區(qū)塊鏈應(yīng)用的不法風(fēng)險(xiǎn)與刑事法應(yīng)對(duì)

區(qū)塊鏈技術(shù)的概念與應(yīng)用

所謂區(qū)塊鏈技術(shù)（blockchain technology），是指一種去中心化、公開透明、全體參與記賬的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(kù)技術(shù)，也可以稱為分布式賬本技術(shù)或者分布式數(shù)據(jù)庫(kù)技術(shù)。一般來說，其具有如下特點(diǎn)：一是去中心化，無需中介參與，每個(gè)人都記賬；二是開放高效，過程高效透明且成本低，不受一臺(tái)電腦控制；三是數(shù)據(jù)高度安全，沒有中央大帳，無法摧毀，也不可篡改。

進(jìn)入新時(shí)期，計(jì)算機(jī)領(lǐng)域各項(xiàng)新技術(shù)不斷涌現(xiàn)，大數(shù)據(jù)（big data）、云計(jì)算（cloud computing）、人工智能（artificial intelligence）、區(qū)塊鏈技術(shù)等，讓人眼花繚亂、目不暇接。概言之，大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、人工智能與區(qū)塊鏈技術(shù)都屬于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不同的前沿科技，大數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)集合，云計(jì)算是資源整合，人工智能是智能應(yīng)用，而區(qū)塊鏈技術(shù)是互聯(lián)網(wǎng)的安全信任機(jī)制重塑。然而，正如有學(xué)者將“人工智能”與“大數(shù)據(jù)”合并考慮一樣，四者又往往存在一定的交叉與融合。大數(shù)據(jù)的海量數(shù)據(jù)必然要求采用云計(jì)算的模式處理，故大數(shù)據(jù)與云計(jì)算往往似硬幣的一體兩面。大數(shù)據(jù)和云計(jì)算又是人工智能發(fā)展的基礎(chǔ)，人工智能只有在大數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，通過云計(jì)算才能實(shí)現(xiàn)類似于人的智能化。大數(shù)據(jù)、云計(jì)算和人工智能都是建立在海量數(shù)據(jù)基礎(chǔ)之上的，而數(shù)據(jù)的真實(shí)可靠又是十分重要的，這就為區(qū)塊鏈技術(shù)登場(chǎng)提供了機(jī)會(huì)。區(qū)塊鏈技術(shù)恰恰是在數(shù)據(jù)安全性上具有先天的優(yōu)勢(shì)，可以說區(qū)塊鏈技術(shù)為大數(shù)據(jù)、云計(jì)算和人工智能的發(fā)展提供了數(shù)據(jù)真實(shí)可靠的技術(shù)保證。

目前，區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展大致經(jīng)歷了三個(gè)階段：第一階段即2009年上線的比特幣區(qū)塊鏈，它不支持任何應(yīng)用開發(fā)；第二階段是2013—2014年上線的以太坊區(qū)塊鏈，支持各種應(yīng)用開發(fā)；第三階段就是當(dāng)下時(shí)期，“區(qū)塊鏈+各行業(yè)”成為一種潮流。從目前的情況看，由于區(qū)塊鏈技術(shù)是作為比特幣的底層技術(shù)被發(fā)現(xiàn)和重視，且被視為繼互聯(lián)網(wǎng)、人工智能之后新的技術(shù)革命，故在國(guó)家大力倡導(dǎo)“互聯(lián)網(wǎng)+”的大形勢(shì)下，其應(yīng)用場(chǎng)景基本呈現(xiàn)“三環(huán)擴(kuò)散”的水中漣漪形態(tài)：第一環(huán)是以比特幣為核心向其他數(shù)字貨幣擴(kuò)散；第二環(huán)是以數(shù)字貨幣為核心向整個(gè)金融行業(yè)擴(kuò)散；第三環(huán)是以金融行業(yè)為核心向整個(gè)實(shí)體領(lǐng)域擴(kuò)散。

