作為利害調(diào)整法的行政法

分化和統(tǒng)合，是一個(gè)學(xué)科健康發(fā)展的兩條必備途徑。單個(gè)領(lǐng)域中尋求更多的共識(shí)固然重要，但如果缺乏對(duì)中國(guó)行政法的整體性觀察，則在制度設(shè)計(jì)中難以形成樹木和森林相得益彰的效果。如果沒有對(duì)基礎(chǔ)、原理、體系的系統(tǒng)把握，行政法學(xué)就可能淪為對(duì)策性的技術(shù)進(jìn)而迷失發(fā)展的方向。而要形成一個(gè)技術(shù)性和解釋力強(qiáng)、具有包容性和學(xué)習(xí)能力、高度體系化和系統(tǒng)化的行政法學(xué)，對(duì)行政法整體圖像的把握就不可或缺。本文嘗試著以功能為視角、從歷史脈絡(luò)中抽取出兩種理想類型，體系性地理解現(xiàn)代行政法的圖景。

行政法的功能變遷與利害調(diào)整型行政法

傳統(tǒng)行政法以政治國(guó)家與市民社會(huì)的二元對(duì)立為思想背景，以公法與私法二元論為理論基礎(chǔ)，以行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的關(guān)系為基本調(diào)整對(duì)象。傳統(tǒng)行政法由事前的依法律行政原理與事后的行政救濟(jì)原理兩大基本原理組成。行政不得違反法律，在干預(yù)時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律，禁止過度干預(yù)。私人對(duì)其干預(yù)行為不服，可向法院（行政法院）尋求救濟(jì)。這種行政法可稱之為“自由防御型行政法”。自由防御型行政法以狹義“行政行為”為實(shí)現(xiàn)法治行政的核心手段。行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定作出行政行為，課予行政相對(duì)人義務(wù)、減損其權(quán)利；在行政相對(duì)人不服這種行政行為時(shí)，便訴請(qǐng)法院撤銷行政行為，排除侵害、恢復(fù)自由，撤銷訴訟就成為傳統(tǒng)行政訴訟的中心。

隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，自由防御型行政法的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)發(fā)生了很大的變化。行政不再局限于傳統(tǒng)的不得侵害人民自由的守衛(wèi)者角色，而是憑借自身優(yōu)勢(shì)，積極介入社會(huì)的方方面面，調(diào)節(jié)資源分配，對(duì)各種利害關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。同時(shí)，個(gè)人相對(duì)于國(guó)家的能動(dòng)主體地位（請(qǐng)求保護(hù)、請(qǐng)求分享等）得以確立。自由防御型行政法設(shè)想的行政圖景已發(fā)生重大變化，其依此而構(gòu)筑起來的規(guī)范機(jī)制已難以有效發(fā)揮其控制的功能。由此，“利害調(diào)整型行政法”應(yīng)運(yùn)而生。

現(xiàn)代國(guó)家的行政法應(yīng)以自由防御型行政法為基軸，再根據(jù)利害調(diào)整型行政法對(duì)新生的利害關(guān)系進(jìn)行合理的協(xié)調(diào)，尊重人權(quán)并實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利，構(gòu)筑起與時(shí)代相適應(yīng)的行政法體系。

利害調(diào)整型行政法的基本構(gòu)造

利害調(diào)整型行政法的基本問題就是，誰依據(jù)什么如何作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，對(duì)此調(diào)整行為又該如何進(jìn)行規(guī)范。

（一）調(diào)整的主體。行政法上的利害調(diào)整，由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)。在行政機(jī)關(guān)的主持下，調(diào)整過程的參與主體具有多樣性。在調(diào)整的過程中，行政機(jī)關(guān)是各方的斡旋者、調(diào)停者，也是公益的代表者、程序的指揮者和參與者，當(dāng)然也是最后調(diào)整的決定者。

（二）調(diào)整的內(nèi)容。利害調(diào)整型行政法的調(diào)整內(nèi)容或?qū)ο笫抢﹃P(guān)系。傳統(tǒng)行政法也有調(diào)整利害關(guān)系的部分內(nèi)容，傳統(tǒng)的行政行為更多地是根據(jù)既定的法律來判斷行政相對(duì)人的行為或申請(qǐng)是否合乎法律，行政法的“調(diào)整”功能在很大程度上體現(xiàn)為“監(jiān)督”。而利害調(diào)整型行政法則是在“行政機(jī)關(guān)—行政相對(duì)人—第三人”這種三方乃至多方利害關(guān)系中去調(diào)整。這種三方關(guān)系并不能分解成“行政機(jī)關(guān)—行政相對(duì)人”“行政機(jī)關(guān)—第三人”分別去理解，而需要作為整體把握，才能作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。第三人的利益在傳統(tǒng)行政法中往往被當(dāng)作“反射性利益”，但在利害調(diào)整型行政法中則可能獲得法的保護(hù)。

