計立足于怎樣的考量？

二者，狹義債之關(guān)系物權(quán)化，學(xué)者在闡釋這一標(biāo)簽下的各類現(xiàn)象時，無不以對債的相對性原則的突破為債權(quán)物權(quán)化之緣由。2016年，法國完成合同法現(xiàn)代化，徹底肅清對其《法國民法典》原第1165條的誤讀。我國民法，既為后生，能否吸取其教訓(xùn)，重新認(rèn)識債的相對性原則？

三者，債權(quán)物權(quán)化的固有使命，即緩解物權(quán)與債權(quán)效力范圍、效力強(qiáng)度之差異懸殊，以保障交易安全這一使命，如何才能不辜負(fù)之？難道非要模糊債權(quán)、物權(quán)二者之間的鴻溝不可？

此三問題，如筆者在文首所言，并非相互獨立，彼此之間其實藕斷絲連，共同圍繞著合同的法律性格這一中心話題。暫先將三者分別命名為：合同的法律淵源性格、合同的法律狀態(tài)性格、合同的資源配置性格，再逐一檢討。

(一)合同的法律淵源性格

1. 意思自治原則探微

意思自治原則，即依自由意志為自己形成法律關(guān)系的原則。在討論這一原則所受到的限制時，或許會有人舉傾斜保護(hù)勞動者的《勞動合同法》、傾斜保護(hù)消費者的《消費者權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)規(guī)定為例證，但這樣的闡釋其實有待斟酌。如德國學(xué)者弗盧梅所言，這一原則只是對法律主體依自己的意思形成法律關(guān)系的認(rèn)可，且這種意思只有在法律秩序的約束下才得以獲得認(rèn)可而發(fā)揮作用。(19)參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第17～19頁。

合同具有法律約束力，等價于合同約定之內(nèi)容，對當(dāng)事人而言具有法律淵源的地位，甚至在法律位階上，可能高于憲法之下、行政法規(guī)之上的(狹義的)法律。要授予合同這樣的地位，立法者自當(dāng)格外審慎，作為權(quán)利義務(wù)關(guān)系之來源的當(dāng)事人自我約束，必須受到法律的承認(rèn)。評判是否能被承認(rèn)的工具，正是意思自治原則。它有選擇性地決定，是否為當(dāng)事人的自我約束在事實與法律之間搭建橋梁。當(dāng)事人的自我約束，抵觸了《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，如約定了競業(yè)限制，但終止勞動合同后未給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，競業(yè)限制之約定將被評價為無效。毋寧說是當(dāng)事人的意思，超越了意思自治原則所能容忍的程度，故決定不為其在事實與法律之間搭建橋梁，此乃意思自治原則自身的作用表現(xiàn)。盡管對意思自治原則的限制，與對能被評判為具有法律效力的意思的范圍限制，經(jīng)常被混為一談，但如果細(xì)分之，此類情形，必屬后者。沒有法律效力的約束意思，對當(dāng)事人而言也未必一律沒有任何意義。當(dāng)事人愿意自我約束，除了以引發(fā)某種法律效果為目的外，也可能是為了良好的信譽(yù)等追求，法律不宜過度干涉此等自由。如《合同法》第229條、臺灣“民法”第826-1條，不論當(dāng)事人有無受約束之意思，一律略過意思自治原則的評判過程，而強(qiáng)加具有法律約束力的負(fù)擔(dān)于當(dāng)事人之身，才是真正的對意思自治原則之限制。

對意思自治原則的限制，似乎是無法避免的。法律淵源的修改，應(yīng)由其制定者進(jìn)行。合同的制定者，乃雙方當(dāng)事人。合同有效成立后，當(dāng)事人固然可以達(dá)成合意，對爭議條款予以確認(rèn)、對未設(shè)想到的事項予以補(bǔ)充約定或者變更合同內(nèi)容等。但若無法達(dá)成合意，而至法院提起訴訟，法官應(yīng)如何決斷？支持意思理論(Will Theory)的學(xué)者認(rèn)為法官應(yīng)結(jié)合締約者的預(yù)期、受教育水平等個性化因素，考察締約者若在締約時考慮到當(dāng)前的爭議問題，會如何處理。法律經(jīng)濟(jì)分析學(xué)派則主張法官應(yīng)考察締約者應(yīng)當(dāng)如何處理，而非會如何處理，即將成本與風(fēng)險判與能以最低的費用承擔(dān)它們的這一方當(dāng)事人。因為這樣的選擇，比起另一種選擇，對雙方當(dāng)事人整體而言更易于接受。(20)See James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford University Press, 1993, p.243.不論是哪一理論，最終都是由法官代替當(dāng)事人決定其合同內(nèi)容，因雙方當(dāng)事人不能達(dá)成一致方才引發(fā)糾紛，所以法官無論如何都無法尋找到兩全之法，至少有一方當(dāng)事人必將作出妥協(xié)，意思自治原則也相應(yīng)受到限制。