區(qū)塊鏈技術(shù)的危害行為性與風(fēng)險(xiǎn)類型

區(qū)塊鏈技術(shù)作為一種計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的前沿科技，其本身具有技術(shù)中立性無疑，但在行為人以不法目的將區(qū)塊鏈技術(shù)作為工具加以直接使用的場(chǎng)合，以及僅僅以區(qū)塊鏈名義實(shí)施犯罪的場(chǎng)合，就不應(yīng)再承認(rèn)技術(shù)的中立性，而區(qū)塊鏈技術(shù)也被當(dāng)作了謊言或者工具，此時(shí)行為人的行為當(dāng)然具有社會(huì)危害性，也就可以評(píng)價(jià)為刑法上的危害行為。

另外，將區(qū)塊鏈技術(shù)作為幫助行為的場(chǎng)合可以分為“一般幫助行為場(chǎng)合”和“中立幫助行為場(chǎng)合”。一般幫助行為場(chǎng)合，即在共同犯罪中，共犯人利用區(qū)塊鏈技術(shù)為正犯行為提供幫助，而且該幫助行為在外觀上并不具有日常行為性的情形。針對(duì)一般幫助行為的場(chǎng)合，提供幫助行為的人自然成立幫助犯。所謂中立的幫助行為，也稱為日常性行為，是指外觀上的無害行為，例如生活行為、業(yè)務(wù)行為等，但在客觀上對(duì)正犯行為、結(jié)果起到了促進(jìn)作用的情形。應(yīng)當(dāng)指出，中立的幫助行為在性質(zhì)上屬于犯罪的幫助行為，只不過與一般的幫助行為相比，其具有中立性。中立幫助行為理論正是著眼于中立幫助行為客觀上對(duì)法益侵害結(jié)果的促進(jìn)作用以及具有無害行為外觀的特征，從而提出限制中立幫助行為入罪，以維護(hù)人們行為自由，平衡安全與自由價(jià)值的立場(chǎng)。綜觀中外對(duì)限制中立幫助行為入罪的方法，主觀說具有相對(duì)妥當(dāng)性。刑法中的危害行為，并非裸的行為類型，而是在主觀意志支配下的類型，故即使在階層論的前提下也必須承認(rèn)主觀違法性要件的存在。中立幫助行為的特征就在于“正犯促進(jìn)性”和“外觀中立性”。可見，其中立性僅僅是外觀的中立，當(dāng)行為人主觀上犯罪故意暴露無疑的情況下，所謂的外觀中立也就不存在了，此時(shí)的所謂“中立幫助行為”就是幫助行為，幫助人就成立相應(yīng)犯罪的共犯。

收益與風(fēng)險(xiǎn)往往是相互伴生的一對(duì)矛盾體，區(qū)塊鏈技術(shù)在帶給人們安全的同時(shí)，也會(huì)創(chuàng)設(shè)新的風(fēng)險(xiǎn)。一方面，間接涉及區(qū)塊鏈的不法風(fēng)險(xiǎn)，主要是指涉及虛擬貨幣的犯罪。具體如下：一是發(fā)行虛擬貨幣非法集資；二是傳播勒索病毒索取比特幣；三是利用比特幣跨境逃匯或洗錢；四是利用虛擬貨幣開展網(wǎng)絡(luò)傳銷。除上述虛擬貨幣領(lǐng)域已然存在的違法犯罪問題以外，隨著技術(shù)的發(fā)展，虛擬貨幣領(lǐng)域也可能出現(xiàn)如下違法犯罪問題：一是盜竊虛擬貨幣；二是以虛擬貨幣為支付手段進(jìn)行其他違法犯罪活動(dòng)，例如傳播淫穢物品牟利罪要求使用虛擬貨幣支付的等。

另一方面，直接涉及區(qū)塊鏈的不法行為主要如下：一是以區(qū)塊鏈的名義騙取他人財(cái)物，行為人往往打著區(qū)塊鏈研發(fā)公司或者推介公司的名義，進(jìn)行虛假的宣傳，騙取特定人或者不特定人的財(cái)物；二是為研發(fā)區(qū)塊鏈技術(shù)吸收他人投資。