（三）調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)。法律是調(diào)整各種利害關(guān)系的最重要標(biāo)準(zhǔn)，法律上所確定的權(quán)利和利益理應(yīng)在利害關(guān)系的調(diào)整中得到充分的尊重。在具體的調(diào)整過程中，自由防御型行政法關(guān)心的對(duì)象是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的關(guān)系，防止行政機(jī)關(guān)非法干預(yù)行政相對(duì)人的自由，禁止侵害過度。而利害調(diào)整型行政法關(guān)心的對(duì)象還包括行政機(jī)關(guān)與利害關(guān)系人之間的關(guān)系，防止行政機(jī)關(guān)在規(guī)范行政相對(duì)人活動(dòng)時(shí)忽視對(duì)第三人的保護(hù)，禁止保護(hù)不足。如果利益未被法律承認(rèn)，或者未能在法律中得到明確，這時(shí)在法律之外，就有其他標(biāo)準(zhǔn)存在的必要性，例如技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等。公共政策也能成為行政機(jī)關(guān)的一種調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)。

（四）調(diào)整的方式。三方乃至多方行政法關(guān)系是利害調(diào)整型行政法發(fā)揮作用的基本平臺(tái)。在調(diào)整的手段上，大致可以分為規(guī)制、給付和誘導(dǎo)三種類型。給付和誘導(dǎo)措施在傳統(tǒng)行政法中難得一見，但給付在現(xiàn)代行政法中已可與規(guī)制并駕齊驅(qū)，誘導(dǎo)措施的使用則是更新的方式。

（五）調(diào)整的界限。首先，行政機(jī)關(guān)應(yīng)在法律的授權(quán)下進(jìn)行調(diào)整，同時(shí)也應(yīng)遵守法的一般原則，接受平等對(duì)待、比例原則等的限制。其次，行政機(jī)關(guān)應(yīng)本著公益的目的，以中立的立場(chǎng)進(jìn)行調(diào)整。再次，調(diào)整的過程應(yīng)具有透明性、參與性、說理性。如此，才能使當(dāng)事各方主體具有理解感、貢獻(xiàn)感和成就感，使調(diào)整的結(jié)果更具有合理性和可接受性，增強(qiáng)利害調(diào)整的民主正當(dāng)性。

利害調(diào)整型行政法帶來的變革

利害調(diào)整型行政法就是行政機(jī)關(guān)在法的框架下，在利害關(guān)系人等的參與下，用法律、標(biāo)準(zhǔn)、公共政策等對(duì)各種利害關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的法。利害調(diào)整型行政法的出現(xiàn)，大大拓展了行政法的機(jī)制和功能，增強(qiáng)了行政法的靈活性、動(dòng)態(tài)性、廣域性和實(shí)效性。

（一）基本觀念上的變革

傳統(tǒng)行政法一直強(qiáng)調(diào)行政法的公益性、公益的優(yōu)先性，秉持著公益私益對(duì)立論：一方面，通常通過“公益＝私益的總和”的公式，將個(gè)人利益吸收進(jìn)公共利益之中；另一方面，將公共利益與個(gè)人利益對(duì)立起來，在公益和私益出現(xiàn)矛盾時(shí)主張私益應(yīng)服從公益的需要，不符合公益要求的私益將不受保護(hù)。

在利害調(diào)整型行政法中，雖然正當(dāng)?shù)墓嫒匀皇乔疤崴?，但公益私益共存論是其基礎(chǔ)觀念。在公益私益相對(duì)化之下，私益不再簡(jiǎn)單地被吸收進(jìn)公益中，而有了自身的獨(dú)立存在價(jià)值。私益的分化也得到承認(rèn)，第三人利益的保護(hù)被納入行政法的視野。處于公益與私益之間的集體利益也在一定程度上獲得認(rèn)可。公益也不再是抽象的存在或簡(jiǎn)單地由行政機(jī)關(guān)去代表。公益也有自身的界限，公益的認(rèn)定也要受到審查。

