民法總則對(duì)監(jiān)護(hù)公證實(shí)務(wù)影響的評(píng)價(jià)

關(guān)鍵詞 民法總則 公證實(shí)務(wù) 影響

作者簡介：楊順清，西南政法大學(xué)。

中圖分類號(hào)：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.294

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》），于2017年10月1日正式實(shí)施。該法律的出臺(tái)標(biāo)志著我國的民法典的制定踏出了堅(jiān)實(shí)的第一步，也對(duì)公正務(wù)實(shí)產(chǎn)生了一定的影響。

《民法總則》施行將會(huì)對(duì)我國公民基本權(quán)利的保障提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。在維護(hù)公民基本權(quán)利中，公證是不能缺位的。因此，公民只有充分的運(yùn)用自己公證這把鐵錘子，才能讓自己的權(quán)利“板上釘釘”?！睹穹倓t》施行之后，公民能夠基于遺囑為被監(jiān)護(hù)人指定適宜的監(jiān)護(hù)人，但為了更好保障被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益，需要進(jìn)行相應(yīng)的公證活動(dòng)。本文則分析了《民法總則》對(duì)公正務(wù)實(shí)所產(chǎn)生的影響，主要涉及到對(duì)監(jiān)護(hù)有關(guān)的公證事務(wù)、對(duì)自然人的出生和死亡公證等方面，并評(píng)價(jià)了《民法總則》對(duì)公正務(wù)實(shí)的影響，這對(duì)于進(jìn)一步了解《民法總則》的相關(guān)內(nèi)容，促進(jìn)《民法總則》的完善都有著重要作用。

一、《民法總則》對(duì)公證實(shí)務(wù)影響

（一）《民法總則》對(duì)監(jiān)護(hù)有關(guān)的公證實(shí)務(wù)的影響

1.監(jiān)護(hù)形式的影響

《民法總則》中闡述了有關(guān)監(jiān)護(hù)制度方面的內(nèi)容，涉及到幼兒、老年人、特殊群體等人群的權(quán)益。當(dāng)前，老齡化現(xiàn)象日益凸顯，對(duì)未成年權(quán)益進(jìn)行保護(hù)也更為重要。因而，《民法總則》施行保護(hù)了未成年的利益。未成年人在智力、行為能力等方面有所不足，在實(shí)際中很容易遭受權(quán)益損害，這就需要監(jiān)護(hù)人切實(shí)履職，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)保護(hù)好被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益。而監(jiān)護(hù)也是公證實(shí)務(wù)中重要的組成部門，比如監(jiān)護(hù)關(guān)系、委托監(jiān)護(hù)、協(xié)議監(jiān)護(hù)等。本文例舉了公證業(yè)務(wù)中監(jiān)護(hù)規(guī)定，結(jié)合了具體的條款分析其對(duì)公證業(yè)務(wù)的影響。

（1）法定監(jiān)護(hù)?！睹穹倓t》第二十七條第一款規(guī)定，“父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人?！睂?duì)于未成年人而言，父母是第一監(jiān)護(hù)人，父母需要對(duì)自己的子女負(fù)責(zé)，保護(hù)好自己的子女，在法律相關(guān)規(guī)定下嚴(yán)格履職。

《民法總則》第三十條規(guī)定，“對(duì)于被監(jiān)護(hù)人，被法律認(rèn)可的監(jiān)護(hù)資格人可通過協(xié)商來決定最終的監(jiān)護(hù)人，但需要與被監(jiān)護(hù)人溝通，并滿足其期望?！本哂斜O(jiān)護(hù)人資格的人不止一個(gè)，但考慮到未成年人的實(shí)際情況，所以各監(jiān)護(hù)人可通過協(xié)商來確定最終監(jiān)護(hù)人，由其來對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行照料、履職。

《民法總則》施行后，讓監(jiān)護(hù)關(guān)系中同時(shí)存在多個(gè)監(jiān)護(hù)人情形，在多個(gè)監(jiān)護(hù)人中可確定一位來履行相關(guān)的監(jiān)護(hù)職責(zé)。這一規(guī)定充分的保護(hù)了監(jiān)護(hù)人的真實(shí)的意愿。公證員在充分考慮監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的關(guān)系后，再確定最終的權(quán)益，監(jiān)護(hù)人，充分的保證了監(jiān)護(hù)人的權(quán)益，同時(shí)又提升了公證的科學(xué)性。被監(jiān)護(hù)人的意愿是影響最終監(jiān)護(hù)人的重要因素，各監(jiān)護(hù)人在進(jìn)行協(xié)商的同時(shí)，必須要考慮到被監(jiān)護(hù)人的生活環(huán)境、心理需求等，這樣才能確保監(jiān)護(hù)人更好履職，滿足被監(jiān)護(hù)人的期望，這樣也便于監(jiān)護(hù)人更好維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益。