涉區(qū)塊鏈不法行為的刑法認(rèn)定

（一）發(fā)行虛擬貨幣非法集資行為的定性

一是對(duì)于承諾以還本付息等形式給予回報(bào)，向社會(huì)公眾吸收資金或者變相吸收資金的行為，應(yīng)認(rèn)定涉嫌非法吸收公眾存款罪。二是對(duì)于以非法占有為目的，并使用詐騙的方法，變相吸收公眾存款的，應(yīng)認(rèn)定涉嫌集資詐騙罪。三是對(duì)于以發(fā)行虛擬貨幣為名，向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)行或者變相發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券，或者向特定對(duì)象發(fā)行或者變相發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定涉嫌擅自發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券罪。其中，對(duì)于向不特定對(duì)象發(fā)行或變相發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券，同時(shí)構(gòu)成本罪和非法吸收公眾存款罪，應(yīng)當(dāng)從一重罪認(rèn)定。

實(shí)踐中，對(duì)于場(chǎng)外交易的性質(zhì)認(rèn)定問題應(yīng)當(dāng)予以重視。首先，根據(jù)《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》的規(guī)定，比特幣并非貨幣，而是一種虛擬商品。這就意味著虛擬貨幣也并非貨幣，卻具有資產(chǎn)的屬性，只不過是一種虛擬資產(chǎn)而已。承認(rèn)虛擬貨幣的資產(chǎn)屬性，也就承認(rèn)了虛擬貨幣本身具有一定的交換價(jià)值，那么人們場(chǎng)外私下進(jìn)行的法定貨幣與虛擬貨幣之間的交換，就不能認(rèn)為系違法行為，即就目前而言，場(chǎng)外交易尚難界定為非法。其次，根據(jù)《代幣發(fā)行公告》的規(guī)定，任何組織和個(gè)人都嚴(yán)禁從事代幣發(fā)行的活動(dòng)，故場(chǎng)外“以交易為名、行發(fā)行之實(shí)”的行為具有非法性。然而，對(duì)于場(chǎng)外在特定范圍內(nèi)發(fā)行虛擬貨幣的行為，由于虛擬貨幣具有資產(chǎn)屬性，在特定范圍內(nèi)的發(fā)行也就等于與特定對(duì)象進(jìn)行初次交易，也難以認(rèn)定其非法性。再次，非法經(jīng)營(yíng)罪的本質(zhì)在于違反國(guó)家專營(yíng)制度，其相對(duì)的行為為合法經(jīng)營(yíng)，只有存在合法經(jīng)營(yíng)，才能有非法經(jīng)營(yíng)的問題，如果根本就不存在合法經(jīng)營(yíng)的行為，也就不存在非法經(jīng)營(yíng)的行為，而是一種應(yīng)徹底取締的行為。由于我國(guó)對(duì)于非法代幣融資活動(dòng)采取了全面禁止的態(tài)度，因此，不能將之認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)按照前述非法集資類犯罪處理。

（二）傳播勒索病毒索取比特幣行為的定性

傳播勒索病毒索取比特幣的行為包括非法傳播病毒和非法獲取財(cái)物兩個(gè)行為，一般情況下，二者具有目的與手段的牽連關(guān)系，可以按照牽連犯從一重罪處斷的原則處理。具體如下：

首先，針對(duì)非法傳播病毒的行為。一是故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響系統(tǒng)正常運(yùn)行，且后果嚴(yán)重的行為，成立破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；二是如果侵入的對(duì)象屬于國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，則成立非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；三是如果侵入的對(duì)象系上述領(lǐng)域以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，根據(jù)病毒加密的對(duì)象的不同，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度的，可分別成立非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。如果同時(shí)成立破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的，應(yīng)從一重處斷，按照破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪認(rèn)定。

其次，針對(duì)非法獲取財(cái)物的行為。一是如果該勒索病毒發(fā)生后，被害人支付了比特幣，行為人兌現(xiàn)了解密承諾，則涉嫌敲詐勒索罪；二是行為人著手傳播病毒時(shí)明知該病毒無法解密的，仍承諾支付比特幣可以解密的行為，屬于典型的詐騙行為，成立詐騙罪；三是行為人在傳播病毒且收到被害人比特幣后發(fā)現(xiàn)客觀上無法解密的，成立敲詐勒索罪，而且屬于既遂，是否兌現(xiàn)了解密承諾不影響行為的性質(zhì)和完成形態(tài)。

