PPP模式法律問題研究

花育萍

[摘要]我國在20世紀(jì)80年代初引進(jìn)PPP模式，但由于認(rèn)識不足缺乏理論指導(dǎo)，這一模式未能發(fā)展起來，相關(guān)法律問題的研究也屬于起步階段，到了2013年，黨的十八屆三中全會提出了“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營”，全國各地開始積極進(jìn)行PPP項(xiàng)目的實(shí)踐，南寧市～2014年那考河流域治理ppp項(xiàng)目開始，截至2018年9月，共有32個項(xiàng)目納入市本級PPP項(xiàng)目庫，涉及生態(tài)環(huán)境、交通運(yùn)輸、公共服務(wù)以及市政設(shè)施等四大領(lǐng)域，總投資463.82億元。一方面促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)增長、政府職能轉(zhuǎn)變，提高了公用基礎(chǔ)設(shè)施的供應(yīng)效率;另一方面，由于缺乏引導(dǎo)和規(guī)范的法律，實(shí)踐中關(guān)于PPP協(xié)議性質(zhì)、土地政策、項(xiàng)目融資、社會成本參與度、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、監(jiān)管體系等問題的理解也存在分歧與疑惑，嚴(yán)重制約了南寧市PPP模式發(fā)展，也使得PPP項(xiàng)目在實(shí)踐中存在困難與阻力。本課題通過PPP模式的理論從手，借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，分析南寧市PPP項(xiàng)目的問題，進(jìn)而提出促進(jìn)PPP模式良性發(fā)展的對策建議，研究可以在一定程度上彌補(bǔ)理論研究的空缺。

[關(guān)鍵詞]南寧市 PPP項(xiàng)目 PPP項(xiàng)目法律問題

[中圖分類號]D92 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1009-4245（2019）04-0042-08

DOI：10.19499/j.enki.45-1267，c.2019.04.008

一、國內(nèi)外研究PPP模式法律問題現(xiàn)狀述評及研究意義

PPP是英文Public Private Partnership的縮寫，PPP模式即政府與社會資本合作模式，起源于20世紀(jì)70年代的歐洲國家，最初是英國政府為了緩解財(cái)政壓力，調(diào)動市場資源配置的活力而提出來的。從撒切爾政府開始提出到梅杰政府的探索和布萊爾政府的重視和推進(jìn)，經(jīng)歷了三十多年的發(fā)展歷程。適用的領(lǐng)域也由最初的供暖、供電等公共產(chǎn)品和服務(wù)擴(kuò)大到電信、鐵路運(yùn)輸?shù)然A(chǔ)設(shè)施建設(shè)。英國的PPP模式最初以PFI形式出現(xiàn)，后發(fā)展為PF2形式，逐漸建立和制定了促進(jìn)項(xiàng)目推進(jìn)的機(jī)構(gòu)和政策。英國沒有制定統(tǒng)一規(guī)范的PPP法典，但非常重視PPP項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān);德國的PPP法律體系主要由成文的法律構(gòu)成，還成立了專門的PPP項(xiàng)目的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。

國內(nèi)對于PPP模式法律問題的理論研究是隨著我國PPP模式的發(fā)展而發(fā)展的。我國在20世紀(jì)80年代初引進(jìn)PPP模式，但由于認(rèn)識不足缺乏理論指導(dǎo)，在我國未能發(fā)展起來，相關(guān)法律問題的研究也屬于起步階段，直到黨的十八屆三中全會提出了“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營”，全國各地才開始積極進(jìn)行PPP項(xiàng)目的實(shí)踐，一方面促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)增長、政府職能轉(zhuǎn)變，提高了公用基礎(chǔ)設(shè)施的供應(yīng)效率;另一方面，由于缺乏引導(dǎo)和規(guī)范的法律，實(shí)踐中關(guān)于PPP協(xié)議性質(zhì)、土地政策、項(xiàng)目融資、社會成本參與度、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、監(jiān)管體系等問題的理解也存在分歧與疑惑，嚴(yán)重制約了我國PPP模式發(fā)展，也使得PPP項(xiàng)目在實(shí)踐中遭受了不少困難與阻力。相關(guān)法律問題理論研究的論文篇數(shù)在2013年后也呈上升趨勢;之后至今，PPP法律問題的研究朝著深入、細(xì)化的方向發(fā)展，并關(guān)注在PPP模式現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的新問題。

