冒名處分他人房產(chǎn)的行為認定

郭勇　陳薇

一、基本案情

2015年1月初，谷某因拖欠貸款公司錢款，先竊取其外婆王某放在衣柜的房產(chǎn)證，后又以給王某辦理銀行卡銷卡為由騙取王某的身份證。同年1月16日，谷某伙同其妻子黃某，在貸款公司人員幫助下，找來一名陌生女子假冒王某，將王某名下的房屋過戶到黃某名下，后谷某使用過戶到黃某名下的房屋向貸款擔保公司抵押貸款130萬元，經(jīng)鑒定涉案房屋價值人民幣218.82萬元。2015年6月，王某發(fā)現(xiàn)自己的房子被抵押后，向公安局報案。

二、分歧意見

關(guān)于本案中谷某與黃某的行為，有三種不同處理意見。

第一種意見認為，谷某與黃某的行為不構(gòu)成犯罪。理由是不動產(chǎn)的所有權(quán)雖然被侵害，但由于原物沒有移動，且比較容易恢復，且谷某、黃某與王某是近親屬關(guān)系，對于王某的房產(chǎn)，可以適用《合同法》中“惡意串通損害第三人利益”的規(guī)定，使過戶行為歸于無效。如果認為不動產(chǎn)登記機構(gòu)沒有盡到合理審慎職責，存在過錯，也可以針對不動產(chǎn)登記機構(gòu)提起行政訴訟，要求其承擔相應的賠償責任;對于被抵押人的抵押權(quán)，如果其不存在過錯，且符合善意取得的要件，可以認為其對抵押權(quán)存在善意取得。對于此種完全可以通過私法實現(xiàn)權(quán)利救濟并以最小限度實現(xiàn)社會關(guān)系彌合的情況，按照刑法謙抑性的原則，不需要國家刑罰權(quán)的介入。

第二種意見認為，谷某與黃某構(gòu)成詐騙罪。谷某和黃某通過欺騙的手段，使不動產(chǎn)登記機構(gòu)的工作人員陷入錯誤認識，進而對王某的房產(chǎn)進行了過戶登記，使王某的房屋所有權(quán)被轉(zhuǎn)移，谷某和黃某的行為屬于三角詐騙，即在整體行為模式滿足詐騙罪一般構(gòu)成邏輯下，基于錯誤認識處分被害人財產(chǎn)的受騙人與被害人分屬不同人。

第三種意見認為，谷某和黃某構(gòu)成盜竊罪。首先，谷某和黃某通過竊取房產(chǎn)證及騙取身份證的方式，找人假冒王某，并通過實現(xiàn)房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，再進行抵押貸款，諸多行為表明，二人對房產(chǎn)或房產(chǎn)的價值存有非法占有目的;其次，刑法中盜竊罪的客體為公私財物，而不動產(chǎn)當然地屬于財物的范疇，符合盜竊罪的客體要求;最后，谷某與黃某通過竊取房產(chǎn)證、騙取身份證、冒充王某等非法手段實現(xiàn)了不動產(chǎn)權(quán)屬登記的變化，使得不動產(chǎn)的權(quán)屬發(fā)生轉(zhuǎn)移，變?yōu)辄S某所有。

