完善事業(yè)合伙人制度的現(xiàn)實路徑是什么？

林籽光

目前“事業(yè)合伙人”一詞，無論是學(xué)術(shù)界還是法律體系中都無法找到相應(yīng)的定義，社會上對此也沒有一個相對一致的表述。筆者認(rèn)為，事業(yè)合伙人，應(yīng)指基于投資入股或?qū)具M(jìn)行管理、為公司作出貢獻(xiàn)，且基于共同約定而共擔(dān)企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險、共享企業(yè)發(fā)展權(quán)益的企業(yè)股東、雇員。事業(yè)合伙人制度，則是事業(yè)合伙人之間為了規(guī)范事業(yè)合伙人的產(chǎn)生和運(yùn)行而設(shè)計的一系列協(xié)議和機(jī)制的總稱。

事業(yè)合伙人的制度缺陷有哪些？

任何制度都存在問題，事業(yè)合伙人制度也不例外。作為一個新生的制度，事業(yè)合伙人制度存在的問題更多。筆者認(rèn)為，事業(yè)合伙人制度之所以出現(xiàn)眾多問題，更多是因為缺乏法律的調(diào)整或與現(xiàn)行法律發(fā)生沖突而造成的。

選舉權(quán)方面的沖突。對于上市公司而言，同股同權(quán)是我國法律的規(guī)定，但在我國實行的一些事業(yè)合伙人制度中，允許事業(yè)合伙人來提名董事，實質(zhì)性地剝奪了股東的選舉權(quán)。例如，規(guī)定事業(yè)合伙人有權(quán)提名公司董事，并在特定情況下任命董事。如果合伙人提名的董事人數(shù)少于公司董事一半時，合伙人有權(quán)另行任命董事，確保由合伙人提名或任命的董事不少于公司董事的一半。如果股東大會不同意合伙人的董事提名，合伙人可以任命臨時董事，直至股東大會通過合伙人的董事提名。

前述模式中，投資者的選舉權(quán)顯然受到了限制甚至被剝奪。這與我國公司法的立法精神是有沖突的。

決策權(quán)方面的沖突。決策權(quán)即決定公司的經(jīng)營方針、投資計劃，審議批準(zhǔn)董事會、監(jiān)事會的報告，審議批準(zhǔn)公司的預(yù)決算方案、利潤分配方案等。股東的決策權(quán)，是股東獲得投資收益的重要保障。一旦決策失誤，投資者有可能無法獲取相應(yīng)的利潤，甚至發(fā)生虧損。決策權(quán)的沖突，實質(zhì)上就是事業(yè)合伙人制度侵犯了投資者的決策權(quán)。

很顯然，如果事業(yè)合伙人控制了過半數(shù)的董事會成員，就可以將事業(yè)合伙人的意志變?yōu)槎聲Q議。這一制度安排，與法律界、社會公眾等對于傳統(tǒng)公司治理結(jié)構(gòu)的認(rèn)知是不一致的。

監(jiān)督權(quán)方面的沖突。作為由內(nèi)部人員組成的組織，其決策又是直接影響公司的運(yùn)營和管理，公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，本應(yīng)有權(quán)監(jiān)督事業(yè)合伙人團(tuán)隊，但事業(yè)合伙人又不屬于公司內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，作為公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)事會，和作為權(quán)力機(jī)構(gòu)的股東大會，均無法律依據(jù)對非公司內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。一旦進(jìn)行監(jiān)督，就會與現(xiàn)行法律所規(guī)定的監(jiān)事會、股東大會的職權(quán)相沖突。因此，監(jiān)督權(quán)的沖突，實質(zhì)上就是投資者監(jiān)督權(quán)被事業(yè)合伙人制度侵犯的后果。

如何免去事業(yè)合伙人在公司內(nèi)部的職務(wù)？

法律總是落后于實際情況的，在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，對于許多新生事物，國家往往還來不及進(jìn)行立法。雖然目前國家尚未對事業(yè)合伙人制度進(jìn)行規(guī)范，但出于保護(hù)投資者利益之考慮，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行立法，以求完善其運(yùn)行、監(jiān)管規(guī)則。在何種情況下，可以免去事業(yè)合伙人在公司內(nèi)部的職務(wù)呢？

