美國《海外反腐敗法》的啟示與借鑒

關(guān)鍵詞 海外 反賄賂 反腐敗 會計(jì)制度

作者簡介：劉禮珺，上海市寶山區(qū)人民檢察院檢察官。

中圖分類號：D9712 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.246

一、《海外反腐敗法》的主要內(nèi)容

（一）《海外反腐敗法》的兩個責(zé)任來源

一是反賄賂條款（Anti-bribery Provisions），禁止個人與商業(yè)機(jī)構(gòu)為獲得或維持業(yè)務(wù)而賄賂外國政府官員;二是會計(jì)條款（Accounting Provisions）要求發(fā)行人實(shí)施某些財(cái)務(wù)記錄與內(nèi)控要求，并禁止個人與公司故意偽造發(fā)行人的賬簿與記錄，或者規(guī)避或不實(shí)施發(fā)行人的內(nèi)部控制制度。這兩部分內(nèi)容，一個是消極的禁止性規(guī)范，一個是積極的義務(wù)性規(guī)范，二者看似不同，實(shí)則相輔相成?！逗Ｍ夥锤瘮》ā芳冉官V賂外國官員，又要求保證會計(jì)賬目管理正確，以防止做假賬掩護(hù)對外賄賂。行賄公司因此會面臨一個兩難的局面，或者違反賬冊簿記的規(guī)定，或者將賄賂記錄在公司的賬冊中，成為行賄的證據(jù)，無論如何選擇均會實(shí)質(zhì)性地觸犯《海外反腐敗法》的禁止性規(guī)定?？梢哉f，正是這兩個條款相互配合，最大可能地實(shí)現(xiàn)打擊和遏制海外腐敗行為的效果。

（二）《海外反腐敗法》的適用主體

反賄賂條款和會計(jì)條款適用主體不同。反賄賂條款廣泛適用于：（1）在美國的證券交易機(jī)構(gòu)上市或者需要定期向證交會提交報(bào)告的美國和外國上市公司（即“發(fā)行人”）及以“發(fā)行人”名義行事的管理人員、董事、雇員、代理人或者股東; （2）美國個人和商業(yè)機(jī)構(gòu)（即“國內(nèi)人”），及以“國內(nèi)人”名義行事的管理人員、董事、雇員、代理人或者股東; （3）根據(jù)屬地管轄原則確定的在美國境內(nèi)的其他人 。應(yīng)注意的是，1977年的反賄賂條款僅適用前兩類主體，在《海外反腐敗法》實(shí)施過程中，很多人批評《海外反腐敗法》僅約束美國公司，無法約束其他國家的公司，使得美國公司在海外競爭中處于劣勢。因此，1988年的修訂使得反賄賂條款擴(kuò)展至在美國境內(nèi)直接或通過代理參與到推進(jìn)腐敗付款（或者付款邀約、承諾或授權(quán)）的任何行為的外國個人或外國的非發(fā)行人的實(shí)體，而以其名義行事的管理人員、董事、雇員、代理人或者股東也可能受制于反賄賂條款的規(guī)定。

與反賄賂條款不同，會計(jì)條款并不是用于非上市公司，主要適用對象是發(fā)行人 ，但是發(fā)行人的賬簿、記錄包含了其合并報(bào)表范圍內(nèi)的子公司和關(guān)聯(lián)方，因此，發(fā)行人的責(zé)任也延伸至要求確保其控制之下的子公司和關(guān)聯(lián)方（包括外國子公司和合資伙伴）均遵守會計(jì)條款。

（三）《海外反腐敗法》的兩個執(zhí)法主體

由于《海外反腐敗法》同時涉及對證券交易法案和刑事法律規(guī)則的修訂，因此，美國的證券交易委員會（the Securities and Exchange Commission，SEC）和司法部（the Department of Justice，DOJ）均享有在《海外反腐敗法》下的執(zhí)法權(quán)。具體而言，證券交易委員會對“發(fā)行人”及以其名義行事的管理人員、董事、雇員、代理人或者股東行使民事執(zhí)法權(quán)，證券交易委員會的執(zhí)法部負(fù)有調(diào)查、起訴違反《海外反腐敗法》行為的職責(zé);司法部對“發(fā)行人”及以其名義行事的管理人員、董事、雇員、代理人或者股東行使刑事執(zhí)法權(quán)。此外，值得注意的是，違反《海外反腐敗法》也可能同時產(chǎn)生刑事和民事責(zé)任，兩者互為補(bǔ)充，承擔(dān)其中一種責(zé)任，并不當(dāng)然免除其他責(zé)任。

