“一處失信，處處受限”應(yīng)慎行
——沈巋教授訪談

◎張 棟

記者：您如何看“社會信用體系”概念和目標(biāo)？

沈巋：在 《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要 （2014—2020年）》 （以下簡稱 《信用建設(shè)綱要》）中，社會信用體系建設(shè)是一項(xiàng)覆蓋政務(wù)誠信、商務(wù)誠信、社會誠信和司法公信四個(gè)重點(diǎn)領(lǐng)域的大工程。在這里，存在兩個(gè)范圍不同的 “社會”概念，一個(gè) “社會誠信”，與政務(wù)、商務(wù)、司法并列的 “社會”概念，另一個(gè) “社會信用”中的 “社會”，囊括四者，是一個(gè)有些包羅萬象、涵義非常寬泛的范疇。如此龐大的社會信用體系建設(shè)，實(shí)際上超越了 “征信”或 “信用”在西方和我國早先的意涵。不論在英語世界還是我國，征信都主要是為了解決商業(yè)和金融交易中由于交易雙方的信息不對稱而帶來的信用風(fēng)險(xiǎn)。征信或信用 （credit） 都主要針對經(jīng)濟(jì)和金融領(lǐng)域。顯然，從這個(gè)角度，從信用概念之前的一般意涵出發(fā)理解當(dāng)前的社會信用體系建設(shè)，是不合適的，它更應(yīng)被視為一種建立一個(gè)世界上獨(dú)一無二的，在幾乎任何人、任何事上使用聲譽(yù)機(jī)制（reputation mechanism）的工程。

《信用建設(shè)綱要》中明確社會信用體系建設(shè)的 “目的是提高全社會的誠信意識和信用水平”。誠信，一般認(rèn)為是倫理規(guī)范和道德標(biāo)準(zhǔn)，指待人處事真誠、講信用，一諾千金等等，主要是指兩個(gè)方面：一是指為人處事真誠誠實(shí)，不欺騙、不作偽；二是指信守承諾，不背信，不違約?！罢\”就是誠實(shí)， “信”就是有責(zé)任心、講信用。所以，誠信的涵義遠(yuǎn)比英文中的 “credit”豐富，似乎和 “integrity”更加接近。

從 《信用建設(shè)綱要》的目的表述看，社會信用體系的建設(shè)旨在發(fā)起一個(gè)道德建設(shè)的工程。但從 《信用建設(shè)綱要》的內(nèi)容和社會信用體系的實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)看，在強(qiáng)調(diào)道德規(guī)范重要性之外，更加重視的是通過社會信用體系加強(qiáng)法律的實(shí)施。

首先， 《信用建設(shè)綱要》很多內(nèi)容都透露出將“違法”與 “失信” 等同或聯(lián)結(jié)的理念。例如，“建立稅收違法黑名單制度”、將工程建設(shè)的 “違法分包”列入失信責(zé)任追究范圍、 “將各類交通運(yùn)輸違法行為列入失信記錄”、建立會展廣告領(lǐng)域 “違法違規(guī)單位信息披露制度”、在勞動用工領(lǐng)域 “打擊各種黑中介、黑用工等違法失信行為”、 “將公民交通安全違法情況納入誠信檔案”，等等。盡管《信用建設(shè)綱要》所指有些違法行為，如欺詐、弄虛作假、以次充好、逃廢銀行債務(wù)等，一般認(rèn)為既是不誠信也是違法，但失信與違法畢竟還是不同的。前者偏于不誠實(shí)、言行不一、違反自己的承諾；后者偏于違反國家制定的規(guī)則。有些違法行為，如交通違法，作為 “失信”來對待，顯然不同于公眾對誠信的一般認(rèn)識，更多的是在解決違法違規(guī)行為得不到有力追究、屢禁不止的問題。

其次在實(shí)踐中，通過社會信用體系加大對違法違規(guī)行為的懲戒力度至少是一項(xiàng)重要的政策目標(biāo)。在2010年1月開始實(shí)施的江蘇 《睢寧縣大眾信用管理試行辦法》中，凡是違反法律和道德的行為都被看作是失信行為。信用管理也被當(dāng)成是 “社會管理的總閥門、總抓手”， “希望通過對個(gè)人行為的控制來解決以往法律、道德治理效果欠佳的社會問題”。而 《江蘇省自然人失信懲戒辦法 （試行）》，對自然人在社會管理領(lǐng)域失信行為的列舉，基本包攬所有的違法犯罪行為。根據(jù)2018年1月1日實(shí)施的 《重慶市用人單位勞動保障違法行為失信懲戒辦法》，凡是 “用人單位違反勞動保障法律法規(guī)以及規(guī)章的”行為，都將予以失信懲戒。此類規(guī)定不勝枚舉。