再次，傳播勒索病毒索取比特幣行為相關(guān)的行為。一是對(duì)于設(shè)計(jì)開發(fā)勒索病毒又提供給他人，或者僅將勒索病毒提供給他人的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，涉嫌提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪，如提供的人事前明知，還可能成立傳播勒索病毒索取比特幣的共犯，從一重處斷即可。二是如果有人為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播勒索病毒索取比特幣的行為提供技術(shù)、資金、場(chǎng)所、交通支持等，情節(jié)嚴(yán)重的，涉嫌幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，如幫助者與被幫助者共謀，則還成立被幫助行為的共犯，如果僅幫助者一方有幫助意思，被幫助者不知情，則成立被幫助行為的片面共犯?？梢?，只要幫助者對(duì)被幫助者傳播勒索病毒索取比特幣行為存在主觀明知，就應(yīng)當(dāng)從一重處斷。三是針對(duì)設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布違法信息，誘使他人點(diǎn)擊鏈接，從而傳播勒索病毒的行為，已經(jīng)著手實(shí)施的，一般成立前述破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，沒有著手實(shí)施的，同時(shí)成立準(zhǔn)備網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動(dòng)罪與破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的預(yù)備犯，應(yīng)從一重處斷。四是如果行為人利用第三方平臺(tái)實(shí)施傳播勒所病毒的行為，而平臺(tái)故意不履行安全管理義務(wù)，且經(jīng)責(zé)令改正拒不改正，情節(jié)嚴(yán)重的，就可能成立拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。

（三）利用比特幣跨境逃匯或掩飾隱瞞行為的定性

一是如果有單位在境內(nèi)利用人民幣或外幣購(gòu)買比特幣，又將比特幣通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)移到境外，然后在境外匯兌成外幣或人民幣的，滿足數(shù)額要求的情況下，就可能成立逃匯罪。二是如果行為人（本罪系單位犯罪）持有的境內(nèi)資金屬于犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，其逃匯的行為，還可能涉嫌掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，在該犯罪所得及其產(chǎn)生的收益屬于毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融監(jiān)管秩序犯罪、金融詐騙犯罪的情況下，則可能涉嫌洗錢罪，應(yīng)在逃匯罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（或洗錢罪）之間從一重處斷。如果是行為人先犯前罪，本人又將前罪的犯罪所得、犯罪所得收益利用比特幣轉(zhuǎn)移境外的，一般不能認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（或洗錢罪），但可以成立逃匯罪。理由在于：前者屬于事后不可罰的行為，但后者屬于侵犯新法益的行為。

（四）利用虛擬貨幣開展網(wǎng)絡(luò)傳銷行為的定性

一是對(duì)于利用虛擬貨幣開展網(wǎng)絡(luò)傳銷，如果涉案的虛擬貨幣屬于虛假的虛擬貨幣（并非基于區(qū)塊鏈技術(shù)的虛擬貨幣），就可能成立詐騙罪。二是即使銷售的虛擬貨幣屬于真實(shí)的虛擬貨幣，但如果以非法占有為目的，行集資之實(shí)（銷售虛擬貨幣的價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于虛擬貨幣本身的價(jià)值），就可能成立集資詐騙罪。三是在組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙罪、集資詐騙罪同時(shí)成立的情況下，對(duì)組織者和領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)當(dāng)從一重處斷，對(duì)其他行為人滿足集資詐騙罪條件的，應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪認(rèn)定。

（五）直接涉及區(qū)塊鏈的犯罪

首先，以區(qū)塊鏈的名義直接騙取他人財(cái)物的行為一般表現(xiàn)為：行為人以非法占有為目的，以合作開發(fā)區(qū)塊鏈技術(shù)的名義，騙取特定對(duì)象的投資的行為。如果這一行為發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，就成立合同詐騙罪，相反，如果僅發(fā)生在生活領(lǐng)域，則成立普通詐騙罪，但無論是合同詐騙罪，還是普通詐騙罪，其都要求被害人必須是特定的對(duì)象，這是其與集資詐騙罪的顯著區(qū)別。