（四）會計(jì)條款的主要內(nèi)容

會計(jì)條款主要由兩部分構(gòu)成：一是賬簿和記錄條款（Books and Records） ：要求發(fā)行人設(shè)立并保持能夠準(zhǔn)確并適當(dāng)?shù)胤从嘲l(fā)行人交易和資產(chǎn)處置的內(nèi)容合理相近的賬簿、記錄和賬戶。所謂“內(nèi)容合理詳盡”是指令審慎的官員在處理其自己事務(wù)時滿意的詳盡程度，其目的是為了明確發(fā)行人的記錄應(yīng)以符合被認(rèn)可的記錄經(jīng)濟(jì)事件的方式來反映記錄的交易并有效防止賬外小金庫和賄賂付款，同時防止被要求達(dá)到不切實(shí)際的精確度。顯然，雖然標(biāo)準(zhǔn)是“內(nèi)容合理詳盡”，但在任何情況下，在賬簿或記錄中對交易進(jìn)行虛假描述都是不適當(dāng)?shù)摹?jì)條款的另一個組成部分是內(nèi)部控制條款（Internal Controls） ：要求發(fā)行人設(shè)立并保持一項(xiàng)充分的內(nèi)部會計(jì)控制系統(tǒng)以合理保證，（1）只能根據(jù)管理層的一般或特別授權(quán)適用資產(chǎn)，（2）在合理的期間內(nèi)將所記錄的資產(chǎn)的可核查性與現(xiàn)存資產(chǎn)進(jìn)行比較，并針對任何差異采取適當(dāng)措施。法律沒有具體規(guī)定公司應(yīng)實(shí)施的控制措施，相反內(nèi)部控制條款允許公司根據(jù)其具體的需要和情況自主制定并保持其控制系統(tǒng)。公司的內(nèi)部控制設(shè)計(jì)必須考慮到運(yùn)營的實(shí)際情況以及公司業(yè)務(wù)附帶的風(fēng)險。那些業(yè)務(wù)運(yùn)營面臨較高腐敗風(fēng)險的公司所設(shè)計(jì)和實(shí)施的內(nèi)部控制應(yīng)與那些業(yè)務(wù)運(yùn)營面臨較低腐敗風(fēng)險的公司有所不同。

（五）胡蘿卜加大棒政策

2016年4月，美國司法部的刑事反欺詐部門宣布了一項(xiàng)為期一年的海外反腐敗法案執(zhí)行試點(diǎn)方案（FCPA Pilot Program），意在激勵公司自愿披露與《海外反腐敗法》相關(guān)的不當(dāng)行為，并增加反欺詐部門在公司《海外反腐敗法》解決方案中使用獎勵措施以減輕公司法律責(zé)任方法的透明度。作為對《海外反腐敗法》嚴(yán)厲處罰的大棒政策的補(bǔ)充，試點(diǎn)方案的胡蘿卜作用明顯。2017年的11月29日，美國司法部宣布了新的海外反腐敗法公司執(zhí)法政策（FCPA Corporate Enforcement Policy） ，新政策基本保留了試點(diǎn)項(xiàng)目的要素，僅有少量的變更。新政策明確：除非存在不符合不起訴的“加重情節(jié)”，公司在不存在“加重情節(jié)”的情況下，公司若自愿披露違法《海外反腐敗法》的不當(dāng)行為，并全面合作，及時采取適當(dāng)補(bǔ)救措施，且同意上繳違法所得利潤并支付賠償金，將被推定適用不起訴;對于公司不符合不起訴條件但是另行自愿披露相關(guān)行為、全面合作并進(jìn)行補(bǔ)救的案件（不包括涉及累犯的案件），美國司法部將建議在《美國量刑指南》罰金幅度下限下調(diào)50%。政策還明確，如果公司符合減少50%罰金的條件，且公司在案件解決之時已經(jīng)實(shí)施有效的合規(guī)項(xiàng)目，則美國司法部一般不會要求指定監(jiān)管員。據(jù)美國司法部稱，該政策旨在“為糾結(jié)于是否自愿披露不當(dāng)行為的公司提供指南和更大程度的確定性” 。