三、評析意見

筆者同意第三種觀點，理由如下：

（一）冒名處分他人房產(chǎn)具有相當?shù)纳鐣：π裕枰塘P權(quán)的介入

隨著“寬嚴相濟刑事政策”的提倡，刑罰權(quán)應保持謙抑已為學界與實務界廣泛認可，刑法的謙抑性也似乎理所當然地成為這一政策中“寬”的注腳。但一個不可回避的事實卻是，刑法謙抑主義的作用極為有限，雖然可以作為理論注腳，但無法成為主要根據(jù)。其一，從罪與非罪的分界進行統(tǒng)和考量，立法者對某種行為進行入罪是基于價值與經(jīng)驗的綜合判斷[1]，在價值選擇上，只有當行為對核心利益存有威脅或者造成實害時，才將其納入刑法規(guī)制的范圍，而這一過程通常也是結(jié)合社會生活經(jīng)驗基礎(chǔ)之上的凝練和總結(jié)。雖然說立法者也會對其他社會調(diào)整方法進行橫向比較，但這最多只是出于實現(xiàn)效率最大化的考慮，而不是犯罪化的實質(zhì)考量，其后在司法過程中對刑法的解釋與運用也是在既定的框架中展開，很難說刑法的謙抑性起決定作用。其二，謙抑性并非刑法所獨有[2]，但凡對公民行為施以限制或施加義務的法律均需謙抑，只是因為以國家公權(quán)力為后盾的刑罰較其他法律規(guī)制手段更為嚴苛，所以刑法對其關(guān)注度才有甚于其他法律。由此觀之，謙抑性在刑法中的地位實為尷尬，在理論上尚局限于概念性的描述，在實踐中又缺乏可操作的路徑，作為刑法理念引導刑法發(fā)展似乎是其由內(nèi)省到外化的最優(yōu)路徑。

基于此，筆者認為以刑法謙抑性作為出罪注腳的論證尚不充分，同時補充以下幾點理由：首先，冒名處分房產(chǎn)行為本身已經(jīng)給被害人造成了財產(chǎn)上的損失，而事后容易恢復與否并不影響行為的性質(zhì)認定，這不是入罪應該考慮的問題;其次，長久以來，我國對不動產(chǎn)侵奪行為的立法疏忽并非因為該類行為社會危害性低于對動產(chǎn)的侵奪，而是因為以往一貫認為實踐中此類行為發(fā)生概率較低，屬于罕見情形，但在邁入現(xiàn)代化社會后，這一表征已逐漸消失，明晰立法的必要性也顯現(xiàn)出來[3];再次，是否容易恢復也是因個案而異，在一般的冒名處分他人不動產(chǎn)行為中，行為人冒用所有權(quán)人的名義處分（出售或抵押）財產(chǎn)，以獲得相對人支付的對價或發(fā)放的貸款。在這一行為過程中，涉及行為人、所有權(quán)人與相對人三方，所有權(quán)人想恢復自己的房產(chǎn)還可能面臨善意第三人，如相對人屬于惡意，即明知行為人系假冒，處分房產(chǎn)行為當然無效，所有權(quán)人可以要求不動產(chǎn)登記機構(gòu)撤銷錯誤登記，恢復原有的物權(quán)狀態(tài)，該種情形確實可以妥善厘清三者間的財產(chǎn)糾紛。但實踐中個案的法律關(guān)系遠復雜于此，當所有權(quán)人對冒名行為的發(fā)生具有可歸責性時，如相對人對于冒名行為具有信賴的合理性時，可以類推適用表見代理[4]，善意相對人可以取得不動產(chǎn)物權(quán)，所有權(quán)人只能要求行為人返還財產(chǎn)、賠償損失。而且，即使能夠恢復，被害人往往也需要花費更多的時間歷經(jīng)繁瑣的訴訟程序及其他程序才能實現(xiàn)權(quán)利救濟;最后，就社會危害性本身而言，不動產(chǎn)數(shù)額巨大，對不動產(chǎn)的侵奪不僅影響房產(chǎn)流通的正常經(jīng)濟秩序，危及不特定多數(shù)經(jīng)濟人的財產(chǎn)權(quán)益，甚至可能導致被害人無家可歸、流離失所，進而引發(fā)系列社會問題，不可小覷。

