新興權(quán)利司法推定：表現(xiàn)、困境與限度
——基于司法實踐的考察

社會進(jìn)步推動很多新興的權(quán)利話語率先在司法實踐中被提出。當(dāng)事人有時會提出一些帶有很強(qiáng)主觀性、隨意性的新興“權(quán)利”以期待獲得司法裁決的認(rèn)可，但很明顯，并非任何權(quán)利口號都可以獲得法律認(rèn)可并作為權(quán)利加以保障。司法機(jī)關(guān)作為糾紛裁決者對各種新興權(quán)利又必須作出決斷，如果都加以認(rèn)可則難免陷入超越現(xiàn)行法律規(guī)定并縱容權(quán)利泛濫的指責(zé)；但如果都加以否定，裁判結(jié)果又會顯得過分保守，不符合社會發(fā)展的趨勢。因此，司法機(jī)關(guān)如何在合適的情境下并在合理的限度內(nèi)推定認(rèn)可一些新提出的權(quán)利至關(guān)重要，也唯有如此才能避免縱容權(quán)利泛濫或裁判過分保守的指責(zé)。司法機(jī)關(guān)的權(quán)利推定會遇到新興權(quán)利擴(kuò)張性與司法保守性之間的困境，有時必須否定一些新興的權(quán)利訴求?；谝婪ú门械囊?，現(xiàn)行法律規(guī)定是推定新興權(quán)利的強(qiáng)勢理由；在沒有法律規(guī)定作為依據(jù)的情況下，以倫理道德等作為推定依據(jù)時，司法機(jī)關(guān)應(yīng)持一種克制的能動立場，尋找合理依據(jù)認(rèn)可新興權(quán)利，但不能違背無害性、可行性等本質(zhì)性要求。

司法實踐中的新興權(quán)利及權(quán)利推定

1.何謂司法實踐中的新興權(quán)利。從理論研究來看，近年來法學(xué)界對新興權(quán)利的判斷更多基于實證法立場，認(rèn)為新興權(quán)利并非法定權(quán)利，而是社會觀念中已經(jīng)出現(xiàn)并努力爭取實證法承認(rèn)的一種權(quán)利樣態(tài)。相關(guān)研究也表明，新興權(quán)利是一種描述性的學(xué)術(shù)話語而不是實證法上的法律概念。在司法實踐中，新興權(quán)利初始一般表現(xiàn)為人們基于各種理由而提出的觀念、訴求、主張或利益，并在訴訟中將這些觀念或訴求等通過權(quán)利話語表達(dá)出來。立法對權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)常常遭遇兩個障礙：一是法律無法窮盡所有權(quán)利，存在“缺口”；二是法律語言具有模糊性，權(quán)利邊界存在爭議。因此法定權(quán)利的范圍必然小于生活中人們所期待的權(quán)利范圍，并非任何利益、訴求都能成為法定權(quán)利。從司法實踐的角度來說，新興權(quán)利主要是指當(dāng)事人提出的沒有直接獲得法律認(rèn)可，但又期待司法機(jī)關(guān)加以認(rèn)可的各種貼上權(quán)利標(biāo)簽的訴求。

2.新興權(quán)利司法推定的發(fā)生情境。立法不能完全涵蓋各種權(quán)利，而社會發(fā)展又不斷催生新興權(quán)利從而向現(xiàn)有法律體系提出挑戰(zhàn)，由此導(dǎo)致實踐中司法機(jī)關(guān)不得不面對這種權(quán)利訴求擴(kuò)張與立法有限之間的緊張關(guān)系并努力加以調(diào)和。新興權(quán)利的司法推定就成為必然的并且具有強(qiáng)烈現(xiàn)實意義的權(quán)利確認(rèn)路徑。司法意義上的權(quán)利推定并不是簡單依據(jù)既有法律規(guī)定直接進(jìn)行三段論式的演繹推理。毋寧說，它是司法機(jī)關(guān)采取某種以法律為基礎(chǔ)但不局限于法律的類推論證方式，在努力兼顧法律規(guī)定的同時，適當(dāng)兼顧其他社會規(guī)范的要求從而形成具有權(quán)利意義的裁決結(jié)果。