二、PPP的不同模式及其經(jīng)驗(yàn)借鑒

（一）PPP的內(nèi)涵

綜合我國一系列PPP政策文件規(guī)定，PPP的概念可分為狹義與廣義兩種，狹義的PPP強(qiáng)調(diào)使用者付費(fèi)，項(xiàng)目必須具有一定的收費(fèi)基礎(chǔ)，我國傳統(tǒng)的BOT項(xiàng)目即屬于狹義的PPP項(xiàng)目。如根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)的意見》（國發(fā)[2014]第43號）的規(guī)定，“推廣使用政府與社會資本合作模式，鼓勵社會資本通過特許經(jīng)營等方式，參與城市基礎(chǔ)設(shè)施等有一定收益的公益性事業(yè)投資和運(yùn)營。政府通過特許經(jīng)營權(quán)，合理定價(jià)、財(cái)政補(bǔ)貼等事先公開的收益約定規(guī)則，使投資者有長期穩(wěn)定收益。”廣義的PPP是指政府和社會資本之間的一種合作關(guān)系?？梢允鞘褂谜吒顿M(fèi)，也可以是政府付費(fèi)。財(cái)政部與國家發(fā)改委政策文件中關(guān)于PPP的概念均屬于廣義的PPP概念。由于定位不同，不同部委對PPP概念存在爭議，目前在我國政策文件中，《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部、發(fā)展改革委、人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》（國辦發(fā)[2005]42號）中關(guān)于PPP的概念爭議較小，為大家所普遍接受。即“政府采取競爭性方式擇優(yōu)選擇具有投資、運(yùn)營管理能力的社會資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同。明確責(zé)權(quán)利關(guān)系，由社會資本提供公共服務(wù)，政府依據(jù)公共服務(wù)者績效評價(jià)結(jié)果向社會資本支付相應(yīng)對價(jià)，保證社會資本獲得合理收益”。

（二）PPP的不同模式及其特點(diǎn)

PPP是政府和社會資本合作模式的通稱，并非指項(xiàng)目的具體操作方式。PPP項(xiàng)目的具體操作方式主要有以下幾種。

1.委托運(yùn)營（Operations & Maintenance，Q&M）。委托運(yùn)營是指政府將存量公共資產(chǎn)的運(yùn)營、維護(hù)職責(zé)委托給社會資本和項(xiàng)目公司，用戶服務(wù)不由社會資本和項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)的政府和社會資本合作項(xiàng)目運(yùn)作方式。資產(chǎn)所有權(quán)屬于政府，社會資本或項(xiàng)目公司只負(fù)責(zé)運(yùn)營，合同期限一般不超過8年。

2.管理合同（Management Contract，MC），管理合同是指政府不僅把公共資產(chǎn)的運(yùn)營維護(hù)，同時(shí)也把用戶服務(wù)職責(zé)委托給社會資本或項(xiàng)目公司的運(yùn)營方式，資產(chǎn)所有權(quán)仍然屬于政府。管理合同通常作為轉(zhuǎn)讓一運(yùn)營一移交的過渡方式，合同期限正常不超過3年。

3.建設(shè)—運(yùn)營—移交（Build-Operrate-Transfer，BOT），是指新建項(xiàng)目設(shè)計(jì)、融資、建造、運(yùn)營、維護(hù)和用戶服務(wù)由社會資本方負(fù)責(zé)，合同期滿后項(xiàng)目移交給政府，合同期限一般為20-30年。

4.建設(shè)一擁有一運(yùn)營（Build-Own-Operrate，BOO），由BOT方式演變而來，與BOT區(qū)別在于BOO方式下項(xiàng)目所有權(quán)在注明公益性約束條款后由社會資本方擁有。

5.轉(zhuǎn)讓一運(yùn)營一移交（Transfer-Operrate-Transfer，TOT），是指政府將存量公共資產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給社會資本和項(xiàng)目公司，并由其負(fù)責(zé)運(yùn)營、維護(hù)和用戶服務(wù)。資產(chǎn)所有權(quán)同BOT，協(xié)議期限正常不超過20-30年。

6改建—運(yùn)營—移交（Rehabilitate-Operrate-Transfer，ROT），是政府在BOT模式的基礎(chǔ)上，增加改擴(kuò)建內(nèi)容的項(xiàng)目運(yùn)營方式，合同期限一般為20-30年。

7.建設(shè)一擁有一運(yùn)營一移交（Build-Own-Operrate-Transfer，BOOT），它可以看成BOT的變異模式，這一模式在內(nèi)容和形式上與BOT二者的區(qū)別主要是BOO方式下社會資本或項(xiàng)目公司擁有項(xiàng)目所有權(quán)。

（三）國外PPP的發(fā)展?fàn)顩r及經(jīng)驗(yàn)借鑒

1.英國PPP從PFI到PF2的發(fā)展。英國是最先實(shí)施PPP模式的國家，發(fā)展出了一套比較成熟完備的PPP體系。PPP模式在英國主要經(jīng)歷了PFI（Private FinanceInitiative）和PF2（Private Finance 2）兩個發(fā)展階段。

利用PFI模式，英國在20多年里實(shí)施了700多個基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，總額超過700億英鎊，項(xiàng)目范圍涉及醫(yī)療健康、國防設(shè)施，教育、交通、環(huán)境、文體設(shè)施等。不過，隨著PFI的擴(kuò)張發(fā)展，其弊端開始顯露，而且在2008年的金融危機(jī)下遭遇了項(xiàng)目的資金鏈斷裂。原因在于PFI的股本比例一般在10%，其余都是社會融資，屬于高杠桿的融資方式，同時(shí)PFI缺乏有效的監(jiān)管，上述原因?qū)е翽FI在金融危機(jī)下爆發(fā)矛盾。