筆者建議，可以在法律規(guī)定中明確，在下列情況下，可以免去事業(yè)合伙人在公司的內(nèi)部職務(wù)：

某一事業(yè)合伙人違反法律規(guī)定時，由公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)依法免除事業(yè)合伙人在公司內(nèi)部的職務(wù)。違反法律規(guī)定的行為，主要包括違反公司法第一百四十七、第一百四十八條的規(guī)定以及其他法律法規(guī)對公司董事、監(jiān)事和其他高級管理人員的要求。這主要是從現(xiàn)有法律的規(guī)定出發(fā)，依法免除事業(yè)合伙人在公司內(nèi)部的職務(wù)。

其次，在事業(yè)合伙人違反事業(yè)合伙人的內(nèi)部規(guī)定時，由事業(yè)合伙人的執(zhí)行機(jī)構(gòu)向股東大會、董事會提議，由股東大會、董事會免去事業(yè)合伙人在公司所任職務(wù)。如此設(shè)計，是因為事業(yè)合伙人內(nèi)部無法免除某一事業(yè)合伙人在公司的職務(wù)，只能通過公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)來進(jìn)行。當(dāng)然，如果事業(yè)合伙人的身份、待遇等并沒有與該事業(yè)合伙人在公司內(nèi)部的職務(wù)掛鉤，則只要事業(yè)合伙人根據(jù)合伙協(xié)議或者章程，免去該事業(yè)合伙人的合伙身份即可，是否提請股東大會或董事會免除該事業(yè)合伙人的公司職務(wù)，由事業(yè)合伙人的執(zhí)行機(jī)構(gòu)視情況而定。

如何確保投資者對董事會的必要控制權(quán)？

允許事業(yè)合伙人決定過半數(shù)董事會成員，是創(chuàng)始人確保控制公司日常運(yùn)營的方式。但這種方式并不利于公司的廣大投資者。為此，在關(guān)于事業(yè)合伙人的法律規(guī)定中，可以做以下改進(jìn)：

可以賦予投資者在某種情況下，免去事業(yè)合伙人所提名的董事并另行任命新董事的權(quán)利。例如，在有證據(jù)證明事業(yè)合伙人已經(jīng)作出了對投資者不利的行為時，股東大會可以經(jīng)合法程序罷免全部或部分由事業(yè)合伙人提名或任命的董事。

可以賦予投資者在某些事項上，要求事業(yè)合伙人所提名或任命的董事回避。這一措施主要是為了避免關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)部人控制等問題的出現(xiàn)。例如，董事會需要議決的事項系管理層的獎金問題，其關(guān)系到事業(yè)合伙人的切身利益，則非事業(yè)合伙人董事或任何非事業(yè)合伙人的股東，均可以要求事業(yè)合伙人所提名或任命的董事回避此項表決。

最后，在事業(yè)合伙人所提名的董事中，應(yīng)包含非事業(yè)合伙人的董事或獨(dú)立董事。

按照上述措施進(jìn)行立法，既能保護(hù)投資者利益，也能平衡事業(yè)合伙人的利益及積極性，不失為較為科學(xué)的措施。

如何對事業(yè)合伙人團(tuán)隊進(jìn)行監(jiān)管？

雖然事業(yè)合伙人并非公司的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，但鑒于其組成人員全部為公司內(nèi)部成員，其成立系為了與公司投資者共擔(dān)風(fēng)險、共享利潤，其決策與公司息息相關(guān)，因此，公司對其進(jìn)行監(jiān)督，具有合理性和必要性，是投資人監(jiān)督權(quán)行使的一個重要體現(xiàn)。