上述情形，雖然最終形成的法律關(guān)系，不盡如當(dāng)事人之意，但至少仍會考慮，當(dāng)事人是否有受合同約束之意——法官絕不應(yīng)在雙方當(dāng)事人都不愿受約束的情形下，判與當(dāng)事人合同負(fù)擔(dān)。能全然不問當(dāng)事人意愿，加以合同約束者，非經(jīng)法律明文規(guī)定不可。因為這樣的限制，一定要有堅強(qiáng)的理由以及可預(yù)見性，以維護(hù)意思自治原則的首要地位。此類對意思自治原則的限制，必須是分散的、無統(tǒng)一而確定之規(guī)律可循的，否則，無異于在意思自治原則外，又增添了一項有關(guān)法律關(guān)系之形成的法律原則與其分庭抗禮。限制之典型，非廣義債之關(guān)系物權(quán)化之真實法律構(gòu)造——合同的法定概括移轉(zhuǎn)莫屬，下以《合同法》第229條規(guī)定的買賣不破租賃為例，證成合同的法定概括移轉(zhuǎn)之正當(dāng)性及必要性。

2. 租賃權(quán)與租賃合同

租賃權(quán)，在全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定或認(rèn)可的法律中，不見身影，卻在我國行政法規(guī)(21)國辦函[2013]69號；國發(fā)[2012]39號。、司法解釋(22)法釋[2004]16號。、法律實務(wù)(23)武寧縣天順置業(yè)有限公司與江西省美江工貿(mào)有限公司房屋租賃合同糾紛案，最高人民法院(2016)最高法民申963號；上海先鋒電力傳動設(shè)備有限公司訴上海中科智融資擔(dān)保有限公司追償權(quán)糾紛案，上海市第一中級人民法院(2016)滬01民終289號。、學(xué)者論述中偶有提及。(24)參見黃鳳龍：“‘買賣不破租賃’與承租人保護(hù)——以對《合同法》第229條的理解為中心”，載《中外法學(xué)》2013年第3期，第618～643頁。引用較多的，當(dāng)屬《法學(xué)大辭典》對租賃權(quán)所作的解釋：“承租人依照財產(chǎn)租賃合同，在租賃物交付后，對租賃物所享有的為使用收益目的所必要的占有權(quán)利的總稱”。(25)鄒瑜、顧明等主編：《法學(xué)大辭典》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第1328頁。

筆者認(rèn)為，租賃權(quán)實為租賃合同關(guān)系中，與出租人主給付義務(wù)相對的承租人之權(quán)利?！逗贤ā返?16條，規(guī)定了出租人交付租賃物及保持租賃物符合約定用途的義務(wù)?！睹穹ǖ浜贤幉莅浮返?99條：“出租人應(yīng)當(dāng)按照約定將租賃物交付承租人，并在租賃期間保持租賃物符合約定的用途?！保醋鲗嵸|(zhì)修改。保持租賃物符合約定用途，是何所指？學(xué)者陳自強(qiáng)，將租賃關(guān)系從發(fā)生到消滅，分為三個階段：其一，使用、收益關(guān)系開始階段，出租人主要義務(wù)為將租賃物交付承租人，以開始使用、收益關(guān)系。其二，使用、收益關(guān)系存續(xù)階段，出租人主要義務(wù)為保持租賃物合乎約定之使用、收益狀態(tài)，承租人主要義務(wù)為支付租金，且此二項義務(wù)，正是雙方當(dāng)事人在租賃合同關(guān)系中的主給付義務(wù)。其三，使用、收益關(guān)系終止后，承租人負(fù)有的主要義務(wù)為返還租賃物。(26)參見陳自強(qiáng)：《契約之內(nèi)容與消滅——契約法講義Ⅱ》，臺灣地區(qū)元照出版有限公司2016年版，第173～178頁?！逗贤ā返?16條所謂“保持租賃物符合約定的用途”，應(yīng)指第二階段出租人之主要義務(wù)，即保持租賃物合乎約定之使用、收益狀態(tài)，此亦為出租人主給付義務(wù)。與之相對的，承租人請求出租人保持租賃物合乎約定之使用、收益狀態(tài)的權(quán)利，即為租賃權(quán)，且無疑是一項合同權(quán)利。至于承租人請求出租人交付租賃物的權(quán)利，因《合同法》第229條所規(guī)定之買賣不破租賃規(guī)則，依我國實務(wù)見解，以在原出租人轉(zhuǎn)賣租賃物前，已交付租賃物于承租人為該規(guī)則之適用要件，(27)楊庭棋、楊廷軍、張細(xì)艇、楊朔成、孫光耀、楊秀珍、楊雄、邱素梅、楊愛玉、楊嘉、楊巧珍與豐順縣恒基實業(yè)有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案，梅州市中級人民法院(2014)梅中法民一終字第246號；劉文斌、吳萍與寧波市鎮(zhèn)海區(qū)招寶山建剛房產(chǎn)中介所、阮冠松等返還原物糾紛案，寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院(2016)浙0211民初212號；馮娟娟與賈安洲房屋遷讓糾紛案，南京市浦口區(qū)人民法院(2013)浦民初字第1846號。所以不應(yīng)認(rèn)定為相對于一般債權(quán)被特別保護(hù)的租賃權(quán)。