其次，對(duì)于發(fā)布虛假區(qū)塊鏈廣告的行為，如果達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，不僅僅區(qū)塊鏈企業(yè)作為廣告主成立虛假?gòu)V告罪，廣告設(shè)計(jì)公司作為廣告經(jīng)營(yíng)者、各類新聞媒體和網(wǎng)站平臺(tái)作為廣告發(fā)布者在明知的情況下，也成立虛假?gòu)V告罪。值得注意的是，如果行為人采用虛假?gòu)V告的方式進(jìn)行非法集資，此時(shí)成立虛假?gòu)V告罪和非法集資類犯罪的牽連犯，應(yīng)從一重罪處斷，如果廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者對(duì)廣告主非法集資的行為明知，也同時(shí)成立虛假?gòu)V告罪和非法集資類犯罪（共犯）的牽連犯，也應(yīng)從一重罪處斷。

再次，對(duì)于實(shí)踐中以區(qū)塊鏈研發(fā)為名，通過發(fā)行股票、債券或者變相發(fā)行股票、債券的方式，籌集資金的行為，應(yīng)以涉嫌擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪認(rèn)定；不具有非法占有目的，通過承諾高息，吸收存款或者變相吸收存款的方式，進(jìn)行集資的行為，應(yīng)以涉嫌非法吸收公眾存款罪認(rèn)定；表面實(shí)施發(fā)行股票、債券或者吸收存款，或者變相發(fā)行股票、債券或者吸收存款，但以非法占有為目的的，應(yīng)以涉嫌集資詐騙罪認(rèn)定。

涉區(qū)塊鏈不法行為的程序法應(yīng)對(duì)

如前所述，涉區(qū)塊鏈的不法行為主要涉及非法集資類犯罪，在偵查過程中，應(yīng)當(dāng)把握以下幾個(gè)問題：

一是采取羈押性強(qiáng)制措施要謹(jǐn)慎。案發(fā)后，如果行為人有積極融資兌付的愿望和能力，并且能夠保證及時(shí)到案、不致于逃避偵查的話，應(yīng)盡量采用非羈押性強(qiáng)制措施。二是偵查取證以滿足訴訟需要即可。除詢問報(bào)案被害人外，可以根據(jù)偵查需要詢問部分被害人，沒有必要也不可能做到詢問所有被害人。同時(shí)，對(duì)犯罪數(shù)額，可以結(jié)合在案人證對(duì)查獲的涉案賬戶資金進(jìn)行綜合認(rèn)定。三是及時(shí)查獲和追繳犯罪所得及其收益。在初查時(shí)就要密切關(guān)注涉案賬戶的資金往來情況，掌握偵查破案時(shí)機(jī)，最大限度維護(hù)被害人的利益。在偵查中對(duì)人和對(duì)物的強(qiáng)制措施應(yīng)盡量同時(shí)進(jìn)行，以在第一時(shí)間查扣贓款贓物，保證后續(xù)偵查工作和財(cái)物發(fā)還工作順利進(jìn)行。未來，可以探索“罰金轉(zhuǎn)換為救助基金”的方式，解決部分被害人的生活困難。四是電子數(shù)據(jù)取證應(yīng)當(dāng)規(guī)范和完整。證據(jù)的審查判斷在確保證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性之外，還要特別重視證據(jù)的完整性，特別是電子數(shù)據(jù)的完整性校驗(yàn)值得審查。五是采用區(qū)塊鏈技術(shù)取證的合法性認(rèn)定。事實(shí)上，無論是民事訴訟，還是刑事訴訟，對(duì)證據(jù)要求的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性都是相通的，這也就意味著只要采用區(qū)塊鏈技術(shù)搜集和保存的證據(jù)滿足上述三性的要求，就可以作為刑事訴訟證據(jù)。

區(qū)塊鏈技術(shù)作為一項(xiàng)去中心化的信任機(jī)制，其背后折射的是人們對(duì)傳統(tǒng)“權(quán)威主義”秩序維護(hù)模式的不信任，轉(zhuǎn)而尋求“技術(shù)理性”的秩序維護(hù)模式，前者往往以法律為手段，后者則以技術(shù)為工具。從這個(gè)意義上講，區(qū)塊鏈與法律都是締造人與人之間相互信任的機(jī)制，是維持社會(huì)秩序的方式。然而，二者之間客觀存在“意圖代替而又不能代替”悖論。在社會(huì)秩序維持方面，法律是主體，技術(shù)是補(bǔ)充，在未來相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)段內(nèi)是成立的。