在2012年，英國首次提出PF2模式，使PPP項(xiàng)目的股本比例提高到20%-30%，政府在初期投入了一定的資本以獲取一定股權(quán)比例，降低私人資本股權(quán)，形成合理的權(quán)益及風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)體系。PF2模式的成功之處在于形成中央和地方聯(lián)系緊密的管理網(wǎng)絡(luò)及成熟的融資方式。管理方面，中央由英國基礎(chǔ)設(shè)施局執(zhí)行全國性的基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展戰(zhàn)略并提供項(xiàng)目審批、咨詢、技術(shù)援助與服務(wù)，同時(shí)地方擁有一定的政策自主權(quán)。在PPP項(xiàng)目融資方面，英國采取整體業(yè)務(wù)證券化，期限覆蓋整個運(yùn)營期。完善了權(quán)益清收的制度，證券持有人在滿足合同約定條件時(shí)，無需經(jīng)過法院訴訟，即可代管項(xiàng)目的經(jīng)營管理，有效地保證了證券持有人的權(quán)利。此外，英國還通過設(shè)立養(yǎng)老資金平臺、銀行優(yōu)惠貸款等多種方式來吸引社會資金參與PPP項(xiàng)目投資。

2.澳大利亞完善的政策法規(guī)及標(biāo)準(zhǔn)合同體系。在PPP項(xiàng)目的發(fā)展上，澳大利亞與英國的共同之處在于形成了較為完善的管理網(wǎng)絡(luò)，由澳大利亞基礎(chǔ)設(shè)施局來對PPP項(xiàng)目進(jìn)行統(tǒng)一管理和指導(dǎo)。首先是完善的政策法規(guī)。2008年，澳大利亞出臺了《澳大利亞基礎(chǔ)設(shè)施法案》，而后頒布指導(dǎo)文件《國家PPP政策與指引》，同時(shí)在PPP招標(biāo)分析、公共項(xiàng)目指標(biāo)對比、風(fēng)險(xiǎn)分配、合同管理等方面都出臺了指南，既規(guī)范了PPP的操作流程，也方便了企業(yè)的決策及經(jīng)營管理PPP項(xiàng)目。其次是建立了標(biāo)準(zhǔn)合同體系。PPP項(xiàng)目具有運(yùn)營時(shí)間長（達(dá)20-30年）、參與方多、投入巨大等特殊性，澳大利亞在2008年、2011年分別公布了適用于社會基礎(chǔ)設(shè)施及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)設(shè)施的標(biāo)準(zhǔn)合同范本，讓參與PPP項(xiàng)目的合同各方對雙方的權(quán)利義務(wù)有了合理的預(yù)期，在很大程度上有效化解了公私之間的矛盾。

通過對國外PPP的分析對比，我們可以看出國外PPP發(fā)展模式是在其本國實(shí)踐基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，具有濃厚的本國特色?？偟膩碇v，都經(jīng)歷了從野蠻發(fā)展階段到政府管理和引導(dǎo)階段。頒布完善的法律法規(guī)及政策及標(biāo)準(zhǔn)的合同體系讓PPP參與方有法可依，設(shè)立中央與地方管理無縫對接的管理機(jī)制讓PPP參與方有法必依，同時(shí)通過成熟的融資方式為PPP發(fā)展注入活水也成了各國殊途同歸的選擇。

三、南寧市PPP項(xiàng)目發(fā)展的現(xiàn)狀及法律問題分析

（一）現(xiàn)狀

2017年南寧市本級重點(diǎn)推進(jìn)PPP項(xiàng)目有11項(xiàng)，總投資138.68億元。包括南寧市城市內(nèi)河黑臭水體治理工程、南寧市兒童醫(yī)院項(xiàng)目、南寧市水塘江綜合整治工程、南寧市心圩江環(huán)境綜合整治工程、南湖水質(zhì)改善項(xiàng)目、邕江綜合整治和開發(fā)利用工程（北岸：托洲大橋——清川大橋、三岸大橋——蒲廟大橋）A、B、c、D標(biāo)，南寧市公眾健身活動中心項(xiàng)目等;其中生態(tài)環(huán)境項(xiàng)目8個，公共服務(wù)項(xiàng)目2個，運(yùn)輸交通項(xiàng)目1個。2017年一2018年儲備項(xiàng)目3項(xiàng)，總投資共計(jì)71.49億元。

2018年南寧市將18個PPP項(xiàng)目列入年度開發(fā)計(jì)劃，其中重點(diǎn)推進(jìn)項(xiàng)目10個，中期儲備項(xiàng)目7個，遠(yuǎn)期儲備項(xiàng)目1個，涉及總投資236.16億元。目前年度開發(fā)計(jì)劃已報(bào)市政府并向社會發(fā)布。南寧市PPP項(xiàng)目2018第一季度總體呈現(xiàn)出積極向好的態(tài)勢，項(xiàng)目落地情況以及投資完成情況在全區(qū)14個地市中均排名第一。自2017年3月PPP正式運(yùn)營以來，通過采用“全線多斷面考核、按效付費(fèi)”的運(yùn)營管理方法，形成水質(zhì)、水量、防洪三大考核指標(biāo)體系，有效實(shí)現(xiàn)了建設(shè)為運(yùn)營服務(wù)，考核體現(xiàn)治理成果，全面達(dá)到治理效果。截至2018年9月，南寧市共有32個項(xiàng)目納入市本級PPP項(xiàng)目庫，涉及生態(tài)環(huán)境、交通運(yùn)輸、公共服務(wù)以及市政設(shè)施等四大行業(yè)，總投資463.82億元。目前已簽約落地項(xiàng)目18個，涉及總投資277.60億元。已進(jìn)^運(yùn)營期項(xiàng)目3個，涉及總投資49.22億，其中2018年上半年進(jìn)入運(yùn)營期項(xiàng)目1個。