3. 立法選擇

買賣不破租賃的立法目的，此處不作深究。要設(shè)立這一制度，方法論上有兩種選擇：其一，以租賃權(quán)為物權(quán)；其二，合同的法定概括移轉(zhuǎn)。前已述及，我國實務(wù)界與理論界均傾向于支持買賣不破租賃為廣義債之關(guān)系物權(quán)化現(xiàn)象，合同之性質(zhì)與內(nèi)容、債權(quán)之性質(zhì)與效力并未改變，對應(yīng)后者。但是實務(wù)中，對于第三人購買租賃物，構(gòu)成《物權(quán)法》第106條之善意取得時，能否不承受租賃合同的約束這一問題的回答，并不統(tǒng)一。(28)支持應(yīng)受約束者，張運豐與海南環(huán)瑞置業(yè)有限公司與?？诰尤恢壹揖咏ú挠邢薰厩謾?quán)責(zé)任糾紛案，?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ?2015)海中法民一終字第900號；支持不受約束者，李美芳與馬秋蘭、趙建華排除妨害糾紛案，杭州市上城區(qū)人民法院(2014)杭上民初字第1534號。如認(rèn)為租賃權(quán)是發(fā)生了物權(quán)化的債權(quán)，構(gòu)成善意取得時可以免受該負(fù)擔(dān)，那么買賣不破租賃就應(yīng)為狹義債之關(guān)系物權(quán)化現(xiàn)象。但與本文前所論及之狹義債之關(guān)系物權(quán)化諸現(xiàn)象不同，它們的性質(zhì)與效力并未改變，而這里的租賃權(quán)卻由物上債權(quán)性負(fù)擔(dān)，向著物權(quán)性負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)變，對應(yīng)第一種立法方式。

英國學(xué)者作過類似討論：當(dāng)一無權(quán)占有人，將其占有物出租給承租人時，承租人能否取得租賃權(quán)？如果依據(jù)己所無有者，無以與人的規(guī)則(nemo dat rule)，承租人自不當(dāng)取得使用、收益的權(quán)能。但如果依據(jù)禁反言規(guī)則(Estoppel)，在承租人相對于無權(quán)占有人的關(guān)系中，承租人之占有為有權(quán)占有，也具有使用、收益的權(quán)能；在承租人相對于無權(quán)占有人之外的任一人的關(guān)系中，承租人之占有均為無權(quán)占有。一旦無權(quán)占有人取得占有權(quán)限，承租人相對于任一人的關(guān)系中，其占有自動轉(zhuǎn)為有權(quán)占有。(29)See Alison Clarke and Paul Kohler, Property Law: Commentary and Materials, Cambridge University Press, 2006, p.636.這與我國實務(wù)界與理論界傾向于把租賃權(quán)當(dāng)作合同權(quán)利的作法，完全一致。

在美國，關(guān)于租賃合同的訂立究竟是契據(jù)轉(zhuǎn)讓行為(Conveyance)，還是一種單純的合同關(guān)系之發(fā)生的討論，幾乎每一本財產(chǎn)法著作都會論及。(30)這里的conveyance與contract的關(guān)系，類似于物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系。對租約的定性，從契據(jù)轉(zhuǎn)向合同，是其國內(nèi)整體上的、顯著的趨勢。(31)See Jon W. Bruce and James W. Ely, Cases and Materials on Modern Property Law, sixth edition, West Group, 2007, pp.21-22; John G. Sprankling, Understanding Property Law, forth edition, Carolina Academic Press, 2017, pp.242-243.曾經(jīng)，在美國，原出租人轉(zhuǎn)賣房屋后，須經(jīng)承租人通過新?lián)碛腥顺姓J(rèn)書(Attornment)承認(rèn)，原出租人的租賃合同當(dāng)事人地位，才轉(zhuǎn)由房屋受讓人概括承受。這一形式要求，已為大多數(shù)州所放棄。(32)See John G. Sprankling, Understanding Property Law, forth edition, Carolina Academic Press, 2017, p.298.這意味著，合同的法定概括移轉(zhuǎn)模式，業(yè)已在美國得到了較為普遍的采納。

聚焦到我國，依本文一貫觀點，筆者認(rèn)為租賃權(quán)物權(quán)化的作法不可采納。首先要指出的是，即使是采用這種作法，依然不得不承認(rèn)合同的法定概括移轉(zhuǎn)的發(fā)生。房屋承租人所追求的，不僅僅是能夠居住的場所，為此所支付的價金金額，更是重要的考量因素。承租人所追求的，毋寧說是對其具有約束力的法律淵源之穩(wěn)定性，使其既可以穩(wěn)定地從其中獲取利益，亦可明確自己所應(yīng)為之事項。在承租人與房屋受讓人的關(guān)系中，兩種立法模式不應(yīng)有任何差別。兩種立法模式之差異，僅在于涉及第三人的方面。如果第三人只是單純地在事實上侵害承租人的使用、收益權(quán)能，《物權(quán)法》有關(guān)占有的規(guī)定，足以為承租人提供充分的保護(hù)。承租人甚至可以依據(jù)租賃合同，令房屋出租人盡維持自己圓滿的使用、收益狀態(tài)之義務(wù)。將租賃權(quán)物權(quán)化，在承租人之利益保護(hù)方面，效用甚微。此外，因有物權(quán)公示原則，承租人取得租賃權(quán)的過程，將更加繁瑣。因有物權(quán)公信原則，將為第三人敞開善意取得制度的大門。最重要的，因物權(quán)法定原則，租賃權(quán)的內(nèi)容將大受限制。相比之下，單一的合同法定概括移轉(zhuǎn)構(gòu)造，既滿足了承租人對法律生活之穩(wěn)定性的要求，又允許承租人與房屋受讓人達(dá)成合意，調(diào)整合同內(nèi)容，有助于維持法律體系和諧。

(二)合同的法律狀態(tài)性格

1. 合同相對性原則之源與流

羅馬法中的任何人不得為他人締約(alteri stipulari nemo potest)的規(guī)則，被認(rèn)為是合同相對性原則的前身。締約人完成了必需的莊嚴(yán)儀式，才產(chǎn)生一項法律行為的拘束，該拘束具有強(qiáng)烈的屬人性，不可移轉(zhuǎn)，且法律行為與因其而生的全部效力被視為一個整體，所以，法律行為對于第三人而言，絕不發(fā)生任何效力。(33)See Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Juta & Co, Ltd, 1990, pp.34-35.