通過司法推定的方式加以確認(rèn)是某些新興權(quán)利獲得法律認(rèn)可和相應(yīng)的保障力量的重要路徑，但并非任何情況下都需要進(jìn)行司法推定。因此，新興權(quán)利推定還需要在發(fā)生學(xué)意義上考慮相應(yīng)的司法情境。其一，當(dāng)事人提出的權(quán)利訴求沒有直接可以適用的法律依據(jù)。就我國司法裁判的基本要求來說，首先要“以法律為準(zhǔn)繩”，正常的情況下法官必須嚴(yán)格依照法律作出裁判，法官沒有必要考慮進(jìn)行權(quán)利推定以認(rèn)可新興權(quán)利。當(dāng)法官遇到?jīng)]有法律規(guī)定的情形時，才可能需要進(jìn)行權(quán)利推定。其二，當(dāng)事人提出的權(quán)利訴求具有一定合理性。這又可以細(xì)分為兩個方面：一方面當(dāng)事人提出了帶有明顯或直接權(quán)利色彩的訴求；另一方面這些訴求沒有法律依據(jù)，但具有生活事實上的合理性。其三，當(dāng)事人的權(quán)利訴求與現(xiàn)行法律規(guī)定、倫理道德或公序良俗沒有直接的沖突。如在2016年湖南省同性登記結(jié)婚的案件中，一審法院認(rèn)為，根據(jù)《婚姻法》及《婚姻登記條例》，結(jié)婚必須是男女雙方，原告二人均為男性，其結(jié)婚登記申請不符合我國上述法律、行政法規(guī)的規(guī)定。在2010年的姓名登記案件中，原告法定代理人呂某訴稱其有權(quán)為女兒取名“北雁云依”，但派出所認(rèn)為取名不合法不予上戶口，由此引發(fā)行政訴訟。法院判決認(rèn)為，如果任由公民僅憑個人意愿喜好，隨意選取姓氏甚至自創(chuàng)姓氏，不利于維護(hù)社會秩序和實現(xiàn)社會良性管控，也會造成對文化傳統(tǒng)和倫理觀念的沖擊，違背社會善良風(fēng)俗和一般道德要求。

新興權(quán)利司法推定的具體表現(xiàn)

不管在大陸法系還是英美法系，在法律推理中對事物本質(zhì)都比較重視，事物本質(zhì)論是一種重要的法律思維。從檢索的相關(guān)案件裁決結(jié)果來看，司法機(jī)關(guān)基本的論證方式是探索新興權(quán)利訴求背后的根本性依據(jù)，然后得出相應(yīng)結(jié)論。從我國實踐來看，法院確認(rèn)新興權(quán)利時主要依據(jù)是現(xiàn)行法律規(guī)定（表現(xiàn)為法定權(quán)利與職權(quán)）、倫理道德或風(fēng)俗習(xí)慣，以及人的自然本性。

1.基于現(xiàn)行法律規(guī)范推定認(rèn)可新興權(quán)利。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范進(jìn)行推定是使裁決結(jié)果獲得法律效力最直接也是最有力的辦法，具體又分為三種情況。其一，基于法定權(quán)利推出新興權(quán)利。這種做法是從一項已經(jīng)獲得法律確認(rèn)的法定權(quán)利推定出隱含的權(quán)利。某些在法律上已經(jīng)獲得承認(rèn)的權(quán)利具有本源性、母體性，可以作為其他新興權(quán)利的衍生源頭，這是一種權(quán)利發(fā)現(xiàn)的過程。比如在2003年的“虛擬財產(chǎn)第一案”中，法院判決認(rèn)為，“雖然虛擬裝備是無形的，且存在于特殊的網(wǎng)絡(luò)游戲環(huán)境中，但并不影響虛擬物品作為無形財產(chǎn)的一種獲得法律上的適當(dāng)評價和救濟(jì)。玩家參與游戲需支付費用，可獲得游戲時間和裝備的游戲卡均需以貨幣購買，這些事實均反映出作為游戲主要產(chǎn)品之一的虛擬裝備具有價值含量”。其二，通過保護(hù)法律規(guī)定的利益反向推定認(rèn)可某些權(quán)利。在這種情況下，相關(guān)案例展現(xiàn)了“從義務(wù)推定權(quán)利”的權(quán)利生成邏輯。1986年的《民法通則》第七條要求民事活動不得損害社會公共利益，這條規(guī)定為法院從正當(dāng)利益出發(fā)保障某些新興權(quán)利提供了可能。其三，基于政府機(jī)關(guān)的法定職責(zé)推定認(rèn)可某些新興權(quán)利。這種情況下，法院的論證邏輯是“從職責(zé)到權(quán)利”，即從法律規(guī)定的政府職責(zé)中推定出隱含的權(quán)利，比如信訪權(quán)。