（二）行政實(shí)體法上的變革

在依法律行政原理上，在三方行政法律關(guān)系中，行政行為對(duì)其直接的相對(duì)人是授益性行為，而對(duì)第三人的自由與財(cái)產(chǎn)卻可能構(gòu)成侵害的影響。按照侵害保留理論的延長(zhǎng)線上的結(jié)論，某行為根據(jù)完全不考慮第三人利益而規(guī)定的行為規(guī)范，欠缺法律上的明確根據(jù)，即構(gòu)成違法。這實(shí)際上是傳統(tǒng)依法律行政原理的擴(kuò)張。

在行政組織法上，隨著社會(huì)事務(wù)的復(fù)雜化，各種利害關(guān)系難以判斷，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的分工也逐漸細(xì)化，由多個(gè)機(jī)關(guān)在多個(gè)階段共同作出決定也較為常見。為了協(xié)調(diào)利害關(guān)系，行政機(jī)關(guān)可能會(huì)成立由行政機(jī)關(guān)和利害關(guān)系代表組成的專門組織，為利害調(diào)整提供特定場(chǎng)域。這使傳統(tǒng)行政組織法的邊界出現(xiàn)松動(dòng)，行政機(jī)關(guān)籌建或認(rèn)定這種多方主體參加的組織，提供了各方共同形成意志的公共場(chǎng)所。

在行政行為理論上，傳統(tǒng)行政法以司法判決為模型建立起“行政行為”的概念。它所關(guān)注的只是類似于原告的私人一方的合法權(quán)益，亦即單效性行政行為。但社會(huì)關(guān)系日趨復(fù)雜，在授予相對(duì)人一定利益的同時(shí)，可能對(duì)第三人也產(chǎn)生不利后果，這就產(chǎn)生了具有第三人效果的行政行為。

即便是單效性行政行為，也在各種利害關(guān)系的調(diào)整中面臨變革，行政行為的附款得到廣泛應(yīng)用。附款制度可以有效地調(diào)節(jié)相對(duì)人與第三人、公共利益之間的關(guān)系，避免那種“全有全無”的局面。

隨著利害關(guān)系的復(fù)雜化、不確定性的增加，臨時(shí)決定和部分許可等臨時(shí)性行政行為也隨之出現(xiàn)。臨時(shí)性行政行為“所欲維護(hù)的是‘決定時(shí)間的正確性’，而它所欲避免的也是因決定時(shí)間冗長(zhǎng)而使相對(duì)人利益受損”。

在行政行為之外，行政的行為形式還出現(xiàn)多樣化的態(tài)勢(shì)。例如，行政規(guī)劃較為適合進(jìn)行大范圍的利害調(diào)整，行政合同因靈活性和明確性而得到廣泛應(yīng)用，作為事實(shí)行為的行政指導(dǎo)也得到靈活應(yīng)用。

在行政的行為形式多樣化之外，行政裁量權(quán)也在擴(kuò)充。行政機(jī)關(guān)要正當(dāng)行使裁量權(quán)，不僅應(yīng)當(dāng)充分考慮法律授權(quán)的目的、相對(duì)人的合法權(quán)益，還應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)規(guī)范所保護(hù)利益的性質(zhì)、內(nèi)容及重要程度等，在多種因素之間進(jìn)行合理選擇和權(quán)衡，作出適當(dāng)?shù)奶幚頉Q定。

（三）行政程序法上的變革

第一，行政程序的參與主體多元化和參與方式的多樣化。調(diào)整程序的參與主體不僅有直接的行政相對(duì)人，還包括受行政決定結(jié)果影響的第三人。為了提升行政決定的合理性，有時(shí)甚至還會(huì)邀請(qǐng)一定的專家和公眾代表參與到調(diào)整程序之中。程序的參與主體有時(shí)比有資格提起行政救濟(jì)的主體范圍要廣。第二，閱覽卷宗、陳述意見、獲取通知的權(quán)利擴(kuò)大化。為了保證行政決定的合理性、進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)事實(shí)、協(xié)調(diào)各種利害關(guān)系，利害調(diào)整型行政法開始注重在行政過程中聽取當(dāng)事人的意見，允許當(dāng)事人閱覽卷宗，行政決定的通知對(duì)象也由直接相對(duì)人擴(kuò)大到利害關(guān)系人。第三，行政程序透明性和說理性的強(qiáng)化。在利害調(diào)整型行政法中，行政機(jī)關(guān)原則上要確保利害調(diào)整過程的透明性，對(duì)私人構(gòu)成不利的行為應(yīng)說明理由。