《法國民法典》原第1165條：“契約僅在諸締約當(dāng)事人之間發(fā)生效力；契約不損害第三人，并且僅在本法典第1121條規(guī)定的情形下，才能使第三人享有利益。”所謂“契約僅在諸締約當(dāng)事人之間發(fā)生效力”，如果進(jìn)行反面解釋，似可理解為契約對當(dāng)事人以外之第三人沒有任何效力，與羅馬法無異。這種看法在19世紀(jì)的一段時期里確實占據(jù)過一定的地位，但是隨后不久，人們便放棄了這種觀點。(34)參見[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國債法：契約篇》(下冊)，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2018年版，第948頁。2016年，《法國民法典》以嶄新的第1199條：“合同僅在締約當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)義務(wù)。第三人既不得請求履行合同，也不受強(qiáng)制履行合同，但本節(jié)以及第4卷第3章的規(guī)定不在此限?！?，對合同相對性原則重新進(jìn)行了定義，但不過是對法國實務(wù)界與理論界長期穩(wěn)定之法律共識的固定與展示。(35)參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、烏里希·德羅布尼希主編：《歐洲合同法與侵權(quán)法及財產(chǎn)法的互動》，吳越等譯，法律出版社2007年版，第355～356頁。依該規(guī)定，合同相對性原則，并不是指合同僅僅對于合同當(dāng)事人具有法律效力，而是指僅有當(dāng)事人彼此之間，可以主張合同的權(quán)利義務(wù)。同樣，在美國，合同被定義為能夠要求執(zhí)行的允諾，(36)See E. Allan Farnsworth, Contracts, forth edition, Aspen Publishers, 2004, pp.1-2.合同的相對性(Privity)指僅當(dāng)事人可要求合同的執(zhí)行。(37)See E. Allan Farnsworth, Contracts, forth edition, Aspen Publishers, 2004, p.652.所以，如果第三人能夠要求合同當(dāng)事人對自己履行合同義務(wù)，或者合同當(dāng)事人能夠?qū)Φ谌酥鲝埡贤瑱?quán)利，如第三人依利他約款主張合同當(dāng)事人履行義務(wù)，才是合同相對性原則的例外。

在我國，《合同法》并未規(guī)定合同相對性原則。如果有人主張《合同法》第8條第1款之“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同?！睘橄鄬π栽瓌t的規(guī)定，那就犯了與把《法國民法典》原第1134條當(dāng)成合同相對性原則之規(guī)定同樣的錯誤。實際上，《合同法》第8條第1款與《法國民法典》原第1134條均為意思自治原則的規(guī)定。我國《民法典各分編草案二審稿第256條第2款：“依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外”，位于合同編第一章，實為合同相對性原則之規(guī)定。如果將本條所謂法律約束力理解為法律效力，則仍停留在羅馬時代的認(rèn)識水平。筆者認(rèn)為，應(yīng)將其理解為要求對方當(dāng)事人履行合同權(quán)利義務(wù)之效力。如此，不論是預(yù)告登記、優(yōu)先購買權(quán)、法定優(yōu)先權(quán)還是債的保全，因債權(quán)人對第三人均未主張債權(quán)，所以這些狹義債之關(guān)系物權(quán)化現(xiàn)象均不會對該原則有任何突破或抵觸。債權(quán)物權(quán)化之稱，不攻自破。值得一提的是，《法國民法典》第1199條第2款但書稱：“但本節(jié)以及第4卷第3章的規(guī)定不在此限”。債的保全制度，既未與第1199條規(guī)定在同節(jié)之中(第1199條所處的這一節(jié)，被命名為：“合同對于第三人的效力”)，亦未規(guī)定在《法國民法典》第4卷第3章之中。然而，就在法國修法之前，債的保全制度尚處于以“契約對第三人的效果”為名的一節(jié)中，此次修法，被刻意剔除。由此可見，繼續(xù)稱代位權(quán)、撤銷權(quán)為債之對外效力，甚至稱其突破了合同相對性原則，何其謬哉！

2. 合同的對抗性效力

所謂的債權(quán)物權(quán)化諸現(xiàn)象，并非合同相對性原則之例外，已如前述。廣義債之關(guān)系物權(quán)化，乃合同的法定概括移轉(zhuǎn)。狹義債之關(guān)系物權(quán)化，反常之處，不過是合同的對抗性效力，亦即合同的法律狀態(tài)性格之體現(xiàn)。