從2014年那考河流域治理PPP項(xiàng)目開始，PPP項(xiàng)目已經(jīng)改變了南寧人的生活，讓南寧的環(huán)境更美、水更清、空氣更清新。PPP項(xiàng)目對南寧市的深化改革，提升了政府提供公共服務(wù)的能力，彌補(bǔ)了財(cái)政資金的不足，在提高群眾滿意度方面起到了重要作用。在對南寧市2017年及2018年第一季度的PPP項(xiàng)目的資料整理中，可以看出國有企業(yè)作為PPP參與方占數(shù)90%以上，民營企業(yè)參與很少。PPP模式涉及紛繁復(fù)雜的法律問題以及資金需求量大、經(jīng)營時(shí)間長等是民企望而卻步的重要原因。

（二）面臨的主要法律問題

1.政府角色定位不明。政府角色問題是分析PPP模式的首要問題，因?yàn)槠潢P(guān)系到PPP協(xié)議的性質(zhì)、PPP項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的原則、糾紛解決機(jī)制等系列問題。PPP項(xiàng)目一方是政府，一方是企業(yè)，政府同時(shí)還是PPP項(xiàng)目的監(jiān)管者，因此在PPP項(xiàng)目中，政府既是運(yùn)動員，又是裁判員。我國目前的法律法規(guī)中對政府的角色定位不清、約定不明。學(xué)界主要有行政主體說、民事主體說和混合主體說三種。

行政主體說認(rèn)為政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行PPP項(xiàng)目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時(shí)，與社會資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系。PPP項(xiàng)目是政府將部分社會公共管理的行政權(quán)力授予企業(yè)，所以在PPP項(xiàng)目中，政府享有行政優(yōu)益權(quán)，在特許經(jīng)營權(quán)中又有主動權(quán)。其法律依據(jù)來源于《行政許可法》中的特許條款，以及國務(wù)院法律文件中對參與PPP模式的行政主體的限制。

民事主體說認(rèn)為PPP在行為性質(zhì)上屬于政府向社會資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系。PPP協(xié)議是政府和企業(yè)出于平等自愿的合同原則設(shè)立的，雖然政府屬于行政機(jī)關(guān)，但在PPP協(xié)議中，政府與企業(yè)享有平等的權(quán)利義務(wù)。其法律依據(jù)來源于《合同法》、財(cái)政部對PPP糾紛解決方式采取民事訴訟方式的規(guī)定。

混合主體說認(rèn)為政府在PPP項(xiàng)目中屬于一種既是民事又是行政主體的混合體，不能簡單定義和區(qū)分。

2.PPP協(xié)議合同性質(zhì)及糾紛解決機(jī)制不明。PPP協(xié)議的合同性質(zhì)解釋了政府授權(quán)行為的法律屬性。關(guān)于PPP協(xié)議的性質(zhì)，目前在我國法律法規(guī)上沒有統(tǒng)一明確的規(guī)定。

《行政訴訟法》及其司法解釋明確規(guī)定：就政府特許經(jīng)營協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)依法受理。規(guī)定明確了PPP協(xié)議屬于行政合同，并可采取行政訴訟的方式來解決糾紛。財(cái)政部頒發(fā)的《財(cái)政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的規(guī)定》附件《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》中指出，PPP協(xié)議屬于民事協(xié)議，應(yīng)采取民事訴訟的解決方式。而在發(fā)改委《PPP合同指南》中，發(fā)改委為解決PPP糾紛提供的參考途徑是協(xié)商、調(diào)解、訴訟和仲裁四種方式，沒有明確訴訟的性質(zhì)。

由此可見，對于PPP協(xié)議，我國法律和部委規(guī)定存在分歧，有些部委規(guī)定則避而不談。

課題組成員就此問題到南寧市發(fā)展改革委員會PPP項(xiàng)目辦公室、南寧市中級法院行政庭等單位進(jìn)行了調(diào)研，發(fā)改委的實(shí)務(wù)工作者一致認(rèn)為PPP協(xié)議屬于民事協(xié)議，對南寧市中級人民法院的調(diào)研表明，南寧市目前為止沒有發(fā)生過一起關(guān)于PPP項(xiàng)目爭議的案件，關(guān)于PPP協(xié)議糾紛的解決，法官們傾向于依照《行政訴訟法》，由行政庭負(fù)責(zé)審理。

3.PPP項(xiàng)目的投資性質(zhì)問題。目前對于PPP項(xiàng)目（特別是不使用財(cái)政性資金的使用者付費(fèi)項(xiàng)目）是否屬于政府投資項(xiàng)目的問題，有學(xué)者認(rèn)為不使用財(cái)政資金的使用者付費(fèi)項(xiàng)目不屬于政府投資項(xiàng)目，但課題組研究表明，政府是通過讓渡一定時(shí)間的社會公益項(xiàng)目經(jīng)營期限給社會資本方經(jīng)營，該公益項(xiàng)目雖由社會資本方出資，所有權(quán)應(yīng)該還是屬于政府投資項(xiàng)目。