2.基于道德倫理推定認(rèn)可新興權(quán)利。依據(jù)倫理道德推定認(rèn)可新興權(quán)利是司法實踐中經(jīng)常遇到的問題，也涉及法理學(xué)中法律與道德關(guān)系的復(fù)雜難題。自然法學(xué)比較認(rèn)可道德規(guī)范作為司法裁判的依據(jù)，柔和一點的新分析實證法學(xué)在某種程度上也承認(rèn)道德理由和法律理論的作用。盡管對道德如何發(fā)生作用還存在爭議，但司法實踐中依據(jù)倫理道德進(jìn)行權(quán)利推定還是時有發(fā)生，這種做法反映了司法對社會公認(rèn)道德觀念的尊重。在2001年的悼念權(quán)案件中，法院認(rèn)為：“按照我國傳統(tǒng)的道德倫理和習(xí)慣，原告作為死者的子女確有權(quán)對死者進(jìn)行悼念和哀思。”

3.基于風(fēng)俗習(xí)慣推定認(rèn)可新興權(quán)利。在成文法日漸完備的背景下，一方面，習(xí)慣權(quán)利的數(shù)量看起來正逐漸減少，但少量現(xiàn)存的習(xí)慣權(quán)利仍然擁有頑強(qiáng)的生命力，比如基于給付彩禮形成的彩禮返還請求權(quán)、祭奠權(quán)等；另一方面，隨著社會發(fā)展，新的習(xí)慣權(quán)利也不斷出現(xiàn)，比如美國法院遇到的數(shù)字遺產(chǎn)繼承權(quán)問題。在2014年遼寧省朝陽市中級人民法院的一個判決中，法院認(rèn)為，“彩禮是一方為與另一方在將來能締結(jié)婚姻關(guān)系而為的贈與，彩禮返還請求權(quán)的基礎(chǔ)在于最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第十條規(guī)定的三種情形……”基于風(fēng)俗習(xí)慣認(rèn)可新興權(quán)利的另一個裁判案例是2017年南京發(fā)生的關(guān)于祭奠權(quán)、吊唁權(quán)案件。本案中被告在沒有通知死者父母的情況下即同意將尸體火化，并辦理殯葬事宜，死者父母認(rèn)為自己祭奠權(quán)沒有得到保障。法院認(rèn)為，“近親屬對于逝去親人的祭奠、吊唁符合善良風(fēng)俗，屬于應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的人格利益。祭奠權(quán)和吊唁權(quán)是民事主體基于親屬關(guān)系產(chǎn)生的對死者進(jìn)行祭奠和吊唁的權(quán)利，屬于一般人格權(quán)”。以風(fēng)俗習(xí)慣推定新興權(quán)利使得司法的裁決具有了傳統(tǒng)合理性。

4.基于人類某些自然本性推定認(rèn)可新興權(quán)利。自然本性體現(xiàn)了人類正常的、自然的需求，因此也常常被當(dāng)作提出一些新興權(quán)利的依據(jù)。以自然本性提出新興權(quán)利是一種以自然事實為基礎(chǔ)的要求，這種權(quán)利要求雖然不同于自然法思想家的自然權(quán)利理論，但具有相似性，都是個人依據(jù)自然法則和人性得來的權(quán)利。比如基于自然需要而產(chǎn)生的變性要求及對婚姻的影響問題，在2005年南京的變性案件中，雙方并未約定高某進(jìn)行變性手術(shù)要提供離婚證明，一審法院認(rèn)定變性會影響配偶權(quán)的理解不妥。

新興權(quán)利司法推定中的困境

無救濟(jì)則無權(quán)利，司法機(jī)關(guān)的權(quán)利推定對于新興的權(quán)利獲得法律認(rèn)可具有重要意義，至少對于當(dāng)事人來說，這樣的認(rèn)可能使自己提出的“權(quán)利”得到法律保障。但是司法機(jī)關(guān)的定位是適用法律，如果司法機(jī)關(guān)過多推定認(rèn)可“權(quán)利”，則難免有“僭越”立法并縱容權(quán)利話語泛濫的嫌疑；可是反過來看，如果司法機(jī)關(guān)一味否定新興的權(quán)利，則會顯得過于保守。因此，司法機(jī)關(guān)在新興權(quán)利推定中存在一些固有的困境。