在監(jiān)管問題上，筆者建議，引入獨(dú)立監(jiān)事對事業(yè)合伙人進(jìn)行監(jiān)督。

在獨(dú)立監(jiān)事的任職資格上，我們認(rèn)為，獨(dú)立監(jiān)事與獨(dú)立董事類似，其任職資格應(yīng)當(dāng)有一定的限制，參考美國對獨(dú)立董事任職的規(guī)定和我國臺灣、澳門的做法，主要包括：不應(yīng)當(dāng)是公司的雇員或前雇員，也不能是公司股東；不應(yīng)當(dāng)是上述人員的配偶或者三代以內(nèi)的血親或姻親；不應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立董事或是獨(dú)立董事的配偶或者三代以內(nèi)的血親或姻親；不應(yīng)與公司存在直接或間接的超過一定數(shù)額的交易關(guān)系。

在監(jiān)管方式上，應(yīng)由獨(dú)立監(jiān)事參與事業(yè)合伙人召開的、直接影響公司日常經(jīng)營的會議。對于事業(yè)合伙人作出的可能有損公司利益的決議，獨(dú)立監(jiān)事有義務(wù)向全體股東進(jìn)行披露。

對于監(jiān)管內(nèi)容，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)系直接與公司日常經(jīng)營有關(guān)的事情，對于事業(yè)合伙人人員進(jìn)出等不直接與公司日常經(jīng)營有關(guān)的事項，不宜進(jìn)行監(jiān)督。其監(jiān)督內(nèi)容一般應(yīng)包括以下：

首先對是否構(gòu)成“內(nèi)部人控制”進(jìn)行監(jiān)督，在許多事業(yè)合伙人模式下，大抵上能成為事業(yè)合伙人的，基本上都是管理人員，而如果沒有事業(yè)合伙人這一組織，他們即使形成內(nèi)部人控制，也是小規(guī)模的控制，但如果有了事業(yè)合伙人組織后，一旦形成內(nèi)部人控制，就可能是有組織、大規(guī)模的內(nèi)部控制，所造成的后果更加不可預(yù)估，對投資者利益的損害程度可能更甚。因此，對事業(yè)合伙人是否構(gòu)成“內(nèi)部人控制”進(jìn)行監(jiān)督，是監(jiān)督的重中之重。

其次對事業(yè)合伙人是否忠實于公司進(jìn)行監(jiān)督，對于事業(yè)合伙人中同時擁有公司董事、監(jiān)事和高級管理人員身份的合伙人來說，監(jiān)督他們的行為是否符合忠實義務(wù)，是監(jiān)督的應(yīng)有之義。而對于公司中并非董事、監(jiān)事、高級管理人員的事業(yè)合伙人來說，鑒于他們行為的重要性，公司法所規(guī)定的一部分忠實義務(wù)（如私自代表本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；私自利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)等），也應(yīng)當(dāng)對他們形成約束，一旦發(fā)現(xiàn)他們有不忠實于公司的行為，獨(dú)立監(jiān)事有權(quán)提請事業(yè)合伙人執(zhí)行機(jī)構(gòu)，要求免除其事業(yè)合伙人的身份。

最后，建立公司向全體事業(yè)合伙人追償?shù)臋C(jī)制，除了直接進(jìn)行監(jiān)督外，還應(yīng)當(dāng)建立事后的追責(zé)機(jī)制，其中最重要的一點就是建立向全體事業(yè)合伙人追償?shù)臋C(jī)制，即如果事業(yè)合伙人由于故意或重大過失而就公司的經(jīng)營管理作出組織決策，損害了公司或投資者的利益，則公司或投資者有權(quán)向部分或全部事業(yè)合伙人主張全部或部分的損失，但有證據(jù)證明提出反對意見的事業(yè)合伙人可以免除此責(zé)任。

在監(jiān)管方式上，應(yīng)由獨(dú)立監(jiān)事參與事業(yè)合伙人召開的、直接影響公司日常經(jīng)營的會議。對于事業(yè)合伙人作出的可能有損公司利益的決議，獨(dú)立監(jiān)事有義務(wù)向全體股東進(jìn)行披露。