二、美國《海外反腐敗法》對我國打擊商業(yè)賄賂的借鑒意義

（一）全面認(rèn)識商業(yè)賄賂的危害性

根據(jù)我國的刑法理論，賄賂行為侵害的是國家工作人員職務(wù)行為的公正廉潔和不可收買性。按照這個邏輯，針對外國政府或國際組織的公務(wù)人員的行賄行為，并不會侵犯我國刑法應(yīng)保護(hù)的法益，也就沒有打擊的必要性。但商業(yè)賄賂是對市場的破壞，會給其他市場競爭者帶來不公平，最終會導(dǎo)致消費(fèi)者受損。因此，無論這個行為發(fā)生在國內(nèi)或海外，都應(yīng)當(dāng)打擊。我們只有商業(yè)賄賂對公平市場環(huán)境的破壞角度去理解其危害性，才能全面評估賄賂行為的危害后果，才能明確打擊國內(nèi)外賄賂行為的必要性。

（二）重視行賄人的查處，打擊商業(yè)賄賂行為

一直以來，對于腐敗行為，我們更多地批判貪腐官員的貪婪和墮落，因此，也將制度設(shè)計(jì)定位在如何讓官員不敢貪。但在貪腐的生態(tài)鏈上，行賄人也是其中重要的環(huán)節(jié)，遏制行賄人的行賄意愿，限制行賄人行賄可能性，也能有效遏制賄賂的發(fā)生。美國《海外反腐敗法》受司法管轄權(quán)的限制，其打擊的重點(diǎn)主要集中于懲處行賄者。其處罰措施不僅僅是巨額的罰款，并且追繳所有行賄帶來的經(jīng)濟(jì)利益。

（三）嚴(yán)格會計(jì)制度要求，明確會計(jì)責(zé)任，強(qiáng)化公司治理

公司的商業(yè)賄賂行為一般都需要將資金經(jīng)過會計(jì)處理，因此，會計(jì)條款實(shí)際上是預(yù)防賄賂的防線提前，減少賄賂行為的存在空間。我國沒有設(shè)置獨(dú)立的違反會計(jì)制度的刑事責(zé)任，雖然可以利用共犯理論來追究相關(guān)財(cái)務(wù)人員的責(zé)任，但其功效與獨(dú)立設(shè)置的會計(jì)條款不可同日而語。會計(jì)條款可以很大程度上限制商業(yè)賄賂的生存空間，或者使得可疑交易行為更大可能被發(fā)現(xiàn)并處理。同時，會計(jì)條款也可以成為執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)對公司行為有效監(jiān)管的抓手。因此，有必要嚴(yán)格會計(jì)制度要求，并明確設(shè)立違反會計(jì)制度的刑事責(zé)任，將預(yù)防商業(yè)賄賂的戰(zhàn)線前移。

（四）胡蘿卜加大棒政策，鼓勵行賄人主動報(bào)告、自我改進(jìn)

美國《海外反腐敗法》對違法行為設(shè)置了嚴(yán)厲的處罰措施，尤其是可能喪失的經(jīng)營、交易資格和優(yōu)惠政策，使得公司不能承受被查處的后果。于此同時，再以不起訴、暫緩起訴、從輕、減輕處罰等條件鼓勵公司主動報(bào)告、自我改進(jìn)，建立符合要求的會計(jì)制度和內(nèi)控制度，從而避免或減少今后商業(yè)賄賂行為的發(fā)生，實(shí)現(xiàn)淳化商業(yè)環(huán)境的目的。這種做法固然帶有美國特色的實(shí)用主義，但考慮到，商業(yè)賄賂犯罪的隱蔽性，偵破商業(yè)犯罪的巨大成本，胡蘿卜加大棒的政策無論對查處已發(fā)生的商業(yè)賄賂行為，還是對預(yù)防今后可能發(fā)生的商業(yè)賄賂行為，均有一定幫助。

注釋：

美國法典，第15章 ？78dd-1.

美國法典，第15章 ？78dd-2.

美國法典，第15章 ？78dd-3.

美國法典，第15章. ？78m.

美國法典，第15章？78b2a.

美國法典，第15章 ？78b2b.

https：//www.justice.gov/usam/usam-9-47000-foreign-corrupt-practices-act-1977，該政策被納入《美國檢察官手冊》？-47.120 （2017）。

美國司法部副部長 Rosenstein 在第 34 屆反海外腐敗法國際會議上發(fā)表的演講（2017 年 11 月 29 日），相關(guān)信息可訪問 https：//www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-rosenstein-delivers-remarks-34th-international-conference-foreign.