（四）行政救濟(jì)法上的變革

第一，行政訴訟原告資格的擴(kuò)大。在原告資格上，我國(guó)行政訴訟制度已經(jīng)符合利害調(diào)整型行政法的基本要求。從規(guī)范出發(fā)型訴訟的角度來認(rèn)識(shí)，利害關(guān)系應(yīng)是法律上的利害關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)是行政法上的利害關(guān)系。訴訟中尚未真正得到解決的是集體利益的原告資格問題。第二，司法審查重點(diǎn)的變化。面對(duì)雙方關(guān)系中的行政行為，法院主要是“對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查”。而在三方關(guān)系中，法院主要是審查行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政目的對(duì)相對(duì)人造成的授益或侵害以及對(duì)第三人造成的侵害或授益是否均衡、妥當(dāng)，是否符合立法授權(quán)所要實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)。第三，行政訴訟形態(tài)和判決種類的增多。在自由防御型行政法中，撤銷訴訟和撤銷判決居于中心地位。而在利害調(diào)整型行政法中，給付訴訟、相鄰人訴訟乃至集團(tuán)訴訟等成為新的訴訟形態(tài)。而這些新的訴訟形態(tài)的出現(xiàn)，也讓行政訴訟的判決在內(nèi)容和效力上更為復(fù)雜。利害調(diào)整型行政法還需要更多的判決類型，如給付判決、確認(rèn)判決等，以便更靈活地進(jìn)行利益協(xié)調(diào)。第四，國(guó)家責(zé)任的擴(kuò)展。在國(guó)家賠償責(zé)任中，防止危險(xiǎn)責(zé)任論或危險(xiǎn)管理責(zé)任論成為重要的基礎(chǔ)。在損失補(bǔ)償制度中，行政機(jī)關(guān)因公共建設(shè)等需要，需要在不同的利益主體之間進(jìn)行調(diào)整，努力實(shí)現(xiàn)公共利益，為私人提供合理補(bǔ)償。同時(shí)，為了保證公平正義，有必要將開發(fā)利益還原為公共利益，返還給社會(huì)。這種大范圍、長(zhǎng)時(shí)間、遠(yuǎn)距離的利害調(diào)整過程是個(gè)案性的行政行為所無法實(shí)現(xiàn)的。

利害調(diào)整型行政法的基本功能

相對(duì)于傳統(tǒng)的自由防御型行政法，相對(duì)于私權(quán)間利害調(diào)整的民事法，利害調(diào)整型行政法具有自身的特色，大致可以發(fā)揮四個(gè)方面的基本功能。

（一）行政決策與執(zhí)行的優(yōu)化功能。行政機(jī)關(guān)的信息收集能力、專業(yè)分析能力和統(tǒng)合協(xié)調(diào)能力是利害調(diào)整型行政法發(fā)揮功能的重要保障。行政機(jī)關(guān)要想作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，必須借助一定手段獲取充分的信息。行政調(diào)查、文書管理、信息公開、信息調(diào)控（公共警告、公布違法事實(shí)等）、個(gè)人信息保護(hù)與國(guó)家秘密保護(hù)制度一起，構(gòu)成了信息公法的重要內(nèi)容。在充分收集信息之后，行政機(jī)關(guān)就可以進(jìn)行爭(zhēng)點(diǎn)整理，確定利害關(guān)系的各方主體，盡可能讓相關(guān)主體能參與到協(xié)調(diào)過程中來，維護(hù)自身的合法權(quán)益。借由信息的充分性、協(xié)調(diào)過程的透明性、各方主體的參與性，行政調(diào)整決定的合理性就有了制度性保障。