（二）冒名處分他人房產(chǎn)的定性關(guān)鍵在于對處分行為的認定

從刑法視域來看，冒名處分他人房產(chǎn)一般表現(xiàn)為：行為人通過偽造或竊取簽章假扮不動產(chǎn)所有權(quán)人——行為人假冒不動產(chǎn)所有權(quán)人實施出售或抵押被冒名者的不動產(chǎn)——冒名行為騙過登記機構(gòu)的審查并進行了不動產(chǎn)變更登記。在該行為過程中，可能涉及行為人竊取簽章、欺騙所有權(quán)人、欺騙不動產(chǎn)登記機構(gòu)等行為的認定，在對該行為進行準確定性之前，首先需要厘清盜竊罪與詐騙罪的合理分界。如果僅從法律文本進行解構(gòu)，盜竊罪與詐騙罪因其各自在行為模式上的迥異，一般不會在定性上出現(xiàn)爭議。按照典型的犯罪構(gòu)成邏輯，盜竊罪是以非法占有目的竊取他人一定數(shù)額的財物，詐騙罪是以非法占有目的騙取他人在瑕疵意識下交付的財物。傳統(tǒng)是從行為方式的“竊”與“騙”對二者進行區(qū)分，這種方法雖然對于識別典型的犯罪行為或有助益，但沒有抓住兩罪的實質(zhì)性區(qū)分，特別是在盜竊與詐騙行為交織的財產(chǎn)性犯罪中，當受害人與被騙人不具有同一性時，會出現(xiàn)盜竊罪的間接正犯與三角詐騙在認識的分歧，進一步加劇盜竊與詐騙在定性上的誤區(qū)。筆者認為，盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵區(qū)別在于對處分行為的認定：

1.對于普通盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分，以處分行為的有無進行判斷

盜竊罪作為典型的他損型犯罪，行為人必須是主動侵入了權(quán)利人的財產(chǎn)領(lǐng)域，侵犯了權(quán)利人對財產(chǎn)的支配狀態(tài);而詐騙罪則屬于自損型犯罪，被害人自己基于認識錯誤違背自身真實意志對財產(chǎn)進行了處置或者使用。（1）處分行為以認識到財物在自己支配下為前提。如果被騙人產(chǎn)生錯誤認識并輔助實施了交付行為，但因其未能認識到自己對財物占有的事實，不能認為其以轉(zhuǎn)移占有的意愿處分了財產(chǎn)。（2）處分行為以認識到占有狀態(tài)已改變，不要求對財物的價值、數(shù)量及種類有認識。如行為人取出方便面包裝盒中的方便面，將照相機塞入方便面包裝盒中，店員按照方便面的價格收取貨款，對于該行為，有觀點認為店員沒有處分意識[5]，筆者認為，店員只需要認識到自己要轉(zhuǎn)移占有的是眼前這個箱子及其中的財物即可，而對財物的價值、數(shù)量及種類的認識應是“錯誤認識”的內(nèi)容，“處分意識”的內(nèi)容應僅限于對財物的支配。

2.盜竊罪的間接正犯與三角詐騙的區(qū)分，須對處分行為作實質(zhì)性判斷

盜竊罪的間接正犯是指行為人利用不知情第三人的行為實施侵奪他人財物的行為，第三人在此作為行為人實施犯罪的工具;而三角詐騙則是行為人對與受害人相關(guān)的第三人實施欺騙行為，使第三人基于錯誤認識處分財物而最終導致受害人遭受損失的行為。（1）第三人處分行為的認定標準是具有可以替被害人處分財產(chǎn)的權(quán)限或者處于這種地位的。三角詐騙與普通詐騙其實并無實質(zhì)差別，第三人實施轉(zhuǎn)移占有的處分行為一般被視為“基于被害人意志”的行為。而這種地位的判斷應根據(jù)社會的一般觀念，以其事實上是否得到了被害人的概括性授權(quán)為基準。至于是否得到了被害人的概括性授權(quán)，則應根據(jù)受騙人是否屬于被害人陣營、財物的占有者或輔助占有者、其轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為外表上（排除被騙的因素）是否得到社會一般觀念的認可、受騙人是否經(jīng)常為被害人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等因素進行判斷[6]。如果受騙人不具有這種權(quán)限與地位，其將被害人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人的行為，便不屬于詐騙罪中的財產(chǎn)處分行為;由于不具有處分行為，行為人的行為無法滿足詐騙罪的要件該當性。（2）受害人不知情并不能當然得出行為人秘密竊取的結(jié)論。在三角詐騙或者盜竊罪的間接正犯中，受害人是否知情往往并不影響對行為人的定性。