《法國民法典》修改后，緊隨合同相對性原則之規(guī)定后的第1200條：“第三人應(yīng)當(dāng)尊重合同所創(chuàng)設(shè)的法律狀態(tài)。為了提出某種事實證據(jù)，第三人尤其可以主張此種法律狀態(tài)?！?，規(guī)定了合同的對抗性效力(opposabilité du contrat)，即要求第三人尊重當(dāng)事人之間的合同關(guān)系這一現(xiàn)實的法律狀態(tài)。關(guān)于物權(quán)的權(quán)利歸屬理論，是指法律將物直接歸屬于某人，任何人都應(yīng)尊重這種歸屬結(jié)果。合同關(guān)系，也應(yīng)歸屬于當(dāng)事人，并對當(dāng)事人體現(xiàn)出法律淵源的性格。對第三人而言，合同并非法律淵源，故第三人不承受合同權(quán)利義務(wù)。但合同對第三人，仍體現(xiàn)出法律狀態(tài)的性格，要求第三人對此盡不作為義務(wù)——正如他們對物權(quán)人的物權(quán)所做的那樣。差別僅在于，第三人要受到對合同的不作為義務(wù)之約束，必須滿足一定的條件，并非如對物權(quán)盡此義務(wù)時那樣自然而然，當(dāng)?shù)谌诉`反這一不作為義務(wù)時，可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任等不利后果，但無論如何也不會承擔(dān)違約責(zé)任。

合同相對性原則與合同的對抗性效力之間，并無交叉。前者，針對的是合同當(dāng)事人所承受的合同權(quán)利義務(wù)，乃合同的法律淵源性格之體現(xiàn)。后者，針對第三人不作為義務(wù)，該義務(wù)并非作為合同內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)，而是合同的法律狀態(tài)性格之體現(xiàn)。若論兩者關(guān)系，后者應(yīng)為前者的擔(dān)保，即為不阻礙合同目的之實現(xiàn)，令第三人承擔(dān)不作為義務(wù)。換言之，合同的法律狀態(tài)性格，并未給合同當(dāng)事人帶來任何新的利益，當(dāng)事人并未因此獲得一項權(quán)利，而只是加重了第三人的義務(wù)乃至責(zé)任負(fù)擔(dān)。

我國雖無關(guān)于合同的對抗性效力之一般性規(guī)定，但如《中華人民共和國勞動合同法》第91規(guī)定：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，用人單位所承擔(dān)的賠償責(zé)任，在性質(zhì)上為侵害當(dāng)事人合同關(guān)系的侵權(quán)責(zé)任，這正是合同的法律狀態(tài)性格之體現(xiàn)。除此條規(guī)定外，還有《合同法》第59條、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第7條等，亦昭示了合同的法律狀態(tài)性格，不再贅述。

我國實務(wù)界，業(yè)已普遍承認(rèn)了債權(quán)可作為侵權(quán)行為所針對的客體。(38)上海久和船舶進(jìn)出口有限公司(統(tǒng)一社會信用代碼：310115000850544)與招商銀行股份有限公司寧波鎮(zhèn)海支行(組織機(jī)構(gòu)代碼：55110935-2)財產(chǎn)損害賠償糾紛案，寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院(2016)浙0211民初707號；深圳市寶安區(qū)寶飛汽車美容護(hù)理行與深圳市深水寶安水務(wù)集團(tuán)有限公司侵權(quán)責(zé)任糾紛案，深圳市中級人民法院(2016)粵03民終10481號；彭興敏與東平縣彭集街道辦事處、東平縣彭集街道西史莊村村民委員會侵權(quán)責(zé)任糾紛案，東平縣人民法院(2016)魯0923民初241號。刑法，因罪刑法定原則，犯罪行為種類確定。侵權(quán)法，無侵權(quán)行為與責(zé)任法定之原則，不啻將侵權(quán)行為的認(rèn)定權(quán)力交給了法官。

合同的對抗性效力，使得第三人被要求尊重合同的法律狀態(tài)性格而負(fù)有不作為義務(wù)。該效力在法律未進(jìn)行一般性規(guī)定、也未成為法律共識的情況下，自然可以依法律特別規(guī)定而獲得。因此，令第三人承擔(dān)不作為義務(wù)，未必以其知情為要件。此外，第三人違反不作為義務(wù)，可能承擔(dān)損害賠償責(zé)任，亦有承擔(dān)維持或回復(fù)原狀之責(zé)任并繼續(xù)負(fù)有不作為義務(wù)的可能，預(yù)告登記制度即為適例。預(yù)告登記，旨在加強(qiáng)合同的對抗性效力，即加重第三人的義務(wù)乃至責(zé)任負(fù)擔(dān)，并未使合同當(dāng)事人獲得任何新的利益。這也驗證了筆者所說，狹義債之關(guān)系物權(quán)化現(xiàn)象中，作為合同的法律淵源性格之體現(xiàn)的債權(quán)，其性質(zhì)與效力并未因預(yù)告登記的作用而改變。

(三) 合同的資源配置性格

1. 中國法之公示對抗主義探微

在分析狹義債之關(guān)系物權(quán)化諸現(xiàn)象時，筆者多次強(qiáng)調(diào)，債權(quán)并未向物權(quán)轉(zhuǎn)化。債權(quán)物權(quán)化諸現(xiàn)象，不過是在圍著合同的法定概括移轉(zhuǎn)、合同相對性原則繞圈子，從未讓債權(quán)邁向物權(quán)一步。但是緩解物權(quán)與債權(quán)效力范圍、效力強(qiáng)度之差異懸殊，保障交易安全，正是債權(quán)物權(quán)化之使命。債權(quán)物權(quán)化，欲打破物權(quán)與債權(quán)之界限以完成這一使命，這毫無疑問是未能實現(xiàn)的。況且債權(quán)物權(quán)化諸現(xiàn)象，在交易中并不具有一般性，并非每個物權(quán)變動請求權(quán)人都享有預(yù)告登記、優(yōu)先購買權(quán)等制度的保護(hù)。對交易秩序之穩(wěn)定至關(guān)重要且具有一般性者，莫過于物權(quán)變動模式的設(shè)計。