1.司法機(jī)關(guān)面臨縱容權(quán)利話語泛濫或過分因循保守的兩難。一方面，法官如果隨意認(rèn)可新興權(quán)利，表面上雖符合了社會不斷產(chǎn)生新興權(quán)利的時代趨勢，但也會出現(xiàn)縱容權(quán)利泛化的現(xiàn)象。從我國的司法實踐來看，在缺乏法定依據(jù)的情況下，法院有時不得不以于法無據(jù)否定某些新興的權(quán)利訴求。在2001年引起關(guān)注的“親吻權(quán)”案件中，法院認(rèn)為“親吻權(quán)的提出于法無據(jù)”。還比如安樂死問題，2015年山東武城縣人民法院在判決書中認(rèn)為安樂死行為不具有合法性。在前述2016年的同性戀婚姻的案件中，法院同樣以沒有法律依據(jù)為由否定同性戀者的結(jié)婚權(quán)利。另一方面，法官如果都以現(xiàn)行沒有法律依據(jù)而否定某些新興的權(quán)利訴求卻又顯得過于保守。在2003年的虛擬財產(chǎn)案件中，虛擬裝備的出現(xiàn)是網(wǎng)絡(luò)時代的一種客觀現(xiàn)象，法院應(yīng)該適當(dāng)順利這種社會潮流。后來的司法實踐以及2017年《民法總則》的相關(guān)規(guī)定也證明了保護(hù)虛擬財產(chǎn)的必要性。

2.新興權(quán)利案件中裁判依據(jù)清晰與模糊之間的困境。法官裁決案件的基本要求是“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，案件事實需要查明清楚，而所依據(jù)的法律規(guī)范同樣要準(zhǔn)確、清晰。但有時法律依據(jù)不夠清晰，比如在2016年有關(guān)烈士名譽(yù)的案件中，雖然法院依據(jù)《民法通則》保護(hù)“公共利益”的規(guī)定，但是很明顯，“公共利益”是個很模糊的概念，本案其實具有強(qiáng)烈的意識形態(tài)色彩。依據(jù)倫理道德、風(fēng)俗習(xí)慣推定新興權(quán)利，同樣存在論證依據(jù)的模糊性問題。比如在2014年北京的案件中，二審法院認(rèn)為，“貞操權(quán)是指公民保持其性純潔良好品行，享有所體現(xiàn)的人格利益的人格權(quán)”。在有關(guān)“貞操權(quán)”的許多案件中，法官主要借助于傳統(tǒng)文化形成的群體性認(rèn)識來理解“貞操權(quán)”。

3.司法機(jī)關(guān)功能定位帶來的法律適用與法律續(xù)造之間的矛盾。立法從本質(zhì)上看是一項有待續(xù)造的過程。這種看法從詮釋學(xué)的意義上可以成立，但在中國的司法實踐中，尤其是基層法院，法官們很少愿意被扣上法律續(xù)造的“帽子”。這也可以解釋為什么在很多從理論研究來看涉及新興權(quán)利的案件中，法官盡量避免使用權(quán)利話語進(jìn)行裁判。在2005年關(guān)于變性的案件中，二審法院對于高某基于合同享有的權(quán)利無法實現(xiàn)導(dǎo)致?lián)p失，判決醫(yī)院承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任。法院強(qiáng)調(diào)的是合同的內(nèi)容，而不是變性的權(quán)利。

4.新興權(quán)利論證可成立性與實踐保障缺乏可行性之間的困境。在司法實踐中，當(dāng)事人提出的一些新興權(quán)利看起來很合理，尤其是依據(jù)自然本性推定的某些新興權(quán)利，在邏輯上甚至可以論證成立，但在缺乏明確法律規(guī)定加以配套支持的情況下，保障某些新興權(quán)利的實現(xiàn)非常困難，法院有時不得不忽略這個問題。在2001年浙江舟山的案件中，羅某因瑣事殺人被判處死刑，羅某妻子鄭某向一審法院提出人工授精請求，一審法院以沒有相關(guān)法律規(guī)定和實施條件為由加以拒絕。二審中法院還是認(rèn)為法律對此類問題沒有規(guī)定，這種請求不屬于法院的受案范圍，而且如果滿足鄭某的要求會帶來一系列不利后果。二審法院最終決定對鄭某的要求不置可否，以沉默的方式加以拒絕。