4.PPP項(xiàng)目合規(guī)性問題。目前南寧市已落地的18個PPP項(xiàng)目在項(xiàng)目準(zhǔn)備、項(xiàng)目采購、項(xiàng)目執(zhí)行階段均嚴(yán)格按國家發(fā)改委、財(cái)政部等相關(guān)政策法規(guī)在推進(jìn)，在項(xiàng)目論證、社會投資人采購等關(guān)鍵環(huán)節(jié)都能做到合法合規(guī)，目前沒有因違規(guī)而被清理出庫的項(xiàng)目。

PPP項(xiàng)目在推進(jìn)中常碰到的合規(guī)性問題主要有：（1）盲目推進(jìn)，財(cái)承超出10%紅線;（2）未嚴(yán)禁限制社會投資人身份，本級國有平臺公司作為社會投資人參與項(xiàng)目建設(shè);（3）政府承諾固定回報(bào)，項(xiàng)目“明股實(shí)債”;（4）未按要求開展運(yùn)營期績效考核關(guān)于二次招標(biāo)問題。

5.關(guān)于PPP項(xiàng)目涉稅問題。主要是政府可行性缺口補(bǔ)助方面涉及的增值稅問題（廣西文化藝術(shù)中心），項(xiàng)目在計(jì)算可行性缺口補(bǔ)助時(shí)是不計(jì)增值稅的，目前稅局要求征收，成本仍由政府承擔(dān)。

6.PPP項(xiàng)目社會資本方的競爭性選擇程序。目前PPP項(xiàng)目普遍采用公開招標(biāo)和競爭性磋商等競爭性選擇程序。但仍存在如下問題，在PPP項(xiàng)目采購階段《關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的可以免除二次招標(biāo)”的規(guī)定，在PPP項(xiàng)目適用政府采購法框架下的招標(biāo)采購時(shí)是否仍適用，存在一定爭議：一是PPP項(xiàng)目和特許經(jīng)營項(xiàng)目是否為同一概念;二是招標(biāo)投標(biāo)法中規(guī)定的招標(biāo)和政府采購法中規(guī)定的招標(biāo)是否為同一概念（兩者援引的法律不一致）。由于兩法屬于不同部門主導(dǎo)起草的法律，任何一方均不能就此等爭議進(jìn)行官方的書面解釋，因此實(shí)踐中通常要看地方采購部門的“膽識”決定是否可以免標(biāo)，徒生政策合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

此外，政府采購法框架下主要采用的社會資本采購方式為公開招標(biāo)和競爭性磋商，實(shí)踐中通過公開招標(biāo)方式采購社會資本后可以對二次招標(biāo)進(jìn)行豁免，對競爭性磋商方式采購的社會資本則不豁免。如此，則陷入了立法本意和項(xiàng)目實(shí)操需要方面的雙重困境。一來招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例加入該條款就是為了解決PPP項(xiàng)目社會資本在項(xiàng)目建設(shè)期存在的二次招標(biāo)問題，只不過在該文件起草時(shí)原住建部126號文也僅對特許經(jīng)營項(xiàng)目約定了招標(biāo)這種競爭方式，并無競爭性磋商這類新型采購方式;二來在一些以施工承包商和設(shè)備提供商為主要采購對象的PPP項(xiàng)目中，不能二次免標(biāo)將嚴(yán)重削弱社會資本參與的積極性，甚至衍生出二次招標(biāo)“走形式”的問題。

建議對PPP項(xiàng)目采購社會資本后的二次免標(biāo)，從公開招標(biāo)方式擴(kuò)大至競爭性磋商、競爭性談判等方式，解決上述問題。

7.PPP項(xiàng)目的經(jīng)營性用地問題、融資問題。目前南寧市PPP項(xiàng)目的土地權(quán)屬均歸政府方所有，項(xiàng)目公司以無償獲得使用權(quán)的方法取得項(xiàng)目用地，但在具體操作上存在一定問題。根據(jù)合同約定，項(xiàng)目土地歸政府方所有，應(yīng)以政府方名義辦理項(xiàng)目用地手續(xù)，項(xiàng)目建設(shè)用地規(guī)劃許可證、土地證應(yīng)辦給政府方。項(xiàng)目公司作為項(xiàng)目的融資、建設(shè)、運(yùn)營、移交主體，應(yīng)將項(xiàng)目立項(xiàng)、工程規(guī)劃許可證、施工許可證等手續(xù)辦理到項(xiàng)目公司名下。而規(guī)劃部門又要求，項(xiàng)目建設(shè)用地規(guī)劃許可證和工程規(guī)劃許可證應(yīng)由同一主體申辦，這與合同約定存在矛盾。目前還沒有較好的解決方案。工程四證不能辦給項(xiàng)目公司，一定程度上也影響了項(xiàng)目的融資。

PPP項(xiàng)目融資的途徑有私募資金融資、信托、保險(xiǎn)資金、項(xiàng)目收益類債券、商業(yè)銀行保理融資等方式?，F(xiàn)在南寧PPP項(xiàng)目多使用以PPP項(xiàng)目的一定期限使用權(quán)為擔(dān)保從商業(yè)銀行融資的方式。