記者：建設(shè)社會信用體系，必然需要對何為“信用”或者何為“失信”做出定義，在當(dāng)前我們應(yīng)如何理解？

沈巋：顯然，社會信用體系建設(shè)中的 “失信”并非簡單的、道德意義上的不誠信。對何為失信進(jìn)行界定當(dāng)然是必須的。但至目前為止，在我國的法律規(guī)范中還沒有一個(gè)比較明確的定義。在全國人大及其常委會制定的法律中，僅有 《公務(wù)員法》和 《人民陪審員法》出現(xiàn) “失信”一詞，國務(wù)院制定的行政法規(guī)中，也只有 《人力資源市場暫行條例》和 《物業(yè)管理?xiàng)l例》出現(xiàn)，但都沒有對 “失信”作出明確的定義。2016年發(fā)布的 《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱 《國務(wù)院指導(dǎo)意見》），可以說是目前專門涉及失信懲戒的最高級別規(guī)范性文件，也沒有給出定義，反而是提出 “嚴(yán)格依照法律法規(guī)和政策規(guī)定，科學(xué)界定守信和失信行為”的要求。這就意味著，將界定應(yīng)受懲戒的失信行為的任務(wù)交給了相關(guān)信用規(guī)范的制定主體。

當(dāng)然， 《國務(wù)院指導(dǎo)意見》也不是對什么是失信行為完全沒有任何 “指導(dǎo)”，其中列舉了需要重點(diǎn)關(guān)注并采取聯(lián)合懲戒措施的各類嚴(yán)重失信行為。但是首先，這只是列舉，而非定義；其次列舉的對象只是 “嚴(yán)重失信行為”，而非 “失信行為”；第三， “意見”的定位是指導(dǎo)，很難對部門或地區(qū)如何界定失信行為構(gòu)成法律上的約束。

事實(shí)上，各部門和地區(qū)也確實(shí)對失信行為各自做界定。比如，原國家工商總局發(fā)布的 《嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單管理暫行辦法》列舉了九種要列入嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單管理的情況，然后以“國家工商行政管理總局規(guī)定的其他違反工商行政管理法律、行政法規(guī)且情節(jié)嚴(yán)重的”作兜底條款。這就意味著原國家工商總局可以將其認(rèn)為合適的嚴(yán)重違法失信情形補(bǔ)充進(jìn)來。再如，比 《國務(wù)院指導(dǎo)意見》更早3年發(fā)布實(shí)施的 《江蘇省自然人失信懲戒辦法 （試行）》，在列舉自然人商務(wù)服務(wù)領(lǐng)域、社會服務(wù)領(lǐng)域、社會管理領(lǐng)域失信行為和重點(diǎn)職業(yè)人群失信行為的同時(shí)，將自然人失信行為按嚴(yán)重程度分為一般失信行為、較重失信行為和嚴(yán)重失信行為三個(gè)等級，并予以非窮盡的列舉，列舉最后都會出現(xiàn)一個(gè)兜底條款， “法律、法規(guī)、規(guī)章和省信用管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的” 其他一般/較重/嚴(yán)重失信行為。換言之， “省信用管理機(jī)構(gòu)”可以規(guī)定哪些行為是失信行為并予以歸類。

所以，就目前而言，關(guān)于什么是失信，第一，尚沒有統(tǒng)一的法律定義，也沒有權(quán)威的上位法界定可以約束較低位階文件的界定；第二，較為常見的情形是相關(guān)規(guī)范性文件進(jìn)行非窮盡的列舉；第三，可以列舉或補(bǔ)充列舉的主體沒有受到明文限制；第四，失信行為多與違法行為勾連，甚至與違紀(jì)、違反職業(yè)道德和職業(yè)規(guī)范等綁在一起。

記者：構(gòu)建社會信用體系，懲戒手段是必不可少的，您如何理解當(dāng)前關(guān)于懲戒的規(guī)范？

沈巋：現(xiàn)有規(guī)范性文件也未對失信行為懲戒作出完整清晰的界定。 《國務(wù)院指導(dǎo)意見》大致按照實(shí)施懲戒的主體，將失信懲戒分為四類：行政性約束和懲戒；市場性約束和懲戒；行業(yè)性約束和懲戒；社會性約束和懲戒。在每一類之下都列舉了具體的懲戒措施，比列舉嚴(yán)重失信行為更為詳細(xì)。其他關(guān)于失信懲戒的規(guī)范性文件，基本采取 “失信行為+懲戒措施”的類似法律的模式。根據(jù)我的考察，失信懲戒措施大致分為六類。