新興權(quán)利司法推定的限度

法律穩(wěn)定性、抽象性、普遍性決定了個案權(quán)利訴求與一般性規(guī)則之間的矛盾總是存在。司法機(jī)關(guān)既要保護(hù)合理的權(quán)利訴求，又必須謹(jǐn)慎推定認(rèn)可符合社會發(fā)展趨勢的新興權(quán)利。

1.法律規(guī)范應(yīng)該作為首要的強(qiáng)勢理由來對待。司法裁決的論證不同于生活實踐的邏輯推論，更多只能是一種教義性的結(jié)論，法律規(guī)范是首要的強(qiáng)勢理由，這是保證裁決效力的根本途徑?，F(xiàn)行法律規(guī)定是新興權(quán)利司法推定中的強(qiáng)勢理由，甚至排他性理由，比如涉及虛擬財產(chǎn)、信訪權(quán)等案件?，F(xiàn)行法律規(guī)定如果能夠直接涵攝并推定而確認(rèn)新興權(quán)利，法官就沒有必要跳出法律去尋找其他事物本質(zhì)作為裁決依據(jù)。

2.權(quán)利推定要考慮一些權(quán)利應(yīng)有的特性。在沒有法律直接規(guī)定的情況下，司法機(jī)關(guān)依據(jù)倫理道德、風(fēng)俗習(xí)慣或自然本性而推定認(rèn)可新興權(quán)利時，必須考慮權(quán)利的一些根本特性。首先，權(quán)利話語必須具有一定的正當(dāng)性和價值共識。其次，新興權(quán)利具有保障的可行性。新興權(quán)利訴求獲得承認(rèn)和尊重就是表明權(quán)利既需要社會共識基礎(chǔ)，也要符合現(xiàn)實資源保障的可行性，否則法院即使認(rèn)可了新興權(quán)利也可能無法具體保障，在2001年死刑犯生育權(quán)的案件中已經(jīng)遇到了這種困境。最后，依據(jù)道德等規(guī)范推定權(quán)利還要考慮新興權(quán)利與現(xiàn)行規(guī)則體系的兼容性。通過這種做法，司法機(jī)關(guān)可以努力將需要確認(rèn)和保護(hù)的權(quán)利限定在合理范圍內(nèi)，避免權(quán)利話語被徹底消費化、功利化乃至虛化。

3.新興權(quán)利推定中司法機(jī)關(guān)應(yīng)堅持克制的司法能動立場。法官積極回應(yīng)社會的需求，關(guān)注個案實質(zhì)正義，必要時通過司法權(quán)威維護(hù)或否定某些新興權(quán)利，對新興權(quán)利的司法推定具有一定的“司法能動”色彩。法定權(quán)利是進(jìn)行新興權(quán)利推定的基礎(chǔ)，基于“事物本質(zhì)”的涵攝要求，法官需要考慮法定權(quán)利的“意思中心”和“開放結(jié)構(gòu)”，但絕對不能離開權(quán)利的“意思中心”或“事物本質(zhì)”而過于開放。比如，針對環(huán)境污染，可以推定認(rèn)可人應(yīng)該享有環(huán)境權(quán)，要加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)，但不能因為保護(hù)環(huán)境而認(rèn)為動物因此也擁有權(quán)利。在沒有法定權(quán)利作為依據(jù)的情況下，以倫理道德等作為推定依據(jù)時，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該是一種克制的有限推定，堅持事物本質(zhì)思維，基于可行的、合理的依據(jù)得出有關(guān)新興權(quán)利的結(jié)論。

結(jié)語

在社會轉(zhuǎn)型時期，司法實踐中還會有新興權(quán)利出現(xiàn)，因此新興權(quán)利的司法推定值得深入、持久關(guān)注。新興權(quán)利的司法推定既要努力堅持“以法律為準(zhǔn)繩”，又不應(yīng)僅局限于法律的規(guī)定，新興權(quán)利的“新”特質(zhì)要求司法機(jī)關(guān)有時必須超越法律，從其他社會規(guī)范尋求裁決的依據(jù)。司法機(jī)關(guān)對新興權(quán)利的適當(dāng)推定有利于法治社會建設(shè)與權(quán)利時代對權(quán)利保障的需求，但又不可縱容權(quán)利泛化現(xiàn)象。