8.4保底條款與固定投資回報(bào)問題。政府出資與社會資本的回報(bào)安排目前國家發(fā)改委、財(cái)政部的相關(guān)政策均要求政府不能在項(xiàng)目中約定保底條款與固定回報(bào)。目前政府的出資主要以股權(quán)出資為主，出資方式一般為現(xiàn)金出資和前期投入折算等方式。社會資本的回報(bào)安排主要有：（1）政府付費(fèi)，主要為純公益，無經(jīng)營點(diǎn)的項(xiàng)目;（2）使用者付費(fèi)，主要為純經(jīng)營項(xiàng)目，經(jīng)營收入可覆蓋項(xiàng)目成本;（3）可行性缺口補(bǔ)助，介于上述兩者間。

9.PPP模式與國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的關(guān)系與銜接。主要是在存量項(xiàng)目轉(zhuǎn)PPP上，目前南寧市還沒有相關(guān)的項(xiàng)目。

10.價(jià)格確定及調(diào)整機(jī)制。不同類型的項(xiàng)目，價(jià)格的確定及調(diào)整機(jī)制不盡相同。有明確價(jià)格可以執(zhí)行的項(xiàng)目，一般采用政府指導(dǎo)價(jià)進(jìn)行調(diào)整，無法明確計(jì)量的項(xiàng)目，一般采用調(diào)整回報(bào)基數(shù)的方式進(jìn)行調(diào)整。

（三）南寧市PPP項(xiàng)目典型案例的經(jīng)驗(yàn)分析

課題組到那考河PPP項(xiàng)目、廣西文化藝術(shù)中心進(jìn)行了調(diào)研，并對其經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了總結(jié)分析。

那考河是南寧市18條城市內(nèi)河之一，也曾是老百姓眼里的臭河，2014年起那考河PPP項(xiàng)目啟動，三年后那考河舊貌換新顏，得到百姓的好評，迎來總書記的考察。那考河PPP項(xiàng)目作為南寧市首個PPP項(xiàng)目，積累了不少有益的經(jīng)驗(yàn)。

1.PPP帶來的物有所值效應(yīng)。那考河治理項(xiàng)目總投資額達(dá)到11.9億元的資金，通過PPP方式，政府與社會資本方簽訂了為期十年的協(xié)議，政府出資方與社會資本方共同出資2億元注冊成立了項(xiàng)目公司，其余資金均由社會資本方負(fù)責(zé)籌措，大大減輕了政府的財(cái)政壓力。

2.按效果付費(fèi)方式。項(xiàng)目建成初期8年的運(yùn)營由社會資本方負(fù)責(zé)并獲得合理的收益，政府聘請有資質(zhì)的第三方機(jī)構(gòu)，按照合同確定的水質(zhì)、水量、防洪等考核指標(biāo)體系對項(xiàng)目進(jìn)行定期檢測考核，按效果付費(fèi)，更好地保障了長期的生態(tài)治理效果。

3引進(jìn)實(shí)力雄厚和經(jīng)驗(yàn)豐富的社會資本參與。南寧市之前使用傳統(tǒng)的河道清淤、堤破綠化、景觀提升、加蓋防臭等方法對南寧市內(nèi)河進(jìn)行治理，受限于資金和技術(shù)等因素，投入了大量財(cái)力仍無法有效改善水質(zhì)。那考河項(xiàng)目引進(jìn)了在治水方面有豐富經(jīng)驗(yàn)及雄厚實(shí)力的社會資本方，通過建設(shè)海綿體，修復(fù)那考河流域水生態(tài)環(huán)境，成功地改善了水環(huán)境。

廣西文化藝術(shù)中心是由政府與威寧集團(tuán)旗下的子公司通過PPP模式興建的，先由社會資本方投資建設(shè)，建成后社會資本方擁有20年的經(jīng)營使用權(quán)。廣西文化藝術(shù)中心位于南寧五象新區(qū)核心區(qū)，建筑面積9萬平方米，2017年11月已經(jīng)開始營業(yè)，至今舉辦了上百場文藝演出，豐富了南寧市人民的文化生活。由于社會資本方引進(jìn)了在文化藝術(shù)演出管理經(jīng)驗(yàn)豐富的廣西保利劇院管理有限公司進(jìn)行運(yùn)營管理，廣西文化藝術(shù)中心有望成為南寧市新的文化藝術(shù)地標(biāo)。該P(yáng)PP項(xiàng)目由社會資本方承擔(dān)項(xiàng)目的建設(shè)成本，建成后擁有20年的經(jīng)營使用權(quán)來獲得長期穩(wěn)定回報(bào)，政府方通過此項(xiàng)目建成了廣西重大文化公共設(shè)施和高級別的藝術(shù)表演中心，為市民提供了高質(zhì)量的公共服務(wù)，社會資本方和政府方達(dá)到了共贏。

四、促進(jìn)PPP模式良性發(fā)展的對策建議

（一）完善PPP相關(guān)的法律法規(guī)