在對合同的法律淵源性格進(jìn)行闡釋時，筆者指出，作為一種事實的當(dāng)事人的自我約束，即合同，與自我約束被法律賦予的效力，即合同權(quán)利義務(wù)，截然不同。二者經(jīng)常被混用，也無時刻加以區(qū)分之必要，這是因為在我國，依據(jù)《合同法》第44條，合同成立即告生效為一般狀況，且合同生效之后，一般僅引發(fā)債權(quán)的發(fā)生，所以合同，往往就是指合同債權(quán)。但在公示對抗主義下，如依《物權(quán)法》第188條，合同生效，將同時引發(fā)債權(quán)與抵押權(quán)的發(fā)生。這顯然不是合同的法律淵源性格之體現(xiàn)，因為抵押權(quán)的發(fā)生勢必對第三人產(chǎn)生影響。這也不是合同的法律狀態(tài)性格之體現(xiàn)，因為合同的法律狀態(tài)性格并不指向給當(dāng)事人帶來利益，而指向保障當(dāng)事人既有利益及依合同可得期待之利益不被第三人損害。筆者借用學(xué)者徐曉峰的表述，將其稱為合同的資源配置性格。(39)參見徐曉峰：“法律行為雙重面相之重建與權(quán)利理論的革新——一種張力處理技術(shù)的視角”，http://article.chinalawinfo.com/，最后訪問時間：2019年4月22日。此法律性格，表現(xiàn)為合同一旦生效，某項資源就將在合同當(dāng)事人之間重新配置。如前舉《物權(quán)法》第188條情形下，就抵押物變價款的優(yōu)先權(quán)，在抵押合同生效時，從抵押人的手中移轉(zhuǎn)至抵押權(quán)人處。

《物權(quán)法》第24條規(guī)定了特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動模式，雖均屬公示對抗主義，但特殊動產(chǎn)物權(quán)變動模式，在買賣情形下與在抵押情形下的法律構(gòu)造大不相同。《物權(quán)法》第23條與第24條，如果理解為并列關(guān)系，那么買賣合同一經(jīng)生效，特殊動產(chǎn)所有權(quán)即告轉(zhuǎn)移，合同的資源配置性格仍能得到體現(xiàn)。但依通說，第23條乃第24條之前提，因而在交付特殊動產(chǎn)時，所有權(quán)始發(fā)生變動，在合同生效時，只有債權(quán)發(fā)生。從這個角度上看，與公示要件主義無異。特殊動產(chǎn)的抵押權(quán)設(shè)定，不啻前舉《物權(quán)法》第188條規(guī)定之模式，不再贅述。

如果以合同的資源配置性格的視角，觀察中國法之公示對抗主義，可將其劃分為兩類：其一，合同的資源配置性格不得體現(xiàn)，如特殊動產(chǎn)的買賣情形，實與公示要件主義無異。其二，合同的資源配置性格得到一次性的徹底體現(xiàn)，即合同一旦生效，權(quán)利人即獲得其依合同所得期待之物權(quán)，如特殊動產(chǎn)的抵押情形。兩種情形，均無介于債權(quán)與物權(quán)效力范圍、效力強(qiáng)度之間的權(quán)利出現(xiàn)。

2. 法國法之公示對抗主義探微

以買賣為例，法國法巧妙地結(jié)合了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的即時性原則(40)關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的即時性原則，參見[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒爾：《法國財產(chǎn)法》(上冊)，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2008年版，第478～480頁。、合同的對抗性效力(41)當(dāng)法國尚陷于對《法國民法典》原第1165條的誤解之中時，合同的對抗性效力尚未成為其國內(nèi)的法律共同意識，但法國法院在一起請求追還財產(chǎn)的訴訟案件的判決中承認(rèn)，轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的合同可以構(gòu)成權(quán)利的證書(Titre)，使得合同持有人可援用該合同以對抗第三人。參見[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國債法：契約篇》(下冊)，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2018年版，第959～960頁。、公示公信原則三者，分階段地充分發(fā)揮了合同的資源配置性格，完成了債權(quán)物權(quán)化的使命——盡管債權(quán)物權(quán)化在法國并未掀起波瀾。這一過程可以這樣描述：首先應(yīng)明確的是，在此描述過程中，第三人僅指相對于前一買方的在后買方，而不包括前一買方的債權(quán)人、賣方的債權(quán)人等，下文亦同。當(dāng)買賣合同有效成立時，依所有權(quán)轉(zhuǎn)移的即時性原則，買方取得所有權(quán)。由于尚未完成公示變更，依公信原則，對在后訂立買賣合同的第三人而言，賣方仍然是所有權(quán)人。此時，買方處于相對于賣方、賣方的債權(quán)人、買方的債權(quán)人等第三人以外者是所有人，相對于第三人均無所有權(quán)的地位，如果把這種地位看作一種權(quán)利，則買方持有的這一權(quán)利，相對于賣方表現(xiàn)為物權(quán)，相對于第三人表現(xiàn)為債權(quán)。如果第三人訂立買賣合同時知悉前一合同的存在，前一合同將發(fā)揮其對抗性效力，使第三人負(fù)有不作為義務(wù)，且責(zé)任形式為維持或回復(fù)原狀，并因而無法再請求賣方為有妨礙前一合同履行之虞的任何行為，如無法請求賣方為其辦理登記或者請求賣方交付動產(chǎn)。那么買方的權(quán)利，再次發(fā)生了變化，它相對于賣方與該第三人為物權(quán)，相對于其他第三人仍為債權(quán)。