第一，失信記錄。這是最基礎(chǔ)的懲戒措施，其懲罰的成分最弱，主要功能是將已經(jīng)認(rèn)定的失信行為及行為人的信息予以集中保留，以備與其他懲戒措施配套實(shí)施。

第二，提醒告誡。這是對失信人的一種警示性懲戒措施，通常情況下，并不會對失信人構(gòu)成更多不利，主要功能是勸誡、督促，形式有信用提醒、誠信約談等。

第三，重點(diǎn)監(jiān)管。這是對失信人加強(qiáng)監(jiān)管，從而與普通被監(jiān)管對象區(qū)別對待的懲戒措施，區(qū)別的方式有增加檢查頻次、再有失信行為將從重懲戒等。重點(diǎn)監(jiān)管雖然是因失信而起，卻不會直接造成法律上新的義務(wù)。

第四，聲譽(yù)不利。即讓失信人的聲譽(yù)受到負(fù)面影響的懲戒措施，具體方式有失信信息的公開公示 （包括但不局限于行政處罰的公開）、撤銷榮譽(yù)稱號、警告、通報(bào)批評、公開譴責(zé)等。失信記錄本身不會對失信人的聲譽(yù)構(gòu)成不利，公開本身也不會增加法律上的義務(wù)，但在互聯(lián)網(wǎng)、信息化時(shí)代，公開通常會使失信人聲譽(yù)受損，進(jìn)而影響其別的利益，如企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益。

第五，資格限制或剝奪。失信懲戒中較常見的一種措施，是限制或剝奪失信人獲取公共資源、公共職位、公共服務(wù)、公共榮譽(yù)以及進(jìn)入特定職業(yè)或行業(yè)的資格。其具體方式更為多樣化， 《國務(wù)院指導(dǎo)意見》就列出了一系列具體措施。相比前四類措施，資格限制或剝奪顯然是更重的懲戒，直接對失信人的市場活動、獲取職業(yè)、資源或榮譽(yù)的機(jī)會造成諸多障礙和不利。資格限制或剝奪所涉及的往往是需要滿足一定條件才可獲取的資格。

第六，自由限制。與資格限制或剝奪不同，自由限制通常是對本來不需要滿足任何規(guī)定條件的行動自由加以限制，以達(dá)懲戒目的。最典型的是 《國務(wù)院指導(dǎo)意見》提及的 “對有履行能力但拒不履行的嚴(yán)重失信主體實(shí)施限制出境和限制購買不動產(chǎn)、乘坐飛機(jī)、乘坐高等級列車和席次、旅游度假、入住星級以上賓館及其他高消費(fèi)行為等措施”。

記者：“一處失信，處處受限”在關(guān)于失信懲戒的討論中經(jīng)常出現(xiàn)，您怎么看？

沈巋：“一處失信，處處受限”的字面含義非常明顯的，意味著失信人在一處出現(xiàn)失信行為，就會處處受到限制。至于什么是 “失信”， “處處”的范圍有多大，以及受到什么樣的限制，事實(shí)上現(xiàn)在仍是不太明確的。顯然，這句話并不是具有確定意涵的法律原則，最早提出時(shí)應(yīng)該只是一種修辭，是對社會信用體系建設(shè)一個(gè)重要政策或目標(biāo)的形象說法。但現(xiàn)在這句話在中央和地方、在國家機(jī)關(guān)和社會組織的失信懲戒規(guī)范中廣泛、頻繁地出現(xiàn)，被反復(fù)提及，幾乎成了社會信用體系建設(shè)的關(guān)鍵詞。

但是這句話也隱含著 “懲戒無邊界”的意思，這就涉及到了與不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則的沖突。不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則是指行政機(jī)關(guān)不能將某一個(gè)行政手段與一個(gè)不相關(guān)的行政目的聯(lián)結(jié)起來。比如近段時(shí)間媒體上常見的新兵拒絕服兵役受到失信懲戒的事例，典型地反映了對不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則的無視。對于拒服兵役者， 《兵役法》第66條明確規(guī)定： “不得錄用為公務(wù)叫或者不得錄用為公務(wù)員或者參照公務(wù)員法管理的工作人員，兩年內(nèi)不得出國 （境）或者升學(xué)。”但在新聞報(bào)道的各地對拒服兵役的處置中，除按照 《兵役法》第66條規(guī)定處罰外，還額外增加了一些處罰，如“三年內(nèi)不予辦理經(jīng)商手續(xù)”， “三年內(nèi)不得給予信貸優(yōu)惠政策支持和利率優(yōu)惠支持”， “不得納入困難補(bǔ)助及保障性安居工程幫扶對象”， “兩年內(nèi)教育部門不得辦理升 （復(fù)）學(xué)手續(xù)”， “在其戶口戶籍信息 ‘兵役狀況’欄注明 ‘拒服兵役’字樣，永久不能變更”， “兩年內(nèi)暫停其?？埔陨蠈W(xué)歷報(bào)考資格，原是高等學(xué)校學(xué)生的，兩年內(nèi)不予辦理學(xué)籍注冊手續(xù)”， “在律師、教師、醫(yī)生、注冊會計(jì)師、稅務(wù)師、認(rèn)證從業(yè)人員、金融從業(yè)人員、新聞工作者、導(dǎo)游等資質(zhì)資格認(rèn)證工作中，依法依規(guī)予以限制”，等等。把對拒服兵役的懲戒，同經(jīng)商、信貸、困難補(bǔ)助、保障性安居工程、職業(yè)資質(zhì)等掛起鉤來，很難稱其是正當(dāng)?shù)慕Y(jié)合。