課題組對我國PPP相關(guān)中央及地方法律法規(guī)、政策梳理見表1，由表可見，我國的PPP立法及政策規(guī)定比較零散龐雜、政出多門，位階、效力偏低，還沒有從國家層面頒布一部PPP法規(guī)，且實(shí)踐中PPP項(xiàng)目遇到的某些實(shí)際問題在現(xiàn)行的法律和政策中找不到適用的依據(jù)，讓實(shí)務(wù)部門左右為難。在實(shí)踐中PPP項(xiàng)目的實(shí)施多是依據(jù)有關(guān)的政策規(guī)定，一旦PPP項(xiàng)目發(fā)生法律糾紛訴諸法院，政策并不是法院審理案件的有效依據(jù)。因此，在我國PPP模式發(fā)展到今天，已經(jīng)有了一定規(guī)模和經(jīng)驗(yàn)的時(shí)候，有必要專門立法，讓PPP模式的發(fā)展更加良性和有序。特許經(jīng)營法和PPP法是吸引社會資本方投資公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的兩種思路。有些國家同時(shí)制定了特許經(jīng)營法和PPP法，但都是先出臺特許經(jīng)營法，后因特許經(jīng)營法不能覆蓋PPP的所有情形，然后再出臺PPP法。在借鑒外國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，我國可以直接制定一部完整、統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的PPP法。

（二）設(shè)立獨(dú)立的PPP監(jiān)管機(jī)構(gòu)

PPP項(xiàng)目一方是政府，一方是社會資本方，政府同時(shí)是PPP項(xiàng)目的監(jiān)管者。課題組到南寧市發(fā)改委的調(diào)研后發(fā)現(xiàn)，南寧市的PPP項(xiàng)目的監(jiān)管主要由發(fā)改委財(cái)政、物價(jià)、規(guī)劃、國土、水務(wù)、環(huán)保、住建、稅務(wù)、審計(jì)、監(jiān)察及PPP項(xiàng)目的實(shí)施單位等多個部門共同監(jiān)管，缺乏統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，且監(jiān)管部門均是政府相關(guān)部門，監(jiān)管者地位不獨(dú)立，很有可能導(dǎo)致PPP項(xiàng)目監(jiān)管不到位或出現(xiàn)不公平現(xiàn)象;同時(shí)易存在權(quán)力過于分散、相互爭權(quán)及推責(zé)的問題，協(xié)調(diào)難度大。因此我國可以借鑒英國、澳大利亞及印度的做法，設(shè)立專門的PPP項(xiàng)目監(jiān)管機(jī)構(gòu)，并負(fù)責(zé)發(fā)改、財(cái)政、物價(jià)、規(guī)劃、國土、水務(wù)、環(huán)保、住建、稅務(wù)、審計(jì)等部門的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)對PPP項(xiàng)目的規(guī)范管理，改善參與方信息不對稱、監(jiān)管效率低下的情況，同時(shí)讓利益相關(guān)者的風(fēng)險(xiǎn)分配更公平合理。

（三）完善PPP項(xiàng)目標(biāo)準(zhǔn)化合同

PPP項(xiàng)目合同是政府方與社會資本方依法就PPP項(xiàng)目合作所訂立的合同，其目的是在政府方與社會資本方之間合理分配項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保障雙方能夠依據(jù)合同約定合理主張權(quán)利，妥善履行義務(wù)，確保項(xiàng)目全生命周期內(nèi)的順利實(shí)施。PPP項(xiàng)目的合同體系通常包括PPP項(xiàng)目合同、股東協(xié)議、履約合同（含工程承包合同、運(yùn)營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)購買合同等）、融資合同和保險(xiǎn)合同等。PPP項(xiàng)目合同是其他合同的基礎(chǔ)，也是整個PPP項(xiàng)目合同體系的核心。在PPP項(xiàng)目中，除項(xiàng)目合同外，項(xiàng)目公司的股東之間還要簽訂股東協(xié)議。股東協(xié)議由項(xiàng)目公司的股東簽訂，以在股東之間建立長期的、有約束力的合約關(guān)系。股東協(xié)議主要包括以下條款：前提條件、項(xiàng)目公司的設(shè)立和融資、項(xiàng)目公司的經(jīng)營范圍、股東權(quán)利、履行PPP項(xiàng)目合同的股東承諾、股東的商業(yè)計(jì)劃、股東轉(zhuǎn)讓、股東會、董事會、監(jiān)事會組成及其職權(quán)范圍、股息分配、違約終止后處理機(jī)制、不可抗力、適用法律和爭議解決。項(xiàng)目公司與項(xiàng)目的融資方、承包商、專業(yè)運(yùn)營商、原料供應(yīng)商、產(chǎn)品或服務(wù)購買方、保險(xiǎn)公司等其他參與方之間，還會圍繞PPP項(xiàng)目合作訂立一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，共同構(gòu)成PPP項(xiàng)目的合同體系。

我國目前沒有出臺PPP項(xiàng)目標(biāo)準(zhǔn)化合同，財(cái)政部于2014年下發(fā)通知要求規(guī)范PPP合同管理工作，并隨通知發(fā)布了《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》。全面系統(tǒng)地介紹了PPP項(xiàng)目合同體系，說明了各主要參與方在PPP項(xiàng)目中的角色及訂立相關(guān)合同的目的，闡述了PPP項(xiàng)目合同的主要內(nèi)容和核心條款，具體分析了合同條款中的風(fēng)險(xiǎn)分配原則、基本內(nèi)容和權(quán)利義務(wù)安排。同時(shí)，從付費(fèi)機(jī)制和行業(yè)領(lǐng)域兩個方面，詳細(xì)剖析了不同類型PPP項(xiàng)目合同中的核心要素和特定條款。這個指南在一定程度上給PPP項(xiàng)目各方制定合同提供了方向。