（2）遺囑監(jiān)護(hù)?！睹穹倓t》第二十九條規(guī)定，“對(duì)于被監(jiān)護(hù)人，其相應(yīng)的監(jiān)護(hù)人主要為父母，也可在遺囑中確定監(jiān)護(hù)人?！睂?shí)際情況中，遺囑公證是其重要業(yè)務(wù)內(nèi)容之一，這一規(guī)定具有開放行的特點(diǎn)，它的實(shí)施為公證行業(yè)實(shí)踐活動(dòng)的開展提供了發(fā)展機(jī)遇，它將遺囑公證業(yè)務(wù)涵蓋到了監(jiān)護(hù)活動(dòng)中，公證行業(yè)依據(jù)遺囑公證的條款，對(duì)當(dāng)事人遺囑公證中的各項(xiàng)內(nèi)容予以公證。

（3）協(xié)議監(jiān)護(hù)?！睹穹倓t》第三十條指出，法定條件下所承認(rèn)的監(jiān)護(hù)人可進(jìn)行協(xié)商，來確定最終的監(jiān)護(hù)人。被監(jiān)護(hù)人可提出意愿，公證機(jī)構(gòu)再根據(jù)實(shí)際情況予以公證，但需要在自己的權(quán)限范圍內(nèi)。公證機(jī)構(gòu)需要考慮到監(jiān)護(hù)人、被監(jiān)護(hù)人的實(shí)際情況，按照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行公證。

（4）意定監(jiān)護(hù)。《民法總則》第三十三條指出，對(duì)于能獨(dú)立做出正確行為的成年人，可通過書面協(xié)議為自己設(shè)定監(jiān)護(hù)人。這條規(guī)定保證了老年人的群體利益，擴(kuò)大了監(jiān)護(hù)群體的范圍。《民法總則》規(guī)定了監(jiān)護(hù)人的確定需要以書面的形式，但并未對(duì)書面的內(nèi)容進(jìn)行明確的規(guī)定，這時(shí)就需要公證的作用，由于此項(xiàng)規(guī)定主要是針對(duì)老年人，因此，公證機(jī)構(gòu)在確定主體具有民事行為能力的前提下，充分的發(fā)揮公證的職能，為老年人辦理意定的監(jiān)護(hù)公證。它使得監(jiān)護(hù)協(xié)議具有可操作的功能。針對(duì)沒有民事行為能力的老年人來說，能讓公證充分發(fā)揮監(jiān)護(hù)協(xié)議的監(jiān)督作用。它對(duì)公證實(shí)務(wù)的規(guī)范化發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。

2.監(jiān)護(hù)職責(zé)的影響

《民法總則》指出，“當(dāng)監(jiān)護(hù)人在履職時(shí)，應(yīng)切實(shí)考慮到被監(jiān)護(hù)人的實(shí)際情況，注重保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益。監(jiān)護(hù)人主要負(fù)責(zé)對(duì)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益進(jìn)行維護(hù)，而對(duì)于其財(cái)產(chǎn)不得私自處理。在面對(duì)一些涉及到未成年人利益的問題時(shí)，監(jiān)護(hù)人應(yīng)切實(shí)考慮到被監(jiān)護(hù)人的理解能力，征求被監(jiān)護(hù)人的意愿，以此來進(jìn)行保護(hù)性履職。對(duì)于成年人，監(jiān)護(hù)人同樣需要尊重其意愿，確保被監(jiān)護(hù)人所做之事符合其年齡、健康情況等，并需要符合相關(guān)法律規(guī)定。如果被監(jiān)護(hù)人能夠獨(dú)立處理相關(guān)情況，則不得私自干涉，否則可能損害到被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益。

從公證的角度看，主要是在相關(guān)協(xié)議中約定不負(fù)擔(dān)上述費(fèi)用條款無效，不妨礙被監(jiān)護(hù)人在必要時(shí)向監(jiān)護(hù)人提出支付的要求。

（二）《民法總則》對(duì)自然人的出生和死亡公證的影響

《民法總則》指出：“對(duì)于自然人，其出生時(shí)間、死亡時(shí)間，主要通過出生證明、死亡證明來進(jìn)行證明?！?/p>

公證實(shí)務(wù)中的死亡證明主要根據(jù)當(dāng)事人提供，并在法定公證機(jī)構(gòu)的證明下具體認(rèn)定。至于宣告死亡，則由人民法院根據(jù)《民訴法》和《民法通則》之規(guī)定出具宣告死亡判決書。因此從法律層面上可以看出，《死亡證明》是由專業(yè)機(jī)構(gòu)出具。而《民法總則》規(guī)定，為自然人出生與死亡的公證提供了多渠道的證明。

二、《民法總則》對(duì)公證實(shí)務(wù)影響的評(píng)價(jià)