（二）秩序性和持續(xù)性的調(diào)整功能。行政過程不同于民事活動(dòng)，行政過程往往也是民主統(tǒng)治過程的一環(huán)，其中存在著無法還原為權(quán)利義務(wù)關(guān)系的制度、秩序要素。規(guī)范多數(shù)當(dāng)事人間的利害調(diào)整過程和政策實(shí)施過程是行政法的特質(zhì)之一。私人可以細(xì)致地表達(dá)自身的利益和效用，可以靈活應(yīng)對(duì)種種狀況，所以私人承擔(dān)的民法規(guī)范適合于纖細(xì)的狀況反應(yīng)性控制。而行政主體難以收集、處理私的效用信息，而且必須使自身的行為正當(dāng)化，所以在靈活行動(dòng)上也有局限性。行政機(jī)關(guān)負(fù)有實(shí)現(xiàn)公共利益的權(quán)能和責(zé)任，所以，行政法的規(guī)范適合于概括性、持續(xù)性的控制，很難將交易成本高、各種行為的概括性持續(xù)調(diào)整交由具有行為自由的私人處理。概括性的持續(xù)調(diào)整與纖細(xì)的狀況反應(yīng)性控制應(yīng)當(dāng)可以相互補(bǔ)充。

（三）定分止?fàn)幍奶崆肮δ堋Ｈ缤梢话?，行政立法、行政?guī)劃借由立法程序、規(guī)劃編制程序調(diào)整利害、確定規(guī)則，可提前定分止?fàn)帯４送?，行政機(jī)關(guān)在處理日常活動(dòng)中，將具有利害關(guān)系的各方當(dāng)事人聚集到一個(gè)程序中，通過對(duì)話溝通、協(xié)商調(diào)整，在各方相對(duì)滿意的情況下作出處理決定。這實(shí)際上就可以提前化解糾紛，可以減少不必要的事后救濟(jì)的成本。從這一角度來說，利害調(diào)整型行政法具有預(yù)防型司法的屬性和功能。在利害調(diào)整的對(duì)象范圍上，通過能讓多數(shù)當(dāng)事人參加行政程序進(jìn)行透明的利害調(diào)整，相較于以對(duì)審構(gòu)造為基礎(chǔ)、以特定請(qǐng)求為基軸而展開的民事訴訟，在行政法的框架中調(diào)整的自由度和開放度更高。

（四）行政法學(xué)的對(duì)接功能。在近代行政法中，輕視乃至無視政策是其特征之一。利用民法的方法論構(gòu)筑起來的行政法學(xué)理體系，以控制一般行政權(quán)力為己任，以糾紛的司法解決為中心，重視解釋論而極力避免立法論，將政策問題作為政治問題排除在公法的考慮之外。但進(jìn)入福利國(guó)家之后，政策入法已無可避免，中立于政策的行政法體系已無法維持。如果私法是解決私人間糾紛的法，那么，公法就是為了實(shí)現(xiàn)政策目的而運(yùn)營(yíng)制度的法。如果說民事法中的利害調(diào)整體現(xiàn)的是交換正義，那么，行政法中的利害調(diào)整則體現(xiàn)著分配正義。政策入法與行政法各論的活性化幾乎是同時(shí)發(fā)生的。行政法各論不再是簡(jiǎn)單地應(yīng)用總論的規(guī)則，而是積極運(yùn)用相關(guān)政策靈活調(diào)整，充分實(shí)現(xiàn)行政的任務(wù)。應(yīng)當(dāng)說，利害調(diào)整型行政法更有可能接納環(huán)境行政法、都市法、建筑法、社會(huì)保障法等各論內(nèi)容。

結(jié)語(yǔ)：復(fù)合功能的現(xiàn)代行政法

當(dāng)下的中國(guó)行政法制，它雖然在一定程度上存在著行政法的利害調(diào)整機(jī)制，但在總體觀念、實(shí)體、程序、救濟(jì)機(jī)制上尚須參照行政法的利害調(diào)整功能作出種種擴(kuò)充和變革。這種功能的擴(kuò)大、觀念的調(diào)整、制度的擴(kuò)充，反過來也會(huì)改變對(duì)行政法自身的基本認(rèn)知。自由防御型行政法的任務(wù)是排除非法侵害，基本骨架是“法律→行政行為（干預(yù)）→撤銷訴訟”。而利害調(diào)整型行政法的任務(wù)是規(guī)范調(diào)整活動(dòng)，沿用傳統(tǒng)的明確而安定的行政行為機(jī)制難以適應(yīng)復(fù)雜多變的調(diào)整現(xiàn)實(shí)，其基本骨架使用“法律→法律關(guān)系→給付訴訟（課予義務(wù)訴訟、一般給付訴訟）”可能更容易把握?，F(xiàn)代行政法已變?yōu)樽杂煞烙托姓ㄅc利害調(diào)整型行政法的結(jié)合。