課題組通過調(diào)研了解到，廣西各地的PPP項(xiàng)目合同往往由之前已經(jīng)做過相關(guān)PPP項(xiàng)目的社會資本方根據(jù)之前的合同進(jìn)行修改后提供，存在隨意性和缺乏規(guī)范性的缺陷。由于各個領(lǐng)域的PPP項(xiàng)目存在很大的差異性，不可能使用一個統(tǒng)一的PPP項(xiàng)目合同。建議在幾個比較典型的領(lǐng)域，如公益服務(wù)、環(huán)保等出臺標(biāo)準(zhǔn)的合同，供其他領(lǐng)域的PPP項(xiàng)目參考借鑒。

（四）轉(zhuǎn)變思想觀念，激發(fā)PPP模式發(fā)展內(nèi)在動力

一些地方政府對于PPP項(xiàng)目存在重融資、輕監(jiān)管、甩包袱的心理。政府及社會資本方傳統(tǒng)投資思想觀念嚴(yán)重。政府忽視社會資本的盈利性，對于預(yù)期收益較低的項(xiàng)目，一廂情愿地推向市場，以致其缺乏市場吸引力;對于一些預(yù)期收益率高的項(xiàng)目，推向市場的動力不足。

課題組的調(diào)研表明，有很多外省的公司、商人持有大量資金在廣西各地尋求投資機(jī)會，但也有外省商人覺得廣西投資機(jī)會不是很多，原因在于信息傳遞的不對等與不充分。一方面，廣西各地的政府方希望社會資本方參與PPP項(xiàng)目，提高政府提供社會公共公益服務(wù)的水平及效率;另一方面持有資金的社會資本方卻不知道相應(yīng)的信息，或由于政府對PPP項(xiàng)目的相關(guān)信息公布不及時(shí)或不全面，導(dǎo)致社會資本方持幣觀望。同時(shí)社會資本方過度關(guān)注資金的回收效率，對于PPP項(xiàng)目運(yùn)營期長、需要資金量大望而卻步。以上滯后的思想觀念都會導(dǎo)致PPP模式發(fā)展停滯不前，政府應(yīng)大力宣傳成功的PPP項(xiàng)目，讓社會資本方了解到PPP項(xiàng)目能對企業(yè)的長遠(yuǎn)穩(wěn)定發(fā)展起到重要的作用，同時(shí)完善PPP項(xiàng)目的法律制度設(shè)置、合理設(shè)置PPP項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、保障社會資本方投資PPP項(xiàng)目后可以獲得合理的回報(bào)，提高PPP項(xiàng)目的社會吸引力。

（五）南寧市應(yīng)因地制宜，采取現(xiàn)行法規(guī)所允許的PPP項(xiàng)目創(chuàng)新措施

1.加強(qiáng)PPP項(xiàng)目法律人才的培養(yǎng)。南寧市熟悉、精通PPP項(xiàng)目的法律人才極其稀少。PPP項(xiàng)目涉及的法律知識精深專業(yè)，推廣應(yīng)用PPP模式，需要專業(yè)法律人才為PPP項(xiàng)目提供全生命周期的法律服務(wù)。對此，首先可以采取“走出去、請進(jìn)來”的辦法，組織相關(guān)人員參加財(cái)政部、發(fā)改委及高校、律所組織的相關(guān)法律培訓(xùn)，聘請PPP項(xiàng)目法律專家上門講座。增加對PPP項(xiàng)目法律、政策業(yè)務(wù)的認(rèn)識及理解，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)由專業(yè)人做專業(yè)事。其次，各級財(cái)政、發(fā)改委及項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)可聘請熟悉PPP項(xiàng)目法律業(yè)務(wù)的律所擔(dān)任法律顧問，一是可以提高政府及企業(yè)的法治水平，規(guī)范PPP項(xiàng)目流程，保障PPP全生命周期的合規(guī)，同時(shí)也可將政府、企業(yè)實(shí)施PPP項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至律師事務(wù)所。

2.充分利用社會資本在項(xiàng)目設(shè)計(jì)規(guī)劃上的優(yōu)勢和手續(xù)審批上的便捷。積極鼓勵社會資本發(fā)起項(xiàng)目，參與項(xiàng)目前期，編制實(shí)施方案。

3.創(chuàng)新PPP項(xiàng)目的融資模式。PPP項(xiàng)目融資的途徑有私募資金融資、信托、保險(xiǎn)資金、項(xiàng)目收益類債券、商業(yè)銀行保理融資等方式?，F(xiàn)在南寧PPP項(xiàng)目多使用以PPP項(xiàng)目的一定期限使用權(quán)為擔(dān)保從商業(yè)銀行融資的方式，融資模式的單一在一定程度上限制了南寧市PPP項(xiàng)目的發(fā)展速度和規(guī)模，可以更多地鼓勵商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、證券公司參與到PPP項(xiàng)目中，并給予一定的政策傾斜，給PPP項(xiàng)目注人活水。

五、結(jié)語

只有通過PPP項(xiàng)目的法律制度設(shè)置、規(guī)范PPP標(biāo)準(zhǔn)合同體系、合理設(shè)置監(jiān)管制度及風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)制度，找到政府方和社會資本方的利益契合點(diǎn)，并且激發(fā)PPP模式的內(nèi)生動力，廣西PPP模式才會朝著一個良性方向發(fā)展，更好地為社會提供更多更有效率的社會公共公益服務(wù)，改善民生。