（一）落實(shí)了公證實(shí)務(wù)中公民權(quán)利的保障

一是《民法總則》施行后，在涉及到的公證實(shí)務(wù)中關(guān)于人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的重要事項(xiàng)中，可以根據(jù)具體的協(xié)議來確定履行職責(zé)的監(jiān)護(hù)人，并且不需要對(duì)方同意。

二是《民法總則》施行后，在公證實(shí)務(wù)中，自然人可根據(jù)自己意思能力來預(yù)先選定監(jiān)護(hù)人，主要是為了防范無人監(jiān)護(hù)的現(xiàn)象為公證帶來的難題。此項(xiàng)規(guī)定具有重要的法律功能與社會(huì)服務(wù)的功能，不僅解決了公證實(shí)務(wù)中監(jiān)護(hù)人的選定的問題，而且維護(hù)了老年人的權(quán)益。

三是《民法總則》施行后，財(cái)產(chǎn)代管人可向公證機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理代管財(cái)產(chǎn)的保全證據(jù)或是財(cái)產(chǎn)清點(diǎn)，它為失蹤人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益提供了科學(xué)的管理渠道，避免親屬之間因?yàn)樨?cái)產(chǎn)而引發(fā)的諸多爭端，充分發(fā)揮了公證機(jī)構(gòu)的職能作用。

除此之外，民法總則對(duì)不可抗力（意外事件）公證、出生公證和死亡公證、等做出對(duì)應(yīng)規(guī)定，公證制度具有一定的預(yù)防性質(zhì)，能夠較好確保相關(guān)程序的合法性、合規(guī)性。

《民法總則》較《民法通則》對(duì)民事法律行為的概念的定義有了新的變化：相對(duì)于《民法通則》第54條，《民法總則》第133條在定義民事法律關(guān)系時(shí)將“合法”二字予以刪除，不再要求確認(rèn)當(dāng)事人的民事法律行為是否合法。根據(jù)《公證法》第2條規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)在對(duì)當(dāng)事人的民事法律行為進(jìn)行公證時(shí)理應(yīng)對(duì)其民事法律行為的合法性進(jìn)行審查，因此《民法總則》實(shí)施后也不能當(dāng)然免除公證機(jī)構(gòu)對(duì)當(dāng)事人民事法律行為合法性審查的義務(wù)。應(yīng)當(dāng)注意，在審查過程中，只要當(dāng)事人的行為不違背法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其合法?！睹穹倓t》第六章第二節(jié)就意思表示進(jìn)行了全面而詳盡的規(guī)定，這十分有利于公證實(shí)務(wù)的開展。眾所周知，在辦理公證時(shí)應(yīng)當(dāng)首先要明確當(dāng)事人的意思表示，知道當(dāng)事人的辦理公證的原因與想要達(dá)到的目的;其次要審查當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)合法?！睹穹倓t》中對(duì)意思表示的方式、意思表示的生效、意表示的撤回、意思表示的解釋進(jìn)行了全面的規(guī)定，為公證人員界定當(dāng)事人的意思表示真實(shí)性與合法性提供了參考，極具操作性使公證人員在辦理公證過程中對(duì)的當(dāng)事人的意思表示審查有法可依。目前影響較大的幾件公證質(zhì)量案件，如“以房養(yǎng)老案”，究其原因，就是公證人員沒有認(rèn)真審查當(dāng)事人的意思表示。

（二）擴(kuò)大的公證實(shí)務(wù)中監(jiān)護(hù)人的范圍

《民法總則》進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了父母對(duì)于子女的撫養(yǎng)教育義務(wù)和子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)，擴(kuò)大了被監(jiān)護(hù)人的范圍，調(diào)整了監(jiān)護(hù)人的范圍，完善了撤銷監(jiān)護(hù)制度，針對(duì)監(jiān)護(hù)領(lǐng)域的突出問題，民法總則草案對(duì)監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了完善。

《民法總則》施行后，能夠良好的防范無人監(jiān)護(hù)現(xiàn)象，從而減輕公證機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)。它通過防患于未然的方式，在尊重成年人自主決定權(quán)的基礎(chǔ)上，由其預(yù)先給自己選任監(jiān)護(hù)人。不僅具有很重要的法律功能和社會(huì)功能，又能更好地維護(hù)監(jiān)護(hù)人的權(quán)益，從而更好的開展公證實(shí)務(wù)。

三、結(jié)語

總而言之，民法總則是指導(dǎo)公證業(yè)務(wù)的重要法律之一，通過組織學(xué)習(xí)，公證員及公證員助理將對(duì)民法總則的內(nèi)容有系統(tǒng)的了解，為日后辦理公證業(yè)務(wù)、正確適用民法總則有關(guān)條文奠定了基礎(chǔ)，公證員及公證員助理應(yīng)將個(gè)人自學(xué)與公證實(shí)務(wù)相結(jié)合，不僅要認(rèn)真學(xué)習(xí)和研究民法總則，還要認(rèn)真實(shí)施執(zhí)行。

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