在冒名處分他人房產(chǎn)行為中，受害人（所有權(quán)人）與受騙人（房屋記機構(gòu)）往往不具有同一性，所有權(quán)人沒有處分財產(chǎn)，也沒有產(chǎn)生認識錯誤，而是由房屋登記機構(gòu)基于行為人的欺騙行為實施變更登記的行為，最終導致所有權(quán)人的財產(chǎn)遭受損失。根據(jù)以上分析，對于此類存有三方主體的盜竊與欺騙交叉的行為，應以被騙人是否具有事實上的財產(chǎn)處分權(quán)或者處于財產(chǎn)處分的地位，進而認定構(gòu)成三角詐騙抑或盜竊罪的間接正犯。不動產(chǎn)登記機構(gòu)的行為不宜認定為處分行為。根據(jù)《物權(quán)法》《不動產(chǎn)登記暫行條例》及《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》等法律法規(guī)規(guī)定，我國在立法上確立了不動產(chǎn)權(quán)益的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，必須經(jīng)依法登記才發(fā)生效力，且由國務院國土資源主管部門負責指導、監(jiān)督全國不動產(chǎn)登記工作，縣級以上人民政府設(shè)立專門部門為本行政區(qū)域的不動產(chǎn)登記機構(gòu)，負責不動產(chǎn)登記工作。由此，在涉及不動產(chǎn)權(quán)屬變更的情形中，不動產(chǎn)登記機構(gòu)在行為外觀上看似扮演了輔助處分不動產(chǎn)的角色，但能否以此認為不動產(chǎn)登記機構(gòu)具有財產(chǎn)處分權(quán)？筆者對此持否定態(tài)度。其一，不動產(chǎn)登記機構(gòu)在法律上不具有財產(chǎn)處分的法定職權(quán)。在法定職權(quán)配置上，《物權(quán)法》賦予了不動產(chǎn)登記機構(gòu)四項法定職責：對不動產(chǎn)權(quán)利人申請登記不動產(chǎn)權(quán)利進行查驗、詢問;保管不動產(chǎn)登記簿;向權(quán)利人提供查閱、復制登記資料;在異議登記、記載錯誤更正和預告登記中予以糾錯及預防。由此，雖然立法確立了由行政機關(guān)負責不動產(chǎn)的登記事務，但將其職責限定在管理和審查上，并無實質(zhì)處分的權(quán)限。其二，不動產(chǎn)權(quán)屬變動行為有效與否是一種法律判斷，而非行政授權(quán)。我國物權(quán)立法對不動產(chǎn)權(quán)屬變更采“登記要件主義”，也即將登記視為生效要件，但法律行為的生效要件和法律行為的生效并不等同。法律行為生效是一種法律上的價值判斷，是法律在對法律行為的成立要件、生效要件、動機以及目的等進行綜合考量的基礎(chǔ)上，所給與的一種積極、正面的評價，一種合法性的評價[7]。由此觀之，即使一項法律行為的成立要件和生效要件都具備了，也不意味著該法律行為必然生效，因為還涉及到法律對該成立要件、生效要件、動機以及目的等是否合法的評價問題。具體到以登記行為為生效要件的物權(quán)行為，物權(quán)行為的生效，并非僅僅由于登記行為的生效，更不是登記行為的效力體現(xiàn)，而是由于具備了“物權(quán)合意+登記”這一物權(quán)法定的物權(quán)變動模式，由法律給予合法性評價的結(jié)果。登記行為是物權(quán)行為的生效要件，但物權(quán)行為的生效，是法律判斷的結(jié)果，而非登記行為的效果所致。物權(quán)人取得的物權(quán)亦為法定之力，而非源于行政機關(guān)之授權(quán)。