約束立法和行政的還有另外一項(xiàng)重要原則，比例原則或者稱為禁止過分原則，立法或行政采取的手段或措施所實(shí)現(xiàn)的公共利益與其所造成的損害是成比例的、均衡的。還是用拒服兵役的系列事件做例子。 《兵役法》第66條規(guī)定，對拒服兵役者，縣級人民政府可以責(zé)令限期改正、強(qiáng)制履行兵役義務(wù)并處罰款，拒不改正的，可以決定不得錄用為公務(wù)員或者參照公務(wù)員法管理的工作人員，兩年內(nèi)不得出國 （境）或者升學(xué)。根據(jù) 《刑法》第435條，違反兵役法規(guī)，逃離部隊(duì)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以處三年以下有期徒刑或者拘役。 《兵役法》、 《刑法》已經(jīng)對拒服兵役的違法行為，根據(jù)不同情況實(shí)施輕重程度不同的懲戒，對非戰(zhàn)時(shí)發(fā)生的，最重的制裁也就是三年有期徒刑。若在此之外再給予額外的、同經(jīng)商、信貸、困難補(bǔ)助、保障性安居工程、職業(yè)資質(zhì)等有關(guān)的失信懲戒，不僅違背現(xiàn)行法、建立不當(dāng)聯(lián)結(jié)，也同樣超越了比例原則。

另外，處處受限，也就意味著聯(lián)合懲戒。由于規(guī)范制定主體和實(shí)施主體的眾多，無論在規(guī)則上還是在執(zhí)行上，都難以避免違反公平原則的情形。例如，在貴州銅仁碧江區(qū)政府處理的張欣拒服兵役事件中，當(dāng)事人受到的懲戒是 “其本人和家庭成員不得納入困難補(bǔ)助及保障性安居工程保障范圍”，而在海南省澄邁縣政府處理的何世颶拒服兵役事件中，當(dāng)事人受到的懲戒并沒有這一項(xiàng)，但有 “戶口戶籍信息 ‘兵役狀況’欄注明 ‘拒服兵役’字樣，永久不能變更”。在各地方的執(zhí)行中，實(shí)際還有更多基于不相關(guān)因素，比如是否本地財(cái)稅大戶，而對不同失信對象給予不同的寬嚴(yán)對待的情況。

◎知識鏈接

《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》列舉的嚴(yán)重失信行為包括：一是嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為，包括食品藥品、生態(tài)環(huán)境、工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)、消防安全、強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證等領(lǐng)域的嚴(yán)重失信行為。二是嚴(yán)重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序的行為，包括賄賂、逃稅騙稅、惡意逃廢債務(wù)、惡意拖欠貨款或服務(wù)費(fèi)、惡意欠薪、非法集資、合同欺詐、傳銷、無證照經(jīng)營、制售假冒偽劣產(chǎn)品和故意侵犯知識產(chǎn)權(quán)、出借和借用資質(zhì)投標(biāo)、圍標(biāo)串標(biāo)、虛假廣告、侵害消費(fèi)者或證券期貨投資者合法權(quán)益、嚴(yán)重破壞網(wǎng)絡(luò)空間傳播秩序、聚眾擾亂社會秩序等嚴(yán)重失信行為。三是拒不履行法定義務(wù)，嚴(yán)重影響司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)公信力的行為，包括當(dāng)事人在司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)作出判決或決定后，有履行能力但拒不履行、逃避執(zhí)行等嚴(yán)重失信行為。四是拒不履行國防義務(wù)，拒絕、逃避兵役，拒絕、拖延民用資源征用或者阻礙對被征用的民用資源進(jìn)行改造，危害國防利益，破壞國防設(shè)施等行為。