學(xué)者徐曉峰在此基礎(chǔ)上指出，德國法之物債二分結(jié)構(gòu)存有基因缺陷，與法國法所采對物權(quán)、對人權(quán)相配合之結(jié)構(gòu)判若天淵。(42)參見徐曉峰：“論以分離原則為基礎(chǔ)的財產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則——法國法的原貌與中國法的未來”，載《環(huán)球法律評論》2017年第1期，第23～48頁。筆者粗淺地將其觀點概括為：依德國法物債二分之結(jié)構(gòu)，在買賣中，一項權(quán)利，要么為物權(quán)，要么為債權(quán)。但依法國法所采對物權(quán)、對人權(quán)相配合之結(jié)構(gòu)，應(yīng)先判斷買方，相對于第三人的法律地位之高低。若買方的法律地位較第三人為高，則在此二人的競爭性法律關(guān)系中，買方所持有的權(quán)利表現(xiàn)為對物權(quán)，反之則表現(xiàn)為對人權(quán)。每一個競爭性法律關(guān)系都經(jīng)如此評價后，再將所有的評價集合起來，即為買方此時所享有的權(quán)利——一種兼具對物權(quán)與對人權(quán)之屬性的權(quán)利類型。關(guān)鍵在于，法國法并非先判斷買方所持有的權(quán)利，是何種類型，而是先判斷買方在相對于各第三人的關(guān)系中，法律地位高低如何。所以，學(xué)者徐曉峰將這一理論稱為：“以關(guān)系相當(dāng)性、關(guān)系實在性為核心內(nèi)容的權(quán)利理論”。(43)參見徐曉峰：“論以分離原則為基礎(chǔ)的財產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則——法國法的原貌與中國法的未來”，載《環(huán)球法律評論》2017年第1期，第23～48頁。也因此，同一項權(quán)利，既可以在權(quán)利人與一部分人的法律關(guān)系中表現(xiàn)為對人權(quán)，也可以在權(quán)利人與另一部分人的法律關(guān)系中表現(xiàn)為對物權(quán)，迥異于德國法下，在買賣過程中，一項權(quán)利非債權(quán)即物權(quán)的狀況。

同樣以合同的資源配置性格的視角，觀察法國法的公示對抗主義，在合同生效時，權(quán)利人所獲得的權(quán)利幾與德國法之物權(quán)無異：權(quán)利人可對義務(wù)人主張對物權(quán)，權(quán)利人之債權(quán)人可以申請強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)的物，義務(wù)人之債權(quán)人則不得申請強(qiáng)制執(zhí)行。實質(zhì)性的區(qū)別在于，只要在后買方訂立買賣合同時不知前手買賣合同的存在，依然可以取得與前手同樣的地位。從外觀上看，似乎同一標(biāo)的物上有兩項所有權(quán)，分別為前手與后手所持有。至于前手與后手，對同一標(biāo)的物所為主張的內(nèi)容發(fā)生沖突時應(yīng)如何處理，則為另一話題。概言之，關(guān)于不動產(chǎn)，辦理登記者取勝。關(guān)于動產(chǎn)，取得占有者取勝。有別于德國法之善意取得制度的是，后手的善意準(zhǔn)據(jù)時點在合同成立時，而非辦理登記或取得占有時。(44)See Eva Steiner, French Law: A Comparative Approach, second edition, Oxford University Press, 2018, p.300.

3. 中國法的未來

中國法采用了德國法之物債二分結(jié)構(gòu)，雖也有公示對抗主義，但與法國法之公示對抗主義大異其趣。以合同的資源配置性格的視角進(jìn)行觀察，如果中國法欲實現(xiàn)債權(quán)物權(quán)化之使命，似乎不得不棄德從法，畢竟同一物之上不允許有兩項所有權(quán)的存在，是古老的一物一權(quán)原則最后的堅持。

具體到一筆交易中，要實現(xiàn)三項目標(biāo)才標(biāo)志著債權(quán)物權(quán)化之使命的完成：一者，買方所期待之物不被賣方之債權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行。二者，相對于在前買方，要側(cè)重保護(hù)在后買方。因為前手獲得所期待之物權(quán)的機(jī)會更大，如果側(cè)重保護(hù)前手，不啻縱容其怠于行使權(quán)利，并加重后手調(diào)查義務(wù)，提高交易成本。三者，為因客觀原因無法行使物權(quán)變動請求權(quán)的買方提供防止賣方一物二賣之機(jī)會。這項使命，與其說是債權(quán)物權(quán)化之使命，毋寧說是民事財產(chǎn)法之使命，未必一定要模糊債權(quán)與物權(quán)之鴻溝、乞援于物權(quán)化之債權(quán)，才得以實現(xiàn)。