冒名處分不動產(chǎn)中的犯罪對象應以個案區(qū)分。張明楷教授認為，盜竊的對象可以是不動產(chǎn)，但是需要具體區(qū)分不動產(chǎn)本身與法益主體對不動產(chǎn)享有的權(quán)利[8]。筆者同意該觀點，就不動產(chǎn)而言，由于一般難以轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)本身，所以，對不動產(chǎn)本身難以建立新的事實上的占有，但是，也會有個案中行為人對不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)建立了新的事實上的占有，這就會產(chǎn)生盜竊對象在不動產(chǎn)本身及不動產(chǎn)財產(chǎn)性利益的分界。

回到本案中，谷某偷出外婆王某的房產(chǎn)本，并以注銷銀行卡為由從外婆王某處拿到身份證——谷某帶領(lǐng)妻子黃某去辦理過戶，其他人幫助找人冒充外婆王某，將外婆王某的房子過戶到妻子黃某名下——與妻子黃某一起辦理房子貸款抵押手續(xù)，谷某與黃某雖然對不動產(chǎn)登記機關(guān)實施了欺騙行為，但由于不動產(chǎn)登記機關(guān)并沒有處分王某財產(chǎn)的權(quán)限，所以，谷某與黃某不構(gòu)成三角詐騙。谷某與黃某辦理抵押的行為并不構(gòu)成合同詐騙罪，因為雙方在簽訂合同過程中，黃某已是房產(chǎn)的實際所有權(quán)人，雙方簽訂的抵押合同是真實有效的，且谷某與黃某在主觀上也沒有通過簽訂或履行合同實施詐騙行為的犯罪故意。谷某與黃某對王某的不動產(chǎn)本身成立盜竊罪，屬于盜竊罪的間接正犯，因為，谷某與黃某已經(jīng)將王某的不動產(chǎn)本身轉(zhuǎn)移為自己，而不是將不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移為第三者占有，故不成立對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的盜竊。

注釋：

[1]參見時延安：《刑法的謙抑還是刑罰權(quán)的謙抑》，《刑法論叢》2008年第13卷。

[2]例如有判決直言“在調(diào)整夫妻財產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域，物權(quán)法應當保持謙抑性”，參見《唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案》，《最高人民法院公報》2014年第12期。

[3]參見李森：《不動產(chǎn)犯罪的刑法困境與出路》，《東方法學》2016年第2期。

[4]2014年12月16日北京市高級人民法院《關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》第8條規(guī)定：“出賣人冒用房屋所有權(quán)人名義（如偽造房屋所有權(quán)人身份證明、找相貌近似者冒充所有權(quán)人交易等）擅自轉(zhuǎn)讓房屋，可以參照《合同法》第48條無權(quán)代理的規(guī)定認定買賣合同無效，該合同對房屋所有權(quán)人沒有約束力，但買受人有證據(jù)證明構(gòu)成《合同法》第49條規(guī)定表見代理的除外。買受人信賴出賣人向有代理權(quán)法律外觀的形成系不可歸因于房屋所有權(quán)人的，不構(gòu)成前款規(guī)定的表見代理”。

[5]按照該觀點，因為行為人沒有出示照相機，店員沒有意識到照相機的存在，不可能對照相機有處分意識;也有學者認為該情形與行為人在購買方便面時將照相機藏入自己大衣口袋里只交付方便面的貨款性質(zhì)一樣。問題是根據(jù)刑法理論通說，將照相機藏入自己大衣口袋，盜竊行為已經(jīng)既遂，而將照相機塞入方便面紙箱中，只要行為人沒有走出收銀口，照相機都還在商場的占有之下，以對財物的數(shù)量與種類的認識來判斷處分意識，難免存在陷入機械主義之嫌。

[6]參見張明楷：《三角詐騙的類型》，《法學評論》2017年第1期。

[7]參見艾圍利：《我國物權(quán)登記制度之法理研究》，《西部法學評論》2010年第5期。

[8]參見張明楷：《刑法學（下）》，法律出版社2016年版，第935頁。