以合同的資源配置性格的角度觀察，如果要實現(xiàn)第一項目標(biāo)，又不抵觸物債二分之結(jié)構(gòu)，應(yīng)在合同生效時，同時賦予買方一項債權(quán)與買方所期待之物權(quán)，而不是在交付時才賦予買方物權(quán)，毋庸置疑。在此情形下，依我國現(xiàn)行法，賣方將此物轉(zhuǎn)賣于后手，后手只有在完成了變更登記或者取得占有時仍然保持善意，即不知也不應(yīng)知前手買賣合同之存在，才可取得其所期待之物權(quán)，要求未免過于苛刻。并且后手一旦完成了善意取得，前手將不再能夠依與賣方的合同取得該項物權(quán)。法國法看似為前手與后手均提供了一項內(nèi)容相同的所有權(quán)，方才緩和這一苛刻的要求。然而實際上，依法國法，前手與后手，在買賣合同生效時，并未取得對標(biāo)的物使用價值及交換價值的全面支配。他們?nèi)〉玫?，不過是排斥賣方債權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行、允許自己的債權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行、剝奪各自之后手的——在訂立買賣合同時知悉前手買賣合同存在的前提下——競爭機(jī)會的資格。一項財產(chǎn)權(quán)交易進(jìn)程，隨著買賣合同的生效而開始，以公示手段的完成為交易終止的標(biāo)志，在這兩個時點的中間過程中，無德國法意義上的物權(quán)出現(xiàn)，而是充斥著對后手訂立的合同能否開啟交易流轉(zhuǎn)秩序(后手訂立買賣合同時善意與否)的評價，若回答為肯定，則賦予該項合同資源配置的性格，依此得以激活決勝規(guī)則，進(jìn)行下一步的篩選過程。如此設(shè)計，后手將獲得更多取得物權(quán)的機(jī)會，前手也不因后手獲得此等機(jī)會而喪失自己取得物權(quán)的可能性。同時，由于最終的決勝規(guī)則，傾向于先完成公示者，亦有促使各買方盡快完成公示之效。

筆者以為，法釋[2012]8號第10條，早有此傾向。第10條設(shè)計了三項決勝規(guī)則：先受領(lǐng)交付者勝，無受領(lǐng)交付者先辦理登記者勝，無辦理登記者先訂立合同者勝。然而，第10條不僅有法國法決勝規(guī)則設(shè)計，亦有德國法善意取得制度設(shè)計：“出賣人將標(biāo)的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請求將標(biāo)的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持”，法釋[2016]5號第20條也與法釋[2012]8號第10條同氣連枝，使得一筆交易，具有兩項公示手段，并且交付之公信力竟強(qiáng)于登記，招致諸多疑難雜癥。(45)參見徐曉峰：“論以分離原則為基礎(chǔ)的財產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則——法國法的原貌與中國法的未來”，載《環(huán)球法律評論》2017年第1期，第23～48頁。善意取得制度，乃是基于善意信賴保護(hù)之構(gòu)想，決勝規(guī)則則立足于打破前手與后手權(quán)利主張沖突之僵局、促使權(quán)利歸屬秩序盡快穩(wěn)定的考量。中國法公示對抗主義下，不妨在介于交易開始至結(jié)束的中間流轉(zhuǎn)過程中，不再評價何人取得了物權(quán)，而效法法國的資格評價機(jī)制，著重考量后手訂立買賣合同時善意與否，若答案為肯定，則賦予該項合同資源配置的性格，使后手進(jìn)入決勝規(guī)則所調(diào)整的階段。如此，既未破壞物債二分之結(jié)構(gòu)，也實現(xiàn)了第二項目標(biāo)。

第三項目標(biāo)，實為合同的法律狀態(tài)性格之作用領(lǐng)域，以滿足何等條件方可要求后手對前手訂立的合同關(guān)系盡不作為義務(wù)為立法者考慮的關(guān)鍵。因在側(cè)重保護(hù)后手的選擇下，債權(quán)人不應(yīng)期待債務(wù)人不處分財產(chǎn)。除非有特殊的保護(hù)需求，如法律賦予房屋承租人以優(yōu)先購買權(quán)；或者前手作出了努力而非怠于行使權(quán)利，如辦理了預(yù)告登記，自不待言。

結(jié) 語

若要與前三部分保持格式一致，結(jié)語部分又可稱為債權(quán)物權(quán)化之破除。債權(quán)物權(quán)化這一概念，將具有完全不同的法律構(gòu)造的各現(xiàn)象捆綁在一起，而未反思這些現(xiàn)象反常之處究竟何在，以致這一概念成了吞納各殊狀的人種袋，仿佛任一不易解釋的法律現(xiàn)象都能夠貼上債權(quán)物權(quán)化之標(biāo)簽，自然也無法揭示其所掩蓋的法律問題。如果這一概念不被破除，它就會不斷吸納新的、異質(zhì)的法律現(xiàn)象，為物債二分結(jié)構(gòu)引來莫須有的批判，沖擊民法體系的穩(wěn)定性。

以合同的法律性格為中心，以廣義債之關(guān)系物權(quán)化與狹義債之關(guān)系物權(quán)化的分類方式，結(jié)合我國法律制度設(shè)計、法律實務(wù)觀點、學(xué)說發(fā)展、民法典各分編草案的態(tài)度、比較法的經(jīng)驗將這一概念分拆后進(jìn)行梳理，揭示合同法定概括移轉(zhuǎn)之正當(dāng)性及必要性探究、對合同相對性原則的誤讀之破解、物權(quán)變動模式的再構(gòu)成三大法律問題。筆者也在不破壞物債二分結(jié)構(gòu)的前提下，提出了關(guān)于解決問題之方法的一己之見。

然而，對債權(quán)物權(quán)化作這樣的解讀，終歸只是筆者個人拙見。筆者寄希望于學(xué)說判例的發(fā)展，不再是為抽象法律概念的龐雜添磚加瓦、披上新的衣裝，而是以不同的視角加以解構(gòu)，檢討其掩蓋的法律真相，致力于實際問題的解決。